委托書收購

　　委托書收購，是指收購者以大量征集股東委托書的方式，取得表決權(quán)，在代理股東出席股東大會時，集中行使這些表決權(quán)，以便于通過改變經(jīng)營策略、改選公司董事會等股東大會決議，從而實(shí)際控制上市公司經(jīng)營權(quán)的公司收購的特殊方式。委托書收購的核心在于收購者可以借助第三方力量以低成本取得對目標(biāo)公司的實(shí)際控制權(quán)。其本質(zhì)是一種收購人(股權(quán)征集人)在授權(quán)范圍內(nèi)，代理股東行使表決權(quán)的行為，產(chǎn)生的是委托代理關(guān)系。這本應(yīng)遵循當(dāng)事人意思自治、契約自由等原則，但是，由于該行為所產(chǎn)生的后果可能與股權(quán)式收購一樣，導(dǎo)致上市公司控制權(quán)的轉(zhuǎn)移，同樣也涉及公司、股東及債權(quán)人利益的保護(hù)問題，不予以嚴(yán)格的規(guī)制很可能導(dǎo)致委托書收購的功能被嚴(yán)重扭曲。因此，法律要將其作為特殊的收購行為予以特別規(guī)制。

　　一、基本資料

　　委托書收購和股權(quán)收購、資產(chǎn)收購等幾種公司收購行為，在法律性質(zhì)上是不同的。和股權(quán)收購相比較，委托書收購是一種代理行為，雙方是委托代理關(guān)系，僅在授權(quán)范圍內(nèi)代理行使表決，股東僅將基于股票所有權(quán)而產(chǎn)生的表決權(quán)全部或部分委托他人行使(一般都是全權(quán)委托)，并在股東大會召開前，可隨時撤銷委托，不發(fā)生股票所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，而股權(quán)收購則是一種買賣股票的所有權(quán)交易行為;另一方面，委托書收購比股權(quán)收購成本低、簡便易行，法律對其規(guī)范也較股權(quán)收購更為細(xì)致和嚴(yán)格。 委托書收購和資產(chǎn)收購相比較，被收購方的主體不同：委托書收購的法律行為主體是收購方和目標(biāo)公司的股東，而資產(chǎn)收購的法律行為主體則是收購方和目標(biāo)公司;其次，行為的法律后果不同，資產(chǎn)收購行為的法律后果是，被收購公司的部分或全部財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移到收購公司，發(fā)生物權(quán)的轉(zhuǎn)移，委托書收購則是有償或無償?shù)卣骷�被收購公司股東的表決權(quán)，股份本身的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移;再次，操作程序不同，資產(chǎn)收購是一種公司購買財產(chǎn)的行為，性質(zhì)上應(yīng)屬于公司的重大經(jīng)營行為，所以經(jīng)股東大會批準(zhǔn)方能進(jìn)行收購，主要由公司法等相關(guān)法律規(guī)范調(diào)整，而委托書收購則是一種獲得代理表決權(quán)的行為，無須股東大會同意就能進(jìn)行，一般更多地受證券法及有關(guān)上市公司收購的法律、法規(guī)調(diào)整。

