勞動(dòng)合同中的試用期陷阱

　　所謂試用期，又叫適應(yīng)期，是指用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而在勞動(dòng)合同中約定的不超過(guò)6個(gè)月的考察期。目的是讓勞動(dòng)者和用人單位相互考察，以決定是否繼續(xù)保持勞動(dòng)關(guān)系。《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同可以約定試用期�！翱梢浴倍�字表明，勞動(dòng)合同中約定試用期不是必備條款，而是協(xié)商條款，是否約定由勞動(dòng)者和用人單位協(xié)商確定。但是，只要協(xié)商約定試用期，就必須遵守有關(guān)試用期的規(guī)定。實(shí)務(wù)中，很多人對(duì)試用期存在諸多錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)，并且有很多用人單位利用試用期大做文章，非法侵害勞動(dòng)者的權(quán)益。勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)警惕用人單位利用下列四種情況侵害勞動(dòng)者的權(quán)益。

　　一、勞動(dòng)合同中只約定試用期是違法的。

　　案情簡(jiǎn)介：小楊是2012屆的本科畢業(yè)生，畢業(yè)后小楊到北京一家私企工作。該私企鑒于小楊是應(yīng)屆畢業(yè)生，于是與小楊簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，在勞動(dòng)合同期限一項(xiàng)中只約定了3個(gè)月的試用期，并告訴小楊說(shuō)，等試用期滿(mǎn)后再與小楊協(xié)商勞動(dòng)合同期限。小楊心里有點(diǎn)擔(dān)心，于是咨詢(xún)律師，企業(yè)的這種行為是否合法?

　　律師答復(fù)：《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條第四款規(guī)定：“試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)。勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限�！彼�以，勞動(dòng)者在與用人單位簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，一定要警惕用人單位只約定試用期而不約定勞動(dòng)合同期限的行為，合法保護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益。本案中，小楊所在的企業(yè)只與小楊約定試用期的行為是錯(cuò)誤的，小楊有權(quán)要求用人單位更正過(guò)來(lái)。

　　二、試用期后才簽訂勞動(dòng)合同是違法的。

　　案情簡(jiǎn)介：李潔今年剛剛換了一個(gè)份工作，新單位是一家外企，工作待遇和環(huán)境都很好，李潔十分滿(mǎn)意�？墒怯幸患�事，李潔心里一直不放心，那就是李潔在要求和企業(yè)簽訂勞動(dòng)合同時(shí)，企業(yè)卻說(shuō)按照他們企業(yè)的規(guī)矩，新進(jìn)員工需要履行三個(gè)月的試用期，試用期滿(mǎn)后，才與之簽訂勞動(dòng)合同。于是就向律師咨詢(xún)，人力資源部主管的說(shuō)法正確嗎?

　　律師答復(fù)：人力資源部主管的說(shuō)法是錯(cuò)誤的，用人單位在試用期滿(mǎn)后才與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同的做法是違反法律規(guī)定的。勞動(dòng)者被用人單位錄用后，不管有沒(méi)有約定試用期，從實(shí)際用工之日起，用人單位與勞動(dòng)者之間即建立了勞動(dòng)關(guān)系，根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》第十六條第二款的規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立勞動(dòng)合同�！币虼�，勞動(dòng)者自實(shí)際用工、建立勞動(dòng)關(guān)系之日起，即可要求用人單位簽訂勞動(dòng)合同。以及《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第十九條的規(guī)定試用期包含在勞動(dòng)合同期限內(nèi)，勞動(dòng)合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動(dòng)合同期限。

　　三、用人單位在試用期內(nèi)不得隨意解除勞動(dòng)合同。

　　案情簡(jiǎn)介：小剛前不久找了一份新工作，在一家國(guó)企做行政主管，并且與企業(yè)簽訂了3年的勞動(dòng)合同，企業(yè)與小剛在勞動(dòng)合同中約定試用期為4個(gè)月。小剛很滿(mǎn)意這份新工作，工作之后一直兢兢業(yè)業(yè)、勤勤懇懇工作，每次都能出色的完成領(lǐng)導(dǎo)交付的工作任務(wù)，得到了企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)們的一致好評(píng)�？墒切�剛工作3個(gè)月后，企業(yè)副總突然通知小剛說(shuō)，要解除與小剛的勞動(dòng)合同。小剛不明白是什么事情，于是問(wèn)副總為何要解雇他，副總說(shuō)一個(gè)領(lǐng)導(dǎo)的孩子要到我們企業(yè)的工作，一時(shí)沒(méi)有合適的工作崗位，只能委屈小剛了。于是小剛就向律師咨詢(xún)，企業(yè)的做法正確嗎?

