我所理解的物權(quán)法學習心得體會
能與各位交流研究和學習物權(quán)法的心得，我感到很榮幸。我今天的發(fā)言分兩個部分：一是物權(quán)法立法進程的簡單回顧；二是有關(guān)物權(quán)法的體系。
一、物權(quán)法立法進程的簡單回顧
物權(quán)法已頒布，并自XX年10月1日起施行。那么，在物權(quán)法頒布之前，我國現(xiàn)行法上包括所有權(quán)和他物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)體系是否已初步形成？一般認為，民法有形式意義和實質(zhì)意義之分，前者專指系統(tǒng)編纂的民事立法，即民法典；后者則是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系法律規(guī)范的總稱，不僅包括民法典(在我國是民事單行法律)，還包括其他法律、法規(guī)和司法解釋中的民事法律規(guī)范。物權(quán)法屬民事法律規(guī)范，這點應沒有異議。民法通則設“財產(chǎn)所有權(quán)與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”一節(jié)，規(guī)定了實際上屬于物權(quán)的一些權(quán)利類型及其取得與保護。但該法回避了“物權(quán)”的概念，另仿照前蘇聯(lián)的法律體系將抵押、留置設在債權(quán)一節(jié)中，作為擔保方式而加以規(guī)定(同樣是抵押與質(zhì)押不分)。城市房地產(chǎn)管理法對房地產(chǎn)開發(fā)、土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓、房地產(chǎn)抵押等作了規(guī)定。土地管理法對土地所有權(quán)和土地使用權(quán)尤其是農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)作了規(guī)定。擔保法對抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)作了系統(tǒng)的規(guī)定，另最高法院的擔保法司法解釋對此作了完善，初步建立了擔保物權(quán)體系。另外，森林法、草原法、水法、漁業(yè)法、海商法、礦產(chǎn)資源法、野生動物保護法、海域使用管理法等法律文件中，也有許多具有用益物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利規(guī)定�？梢哉f，我國現(xiàn)行法上包括所有權(quán)和他物權(quán)在內(nèi)的物權(quán)體系已初步形成，只是欠缺形式意義的物權(quán)法而已。
1998年3月，民法起草工作小組成立，該小組的成員有六位教授、一位退休法官、兩位退休人大法工委干部。1999年10月，由梁慧星教授負責的課題組完成了物權(quán)法草案建議稿的擬定；XX年底，由王利明教授負責的課題組也完成了物權(quán)法草案建議稿的擬定。在兩個物權(quán)法草案學者建議稿的基礎(chǔ)上，全國人大法工委形成了《中華人民共和國物權(quán)法》(征求意見稿)，并印發(fā)廣泛征求意見。后由于立法計劃的變動，物權(quán)法以單行法的形式制定、出臺的方案被修改，該物權(quán)法征求意見稿經(jīng)修訂后并入《中華人民共和國民法(草案)》(審議稿)，于XX年12月23日提交九屆全國人大常委會第三十一次會議審議。因“不少常委會組成人員以及有關(guān)方面認為，民法涉及面廣、內(nèi)容復雜，一并研究修改歷時較長，以分編審議為宜，當前應抓緊制定物權(quán)法”，故十屆全國人大恢復了以單行法的形式先行制定物權(quán)法的立法計劃。全國人大常委會對物權(quán)法(草案)進行七次審議后，物權(quán)法于XX年3月16日由十屆全國人大第五次會議通過。
在物權(quán)法(草案)三審和四審之間，鞏獻田教授于XX年8月12日通過網(wǎng)絡渠道發(fā)表了題為“一部違背憲法和背離社會主義基本原則的物權(quán)法(草案)——為憲法第12條和86年民法通則第73條的廢除寫的公開信”一文�！斑`憲說”最主要的四大理由是：第一、物權(quán)法(草案)對憲法和民法通則核心條款的廢除是違憲的；第二、“平等保護”原則與“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”沖突違憲；第三、物權(quán)法(草案)背離憲法和1986年民法通則的社會主義原則違憲；第四、物權(quán)法(草案)未規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”違憲。但鞏獻田教授并未發(fā)表一篇學術(shù)論文進行學術(shù)性的論證，只是以“三問物權(quán)法的某些起草者”和“關(guān)于物權(quán)法四答友人”的方式通過網(wǎng)絡渠道發(fā)表觀點。后部分憲法學者也加入到“違憲說”的陣營�，F(xiàn)物權(quán)法已通過，是否違憲？相信各位可作出判斷。