政策法規(guī)：違反定金合同定金能否退還

　　案例：

　　張某以貸款方式購得位于溫縣南新華街某小區(qū)建筑面積128.47平方米商品房一套。2012年6月3日，張某與王某簽訂賣房協(xié)議，協(xié)議書載明：經(jīng)甲乙雙方協(xié)商同意，甲方張某愿將位于南新華街某小區(qū)建筑面積128.47平方米商品房賣給乙方王某，價格為30萬元，分期交清，待5年后甲乙雙方辦理過戶手續(xù)時，甲方不能以任何理由終止該協(xié)議履行。協(xié)議簽訂后，王某付給張某兩萬元。后王某認為，在簽訂協(xié)議時，該商品房在抵押期間，張某無權(quán)單方轉(zhuǎn)讓不完全屬于其所有的商品房，雙方所簽合同無效，要求張某返還兩萬元。

　　[分歧]

　　本案在審理過程中，針對未經(jīng)房屋抵押權(quán)人同意，房屋所有人同房屋買受人訂立的買賣合同應(yīng)否具有法律效力存在分歧。第一種觀點認為，買賣雙方簽訂的房屋買賣協(xié)議無效，法院對買方要求賣方退還定金的訴訟請求予以支持。第二種觀點認為，買方明知房屋上設(shè)置有抵押權(quán)，其以合同未經(jīng)抵押權(quán)人同意，認定合同無效的觀點，沒有法律依據(jù)，其要求賣方退還定金的訴訟請求，法院不予支持。

　　[評析]

　　法院審理時采納了第二種觀點。法院認為，雙方簽訂的協(xié)議是在自愿協(xié)商的基礎(chǔ)簽訂的，合法有效。王某明知是抵押物又以合同的標的物是抵押物為由，認為合同無效的觀點，法院不予支持，遂依法駁回王某的訴訟請求。

　　理由是：我國《物權(quán)法》第一百九十一條第二款規(guī)定：“抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”我國《合同法》第五十二條第五項規(guī)定，違反法律的強制性規(guī)定的無效合同�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第十四條規(guī)定，《合同法》第五十二條第(五)項規(guī)定的“強制性規(guī)定”，是指效力性強制性規(guī)定。本案中，雙方簽訂的合同是在平等、自愿的基礎(chǔ)簽訂的，不需要辦理批準和登記等手續(xù)才生效，所以自成立時生效。在審判實踐中，只是抵押物在發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移時出讓人應(yīng)將轉(zhuǎn)讓抵押物的價款提前向抵押權(quán)人清償。否則，既不符合抵押權(quán)的本質(zhì)，也與善意取得制度相違背。如果合同中約定了定金條款，買受人履行支付定金義務(wù)后，違約拒絕履行支付購房款的義務(wù)，并以該買賣合同未經(jīng)房屋抵押權(quán)人同意不具有法律效力為由，要求出賣人退還所交定金，出賣人可依據(jù)定金罰則，不予退還定金。同樣，如果買受人依合同約定向出賣人支付了購房款，出賣人無法使買受人取得抵押財產(chǎn)的所有權(quán)，出賣人亦應(yīng)當向買受人承擔違約損害賠償責任。

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