　　二、產(chǎn)生機(jī)理

　　委托書是股份公司的股東由于某種原因不能親臨股東大會而委托他人代為出席，發(fā)給受托人確認(rèn)代理權(quán)限的書面證明。而在委托書基礎(chǔ)上產(chǎn)生的委托書收購制度則有其更深層次的誘因。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中，委托書代理關(guān)系是存在于股份公司中資本所有者與經(jīng)營者之間的一種普遍關(guān)系，甚至不僅僅局限于此，還“存在于一切組織、一切合作活動中，存在于企業(yè)的每一個管理級上”。委托代理關(guān)系實(shí)際上是一種契約，在這種契約下，委托人授權(quán)代理人為自己的利益而從事活動，代理人則通過代理行為獲取一定的報酬。在現(xiàn)代企業(yè)所有者與經(jīng)營者之間存在的委托代理關(guān)系中，委托人(所有者)與代理人(經(jīng)營者)的利益并不是一致的，委托人與代理人之間的信息是不對稱的。在所有者(外部人)與經(jīng)營者(內(nèi)部人)簽約之前，存在著“逆向選擇”問題，即經(jīng)營者知道自己工作努力程度和能力水平，所有者不知道;在所有者(外部人)與經(jīng)營者(內(nèi)部人)簽約以后，又存在著“道德風(fēng)險”問題，即經(jīng)營者知道自己是否盡了力，是否按所有者的利益謀劃和決策，但所有者不知道，所有者要獲取這些信息必須支付很高的監(jiān)督信息成本，外部人難以實(shí)施有效的監(jiān)督。在這種情況下，經(jīng)營者在自身利益驅(qū)動下，利用自己的信息優(yōu)勢獲取了企業(yè)相當(dāng)部分的剩余控制權(quán)和剩余索取權(quán)，在公司戰(zhàn)略決策中充分體現(xiàn)自身利益，甚至往往和公司成員聯(lián)手謀取各自的利益，從而架空所有者的控制和監(jiān)督，使所有者的利益受到損害，這就是所謂的“內(nèi)部人控制”(Insidercontro1)。 “內(nèi)部人控制”其實(shí)就是企業(yè)經(jīng)營權(quán)與所有權(quán)分離所滋生的代理問題，表現(xiàn)在企業(yè)的具體事例上就會發(fā)生諸如;經(jīng)理人擴(kuò)大不必要的投資，雇傭大量冗員，加大銷售管理費(fèi)用，甚至將上市公司財富轉(zhuǎn)移到個人擁有公司等現(xiàn)象。而解決經(jīng)理人瀆職所滋生的代理問題，固然可以通過董事會的監(jiān)督功能來制約，但董事們基于自利動機(jī)，從理論上講選擇與經(jīng)理人勾結(jié)可能更為有利。所以，解決代理問題靠企業(yè)內(nèi)部是不夠的。股票市場的并購功能就發(fā)揮了控制代理的作用。一般來說，并購有三種途徑：一是經(jīng)由董事會來進(jìn)行并購案談判;二是通過二級股票市場來進(jìn)行股權(quán)收購;三就是通過大量征集委托書以求在股東大會上控制董事會、監(jiān)事會人選以及公司經(jīng)營權(quán)。

　　應(yīng)該說，這三種途徑都可以發(fā)揮對經(jīng)理人監(jiān)督的效果，“內(nèi)部人控制”受到市場層面的控制，經(jīng)理人為了保住既得利益，代理問題就不至于惡化。而這三種并購方式成本與收益也各不相同：通過董事會來談判并購案，除非雙方互在需求，一般不易成功，而范圍也較局限;二級市場股權(quán)收購需要龐大的資金投入，甚至可能造成兩敗俱傷的結(jié)果;而利用委托書收購來掌握董事會、監(jiān)事會人選取得經(jīng)營權(quán)，是一種比較節(jié)約成本的作法。