其實，關(guān)于公有財產(chǎn)的平等保護問題，民法學者內(nèi)部一直存在“一元論”與“三分法”的爭論。前者認為物權(quán)法不應該規(guī)定所有制，后者則堅持確認國家、集體和個人三種不同的所有制。如果各位看過兩個學者建議稿及相關(guān)的論文就清楚“一元論”與“三分法”并非水火不容，所有權(quán)的類型化與平等保護之間是可以做到兼收并蓄、相得益彰的，理由是：采用所有權(quán)類型化與平等保護原則相結(jié)合的立法方案，不是基于意識形態(tài)方面的考慮，更不是出于遷就現(xiàn)實，偏向于對公有財產(chǎn)特殊保護的需要，而是基于對我國基本國情的認識和憲法及其他法律現(xiàn)有規(guī)定方面的考慮，同時，也是基于對所有權(quán)一編整體結(jié)構(gòu)設計方面的技術(shù)斟酌。已頒布的物權(quán)法就是采用這種立法方案，在總則編第一章“基本原則”規(guī)定“國家、集體、私人的物權(quán)和其他權(quán)利人的物權(quán)受法律保護，任何單位和個人不得侵犯”，又在所有權(quán)編第五章規(guī)定了國家所有權(quán)和集體所有權(quán)、私人所有權(quán)。
二、有關(guān)物權(quán)法的體系
大陸法系民法尤其是德國民法的編纂體例及法律概念、原則、制度和理論的引入，對我國的民事立法和民法理論產(chǎn)生了深遠的影響。我們可以把德國民法的思維方式稱之為“法律的形式理性思維方式”。這種思維方式后來被稱為概念法學的原因在于：抽象歸納而形成概念；概念與概念相互聯(lián)結(jié)形成規(guī)范；把規(guī)范與規(guī)范按照一定的邏輯結(jié)構(gòu)，協(xié)調(diào)平衡地、一層一層地按照不同的對接將其搭建起來構(gòu)成一個體系。當這個體系達到完整的程度時，就出現(xiàn)了一部法典。為何在介紹物權(quán)法體系前談概念法學的基本要點，主要在于我研究和學習物權(quán)法時的一些體驗和感覺。無論承認或不承認，無論自覺或不自覺，一個無庸置疑的事實是，我們研究和學習物權(quán)法所使用的基本方法仍然是概念法學的方法。當然，我們應清楚概念法學的弊端在于其所主張的邏輯崇拜和邏輯萬能。我們要超越概念法學，但超越的前提在于對它的掌握和理解。下面談4個問題。
1、物權(quán)法上的概念問題。我國民事立法和民法理論繼受以德國民法為代表的大陸法系，這點應該沒有異議。因德國民法在整個法律表達的過程中充滿了抽象思維，而這種抽象思維，它和我們所面對的生活現(xiàn)象是有一定距離的，故物權(quán)法上的概念比較難懂。根據(jù)物權(quán)的標的物為自有還是他有，物權(quán)分為自物權(quán)和他物權(quán)。自物權(quán)是權(quán)利人對自己所有的物所享有的物權(quán)，自物權(quán)即所有權(quán)。他物權(quán)是指在他人所有之物上所設定或成立的物權(quán)，他物權(quán)均派生于所有權(quán)，是依據(jù)當事人的約定或法律的規(guī)定使所有權(quán)中部分支配權(quán)能與所有權(quán)分離而產(chǎn)生的。所有權(quán)以外的其他物權(quán)均屬于他物權(quán)。而他物權(quán)，依其對標的物所支配的內(nèi)容不同，再分為用益物權(quán)與擔保物權(quán)。用益物權(quán)，系以支配標的物的使用價值為內(nèi)容，以對標的物的使用、收益為目的的物權(quán)，地上權(quán)(物權(quán)法為建設用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán))、地役權(quán)等屬之。地役權(quán)，是指土地所有人或使用人為了滿足自己土地的某種便利的需要而使用他人土地的權(quán)利(鄰地利用權(quán)的定義與其相同，比較通俗，但未被采納)。用益物權(quán)的實現(xiàn)常以對標的物的實體加以支配為基礎(chǔ)，故又有實體物權(quán)之稱。擔保物權(quán)，系以支配標的物的交換價值為內(nèi)容，以保障債權(quán)的實現(xiàn)為目的的物權(quán)，抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)均屬此類。擔保物權(quán)著重支配標的物的交換價值，并通過對標的物的變價而實現(xiàn)，故又稱之為價值物權(quán)。建筑物區(qū)分所有權(quán)系由日本學說與立法創(chuàng)設，它是指由區(qū)分所有建筑物專有部分所有權(quán)，共用部分持分權(quán)及因共同關(guān)系所產(chǎn)生的成員權(quán)所構(gòu)成的特別所有權(quán)。物權(quán)法上也有比較通俗的概念，如相鄰關(guān)系，它是指相鄰各方在對各自所有或使用的不動產(chǎn)行使所有權(quán)或使用權(quán)時，因相互間依法應給予方便或接受限制而發(fā)生的權(quán)利義務關(guān)系。下面說一下物權(quán)法定原則的含義是什么？