　　律師答復(fù)：試用期是指用人單位和勞動(dòng)者為相互了解、選擇而在勞動(dòng)合同中約定的不超過(guò)6個(gè)月的考察期。法律規(guī)定只有在勞動(dòng)者在試用期被證明不符合錄用條件或存在其他嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的行為的情況下，用人單位才能立即解除勞動(dòng)合同。《勞動(dòng)合同法》規(guī)定用人單位可以立即解除勞動(dòng)合同的情形：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度的;(三)嚴(yán)重失職，營(yíng)私舞弊，給用人單位造成重大損害的;(四)勞動(dòng)者同時(shí)與其他用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系，對(duì)完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的;(五)因本法第二十六條第一款第一項(xiàng)規(guī)定的情形致使勞動(dòng)合同無(wú)效的;(六)被依法追究刑事責(zé)任的。從上述規(guī)定可以看出，在試用期內(nèi)只有被證明不符合錄用條件，或者勞動(dòng)者具有法律規(guī)定的用人單位可以立即解除勞動(dòng)合同的過(guò)錯(cuò)行為時(shí)，用人單位才可以立即解除勞動(dòng)合同，否則，用人單位隨意解除勞動(dòng)合同的行為是違法的。勞動(dòng)者在試用期內(nèi)解除勞動(dòng)合同雖不需要理由，但必須提前3天書(shū)面通知用人單位。

　　四、用人單位在試用期內(nèi)以不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同需符合法律規(guī)定。

　　案情簡(jiǎn)介：陳文，在一家國(guó)有企業(yè)做了多年車(chē)工，去年年底跳槽到了一家新公司，并與公司簽訂了勞動(dòng)合同，約定合同期限為3年，其中試用期3個(gè)月(自1月1日起至4月1日止)。并約定，試用期內(nèi)公司有權(quán)對(duì)陳文進(jìn)行考核，產(chǎn)品達(dá)不到三級(jí)為不合格。4月1日，技術(shù)考核組對(duì)陳文的工作進(jìn)行了考核，4月2號(hào)，技術(shù)考核組得出考核結(jié)論：陳文加工的零件精度不合格，陳文的技術(shù)水平不夠三級(jí)。4月12日，公司做出決定：由于陳文不具備三級(jí)車(chē)工的技術(shù)水平，不符合公司的錄用條件，公司根據(jù)勞動(dòng)法的規(guī)定，解除與陳文的勞動(dòng)合同。陳文就向律師咨詢(xún)，企業(yè)的做法正確嗎?

　　律師答復(fù)：在試用期內(nèi)，用人單位若解除勞動(dòng)合同，除可依據(jù)在勞動(dòng)合同期限內(nèi)用人單位均可解除勞動(dòng)合同的法定事由外，還可以依據(jù)勞動(dòng)者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由，解除勞動(dòng)者的勞動(dòng)合同。但是，用人單位以勞動(dòng)者不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同需要滿(mǎn)足以下三個(gè)條件的：

　　第一，試用期符合法律規(guī)定。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，勞動(dòng)合同期限三個(gè)月以上不滿(mǎn)一年的，試用期不得超過(guò)一個(gè)月;勞動(dòng)合同期限一年以上不滿(mǎn)三年的，試用期不得超過(guò)二個(gè)月;三年以上固定期限和無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，試用期不得超過(guò)六個(gè)月。同一用人單位與同一勞動(dòng)者只能約定一次試用期。如果用人單位與勞動(dòng)者約定了超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)的試用期，在超過(guò)法定標(biāo)準(zhǔn)的試用期外，用人單位是不能以不符合錄用條件而提出解除勞動(dòng)合同的。

　　第二，在試用期內(nèi)勞動(dòng)者被證明不符合錄用條件的。根據(jù)《勞動(dòng)部辦公廳對(duì)〈關(guān)于如何確定試用期內(nèi)不符合錄用條件可以解除勞動(dòng)合同的請(qǐng)示〉的復(fù)函》(1995年1月15日)中的說(shuō)明：對(duì)試用期內(nèi)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，企業(yè)可以解除勞動(dòng)合同;若超過(guò)試用期，則企業(yè)不能以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。因此，用人單位必須在試用期內(nèi)做出解除勞動(dòng)合同的決定，并通知?jiǎng)趧?dòng)者，否則，用人單位做出的解除勞動(dòng)合同決定不具有對(duì)勞動(dòng)者法律效力。

　　第三，被證明不符合錄用條件的。這主要涉及兩個(gè)問(wèn)題，一是對(duì)是否合格的認(rèn)定，一般情況下應(yīng)當(dāng)以法律法規(guī)規(guī)定的基本錄用條件和用人單位在招聘時(shí)規(guī)定的知識(shí)文化、技術(shù)水平、身體狀況、思想品質(zhì)等條件為準(zhǔn)。二是被證明不符合錄用條件的證據(jù)，如果用人單位沒(méi)有證據(jù)證明勞動(dòng)者在試用期間不符合錄用條件，用人單位就不能解除勞動(dòng)合同，否則，需承擔(dān)因違法解除勞動(dòng)合同所帶來(lái)的一切法律后果。所謂證據(jù)，實(shí)踐中主要看兩方面：一是用人單位對(duì)某一崗位的工作職能及要求有沒(méi)有做出描述;二是用人單位對(duì)員工在試用期內(nèi)的表現(xiàn)有沒(méi)有客觀的記錄和評(píng)價(jià)。

　　用人單位只有在滿(mǎn)足上述三個(gè)條件下，才能以在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。缺少上述一個(gè)或數(shù)個(gè)條件，用人單位則不能以在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件為由解除勞動(dòng)合同。

　　本案中，企業(yè)雖是在試用期內(nèi)的最后一天對(duì)陳文進(jìn)行的考核，但不符合錄用條件的結(jié)果卻是在試用期后得出的，這說(shuō)明證明陳文不符合錄用條件的時(shí)間，不是在試用期間內(nèi)，而是在試用期滿(mǎn)后。因此，企業(yè)此時(shí)已不能以不符合錄用條件為理由，來(lái)解除與陳文的勞動(dòng)合同了。

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