　　三、利弊分析

　　委托書收購作為一種創(chuàng)新的金融工具，以委托代理關(guān)系保障了中小股東參與上市公司重大決策的權(quán)利。立法者設(shè)置委托書授權(quán)的初衷是為了讓廣大無法或無力參加股東大會的中小股東得以通過合法的渠道，以他們所信任的形式行使投票權(quán)。這對于公司法人治理結(jié)構(gòu)的完善有著十分重要的意義。委托書收購一方面可以使股東大會的召開易達(dá)到法定人數(shù)，提高公司的運(yùn)作效率，使少數(shù)股的股東通過集中表決權(quán)的行使，實(shí)現(xiàn)自己的股東權(quán)利;另一方面，它具有收購成本低，程序簡單，既可單獨(dú)使用又可配合股權(quán)式收購使用等優(yōu)點(diǎn)，因此，在國際市場上已成為與股權(quán)式收購并列的一種收購方式。但是，委托書收購作為一種收購：工具來講，是一把雙刃劍，它總是在完善法人治理結(jié)構(gòu)與損傷公司及股東利益間游走，它的優(yōu)點(diǎn)同時也使其容易淪為有效的、廉價的工具，被用來爭奪公司經(jīng)營權(quán)，干擾公司的正常運(yùn)行;或是被用來“做局”，操縱股票價格，在二級市場牟取暴利，影響證券市場的穩(wěn)定發(fā)展。委托書收購在其他國家和地區(qū)二十多年的發(fā)展歷史也說明了這些問題。 委托書收購是指公司的股東出于控制支配或改組公司董事會進(jìn)而調(diào)整公司的經(jīng)營策略之目的，征集其他股東授權(quán)其代行投票權(quán)的委托書的行為。收購委托書一般有兩種：一種是到府收購，即針對特定股東，在各地設(shè)收購代表;另一種是零購，針對不特定對象，舉牌告知收購信息，以吸引投資者授予委托書。“通百惠”委托書收購即屬后一種。

　　首先委托書收購是成本最為低廉的一種并購方式，資本市場作為優(yōu)化配置資源的重要場所，并購方式當(dāng)然應(yīng)該節(jié)約成本，而正是因?yàn)樗��?jīng)濟(jì)，就能夠成為受到市場歡迎并積極應(yīng)用的并購發(fā)生方式，這顯然能夠促進(jìn)中國股東并購，更好地發(fā)揮股市優(yōu)化配置資源的作用。

　　其次，企業(yè)經(jīng)營者不再高枕無憂。正是因?yàn)橛形�托書收購制度的存在，給企業(yè)經(jīng)營者敲響了警鐘，使他們勤勉履行職責(zé)。盡心經(jīng)營企業(yè)。否則，通過委托書收購，二級市場收購者對管理者業(yè)績的認(rèn)可程度，將在股權(quán)之爭中發(fā)揮重要作用。從這個角度看，委托書收購實(shí)際上有助于推動公司治理結(jié)構(gòu)的完善。 最后，有利于喚醒中小股東的股權(quán)意識。對股東權(quán)益的保護(hù)是現(xiàn)代公司法的核心。通過股東個人表決權(quán)的集合上升為股東大會的決議，對公司產(chǎn)生約束力，決定企業(yè)未來發(fā)展。委托書收購便是適應(yīng)客觀形勢，保障中小股東表決權(quán)的理想方式，它集中中小股東的意見集體表決.能對公司的現(xiàn)任經(jīng)營者形成有效監(jiān)督，為中小股東提供了參與公司內(nèi)部業(yè)務(wù)并有可能發(fā)揮作用的機(jī)會。

　　但是，人們也要看到，征集委托書雖然可以使得股東大會的機(jī)制作用更加完備，但也容易為少數(shù)大股東借機(jī)操縱，如利用征集委托書作為公司經(jīng)營權(quán)爭奪的工具，造成股東大會機(jī)制扭曲，殃及公司穩(wěn)定經(jīng)營;純粹以商品化做法收購委托書來取得公司經(jīng)營權(quán)，這樣就扭曲了委托書收購功能，容易造成不正常的利益輸送以及假公濟(jì)私的現(xiàn)象。并且，上市公司有可能由于反收購而采取一些抵制施導(dǎo)致兩敗俱傷的結(jié)果。征集委托書成本的低廉，更為各方竟相使用。有的學(xué)者指出：“現(xiàn)代股東會其實(shí)只是委托書征集的過程。”每遇到改選董事，在位股東極力征集委托書以保持其地位，在野股東則千方百計拉票，圖謀奪取公司勢力，一場場委托書征集戰(zhàn)就此拉開。這些顯然不是設(shè)置委托書收購制度時所愿意看到的。通過立法來規(guī)范委托書收購制度實(shí)顯必要。

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