就是說，物權(quán)包括所有權(quán)、用益物權(quán)、擔保物權(quán)等等，它的權(quán)利種類、權(quán)利內(nèi)容必須是法律明文規(guī)定的�？刹豢梢宰约簛戆l(fā)明一種物權(quán)？不可以。可不可以把這個物權(quán)的內(nèi)容改變？不可以。物權(quán)的種類和內(nèi)容必須由法律明文規(guī)定的，不允許當事人自由創(chuàng)設物權(quán)和改變物權(quán)的內(nèi)容，這就叫物權(quán)法定原則。物權(quán)公示原則，是指以公開的、外在的、易于查知的適當形式展示物權(quán)存在和變動的情況。我們通常講的公示，系針對物權(quán)變動而言的，但物權(quán)存續(xù)也是需要公示的。物權(quán)的公示方法為登記(不動產(chǎn))與交付(動產(chǎn))。
2、體系問題。物權(quán)的類型體系，是指在法律上、學理上對物權(quán)的基本種類所作的區(qū)分以及由各類物權(quán)的次級類型所構(gòu)成的一個完整的系統(tǒng)。那么，物權(quán)法所認可的物權(quán)是按什么標準進行分類編排而形成系統(tǒng)呢？是根據(jù)物權(quán)的標的物為自有還是他有，將物權(quán)分為自物權(quán)(所有權(quán))和他物權(quán)，再將他物權(quán)按其對標的物所支配的內(nèi)容不同，分為用益物權(quán)與擔保物權(quán)。這樣的分類編排，使物權(quán)的邏輯線索變得十分清晰。那么，物權(quán)法的結(jié)構(gòu)、內(nèi)容設計又是怎樣的？有總則，有分則�？倓t的內(nèi)容主要是對物權(quán)制度所涉及的共同性問題所作的抽象概括和一般規(guī)定，但總則離不開分則的支撐，一般規(guī)定不能游離于具體規(guī)則而單獨存在。分則的內(nèi)容主要是對各種物權(quán)形態(tài)及其細類所作的具體規(guī)定，其在內(nèi)容與規(guī)則的設計、制度的安排上自然也不能脫離物權(quán)制度的基本原則和理念的統(tǒng)領(lǐng)與制約。物權(quán)的概念與性質(zhì)的界定、“物”的范圍的限定、物權(quán)法定主義、物權(quán)公示原則、物權(quán)的效力等基本問題的規(guī)定，均對判定某種權(quán)利是否屬于物權(quán)及屬于何種物權(quán)有著決定性的影響。
3、體系化解說問題。根據(jù)物權(quán)變動中當事人意思的作用，將物權(quán)變動區(qū)分為“依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動”和“非依法律行為發(fā)生的物權(quán)變動”兩大類型。先說“依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動”類型。以不動產(chǎn)交易、抵押權(quán)設定為研判對象，涉及到的法條有物權(quán)法第6條、第9條、第15條、第20條等。“不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記�！蔽餀�(quán)法第6條前段有明文規(guī)定。那沒有辦理登記手續(xù)呢？買賣雙方簽訂的不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同、抵押權(quán)人與抵押人簽訂的抵押合同是否無效？當然不是，因物權(quán)法第15條規(guī)定：“當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權(quán)登記的，不影響合同效力�！边@就是物權(quán)變動與原因行為的區(qū)分原則。在這樣的情形下，買方或抵押權(quán)人可以追究賣方或抵押人的違約責任。再說“非依據(jù)法律行為發(fā)生的物權(quán)變動”類型，相對應的法條為物權(quán)法第28條至第31條。以繼承或受遺贈為研判對象。其物權(quán)的取得“自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力”，那處分物權(quán)呢？如果標的物為不動產(chǎn)，則“依照法律規(guī)定需要辦理登記的，未經(jīng)登記，不發(fā)生物權(quán)效力”。不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應該辦理登記手續(xù)如前所述，換句話說，在未辦理登記手續(xù)前，雖取得不動產(chǎn)的所有權(quán)(獨自所有或共有)，但不能處分不動產(chǎn)。如果標的物為動產(chǎn)且為其他繼承人占有，能否依物權(quán)法第26條關(guān)于指示交付(又稱返還請求權(quán)讓與，是指在動產(chǎn)由第三人占有的情況下，賣方將其對該第三人的'返還請求權(quán)讓與給買方，以代替交付)的規(guī)定轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)？當然不能，因物還沒有特定。該動產(chǎn)在怎樣的情況下才能確定為特定物？當然是在遺產(chǎn)(動產(chǎn))共有人達成分割遺產(chǎn)合意的情況下才能確定為特定物。反過來，如果該動產(chǎn)由出賣人(遺產(chǎn)共有人之一)占有并交付，則適用無權(quán)處分善意取得規(guī)則。
無權(quán)處分善意取得規(guī)則的適用。物權(quán)法第97規(guī)定：“處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應當經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或全體共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。”如共有人無權(quán)處分動產(chǎn)且已交付，而受讓人善意及支付合理的價款，依物權(quán)法第106條的規(guī)定，其他共有人只能請求該共有人賠償損失。那無權(quán)處分的是不動產(chǎn)呢？如該無權(quán)處分行為滿足了物權(quán)法第106條的構(gòu)成要件，不存在被追回的風險，因為根據(jù)物權(quán)法第19條的規(guī)定，權(quán)利人、利害關(guān)系人可以申請更正登記，可以申請異議登記，并在異議登記之日起15日內(nèi)提起訴訟,但其訴訟請求應否支持應以物權(quán)法第106條為判斷標準，即物權(quán)法第19條受第106條約束；反之，則存在被追回的風險。這樣的制度安排，在追求交易安全和保護交易穩(wěn)定的范圍內(nèi)比采用物權(quán)行為無因性和善意取得制度窄了一點。因為善意取得制度解決的是行為人無權(quán)處分時第三人保護問題,而物權(quán)行為無因性制度解決的是原因行為無效或被撤銷時相對人及第三人的保護問題，故無權(quán)處分善意取得規(guī)則的適用不包括原因行為無效或被撤銷的情形。這樣安排，與我國不采用物權(quán)行為無因性理論有關(guān)。
這樣分析后，各位是否產(chǎn)生一個疑問，立法機關(guān)可否把上述的由法律規(guī)范的生活事實用一個法條來概括、規(guī)定，當然不行。如果這樣概括、規(guī)定，該法規(guī)范就不是法條了。為什么呢？就是因為受前面所說的編纂體系的限制。因此，我們研究和學習物權(quán)法的具體制度時，應將相關(guān)的法條串聯(lián)起來進行理解。順便說一下行為規(guī)則和裁判規(guī)則的問題，這對于我們理解物權(quán)法是有幫助的。民法兼有行為規(guī)則和裁判規(guī)則雙重屬性。行為規(guī)則，指行為主體進行民事活動時所應遵循的規(guī)則，如物權(quán)法第7條“物權(quán)的取得和行使，應當遵守法律，尊重社會公德，不得損害公共利益和他人合法權(quán)益”;裁判規(guī)則，指法院裁判案件時所遵循的規(guī)則，如物權(quán)法第33條至第38條。這主要涉及到行為規(guī)則不能單獨作為裁判依據(jù)的問題。
4、物權(quán)保護與侵權(quán)責任問題。按照我國的民事立法規(guī)劃，2010年左右各單行民事法律將全部頒布，但面臨著自身條文重復、適用困難的尷尬。舉例來說，物權(quán)人請求返還原物，是無須證明返還義務人有過錯的，只須證明返還義務人無權(quán)占有就可以了，物權(quán)法第34條有明文規(guī)定，即“無權(quán)占有不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的，權(quán)利人可以請求返還原物�！比绻湟郧謾�(quán)責任作為請求權(quán)基礎(chǔ)，因?qū)僖话闱謾?quán)，適用過錯原則，物權(quán)人須證明返還義務人有過錯。如果返還義務人不是基于侵權(quán)行為，而是基于不可抗力，意外事件無權(quán)占有物權(quán)人的不動產(chǎn)或動產(chǎn)，適用法律就困難了。物權(quán)人請求排除妨礙也同樣遇著這樣尷尬的情形。如果其以侵權(quán)責任作為請求權(quán)基礎(chǔ)，依侵權(quán)行為的構(gòu)成要件，“三要件”也好，“四要件”也罷，均須有損害事實的存在。但排除妨礙請求權(quán)的行使，只有在損害事實存在的情形才能適用？當然不是。物權(quán)法第35條有明文規(guī)定，即“妨害物權(quán)或者可能妨害物權(quán)的，權(quán)利人可以請求排除妨礙或者消除危險�！边@兩種請求權(quán)的目的都是為了恢復物權(quán)的圓滿狀態(tài)，故被稱之為物權(quán)請求權(quán)。因此，返還財產(chǎn)和排除妨礙這兩種權(quán)利沒有安排在債權(quán)法，而是將其作為一種獨立的權(quán)利安排在物權(quán)法。
歸納一下，我們研究和學習物權(quán)法，除了要清楚物權(quán)類型的體系以便于找“法”外，對具體制度的研判，還需要采用體系化解說的方法。這就是我給各位的提示，當然并不是說我完全掌握了這套方法。我今天的發(fā)言到此為止，謝謝。
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