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一級建造師證書合同簽訂時如何防范掛靠風(fēng)險
擁有一級建造師證書的朋友們?nèi)绻霋炜孔约旱淖C書,那么一級建造師證書合同簽訂時如何防范掛靠風(fēng)險呢?跟隨著小編的腳步一起來參考一下吧。
一級建造師證書求職者在與用人單位簽訂勞動合同時,應(yīng)注意以下七種“有問題”的合同不能簽訂,從而有效地防范掛靠風(fēng)險:
1、雙面合同
一些用人單位為了應(yīng)付勞動保障部門檢查,準(zhǔn)備了兩份合同,一份是合法、規(guī)范的假合同,僅由用人單位保管,應(yīng)付檢查,實際上并不執(zhí)行。另一份不規(guī)范、不合法的真合同則雙方持有,實際執(zhí)行。
2、生死合同
個別用人單位為了逃避責(zé)任,在合同中要求務(wù)工者“出現(xiàn)傷病自理,如有意外企業(yè)概不負(fù)責(zé)”等。這類用人單位多出現(xiàn)在建筑、化工、采礦等高危行業(yè)。務(wù)工者切不可抱有僥幸心理,或不認(rèn)真閱讀合同條款,一旦發(fā)生事故將面臨巨大的費用壓力。當(dāng)然,即使簽訂了此類合同,只要是對方原因造成的工傷,務(wù)工者仍可向勞動保障及法律部門提出仲裁或訴訟。
3、口頭合同
這類合同一般由朋友、親戚、熟人介紹到用人單位,雙方只有口頭意向承諾,礙于情面或覺得麻煩,沒有正式的書面合同文件,沒有簽字認(rèn)可。一旦發(fā)生糾紛,空口無憑,無據(jù)可查,權(quán)益受到侵害也只能“打落牙齒肚里吞”。
4、簡單合同
雖然用人單位與勞動者之間簽訂了勞動合同,但內(nèi)容過于簡單,基本要素殘缺,沒有必要的細(xì)節(jié)約束,如對用人單位解除合同和違約等行為的追究條款。
5、“暗箱”合同
或者稱為“一邊倒”合同。這類合同的內(nèi)容往往明顯偏向用人單位一方,多數(shù)是用人單位事先根據(jù)自身利益擬定,利用勞動力供大于求的狀況,認(rèn)為“你不干總有人干”的心態(tài),只強(qiáng)調(diào)用人單位的權(quán)利和務(wù)工者義務(wù),對務(wù)工者利益涉及很少,一筆帶過,且不征求務(wù)工者意見。這類合同往往內(nèi)容模糊,濫用所謂的解釋權(quán)。
6、抵押合同
少數(shù)用人單位要求務(wù)工者把自己的一些證件、財產(chǎn)抵押之后才能上班,居然還在勞動合同中確定下來,當(dāng)用人單位隨意辭退務(wù)工者時,就以種種理由不退還抵押財物。盡管政府部門一直堅持查處此類合同,但一些用人單位還是利用應(yīng)聘者求職心切的心態(tài),索要抵押金、風(fēng)險金、保證金、培訓(xùn)費等,然后抓住務(wù)工者的一些“把柄”克扣牟利。
7、賣身合同
少數(shù)用人單位合同中要求務(wù)工者必須遵守所謂的“廠規(guī)廠紀(jì)”,并利用這些條款要求務(wù)工者加班加點,使強(qiáng)迫勞動成為合法,甚至吃飯、上廁所都嚴(yán)格規(guī)定時間,剝奪了勞動者的休息權(quán)、休假權(quán)、人身自由,甚至任意打罵、體罰、拘禁勞動者。
注意事項:
合同約定的試用期工資不得低于轉(zhuǎn)正工資的80%;試用期長短根據(jù)合同年限來定;勞動合同有必備內(nèi)容包括:勞動合同期限、工作內(nèi)容、報酬,社保和福利,合同終止的條件,違反合同的責(zé)任等;入職當(dāng)日勞資雙方就必須簽訂勞動合同;涉及專項培訓(xùn)費用的,雙方可訂立協(xié)議,約定服務(wù)期。
中小企業(yè)老板看過來——如何防范掛靠行為的風(fēng)險?
【法律規(guī)定】
《中華人民共和國建筑法》第二十六條明確規(guī)定:“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照,以本企業(yè)的名義承攬工程。”
《建筑工程質(zhì)量管理條例》第二十五條也明確規(guī)定:“施工單位應(yīng)當(dāng)依法取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書,并在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。”
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條規(guī)定:“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認(rèn)定無效:(一)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的;(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;(三)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。”第四條規(guī)定:“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條的規(guī)定,收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”
《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》第六條規(guī)定:“下列行為屬掛靠行為:(一)通過出租、出借資質(zhì)證書或者收取管理費等方式允許他人以本單位名義承接工程的;(二)無資質(zhì)證書的單位、個人或低資質(zhì)等級的單位通過各種途徑或方式,利用有資質(zhì)證書或高資質(zhì)等級單位的名義承接工程的。”第七條規(guī)定:“具備下列情形之一的,以掛靠行為論處:(一)合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無產(chǎn)權(quán)關(guān)系;(二)合同約定的施工單位與現(xiàn)場實際施工方之間無統(tǒng)一的財務(wù)管理;(三)合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的項目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無合法的人事調(diào)動、任免、聘用以及社會保險關(guān)系;(四)合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場的工人之間無合法的建筑勞動用工和社會保險關(guān)系。”
根據(jù)上述規(guī)定,掛靠行為是被嚴(yán)格禁止的行為。由于立法上并未對“掛靠”進(jìn)行明確界定,而現(xiàn)實中的掛靠以及與之相類似的現(xiàn)象又紛繁復(fù)雜,掛靠行為使工程量難以查清,工程款支付混亂;資質(zhì)不夠、偷工減料,導(dǎo)致工程存在安全隱患;約定不明,一旦發(fā)生糾紛,掛靠雙方難以主張權(quán)利。
【掛靠風(fēng)險】
一、施工合同無效,掛靠人與被掛靠企業(yè)均無法行使工程價款優(yōu)先受償權(quán),工程價款回收無保障;
二、掛靠人與被掛靠企業(yè)對工程質(zhì)量、工期、工傷和財產(chǎn)損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任;
三、掛靠人因掛靠工程項目拖欠材料供應(yīng)商貨款或勞動者工資的,被掛靠企業(yè)承擔(dān)連帶清償責(zé)任;
四、掛靠人以被掛靠企業(yè)名義對外簽訂的合同,引起的債務(wù)糾紛由被掛靠企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任,并且,被掛靠企業(yè)應(yīng)在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔(dān)責(zé)任;
五、政府相關(guān)部門有權(quán)沒收掛靠所得收益,并有權(quán)就掛靠行為對掛靠人、被掛靠企業(yè)進(jìn)行行政處罰,甚至被降低資質(zhì)等級或吊銷資質(zhì)證書。
【防范措施】
一、掛靠人應(yīng)格外重視工程質(zhì)量問題,因為工程驗收合格是掛靠人主張工廠價款的前提條件。
二、掛靠人可以直接向發(fā)包人主張權(quán)利。掛靠人(實際施工人)既可以起訴被掛靠企業(yè)索要工程款,也可以直接起訴發(fā)包人要求其償還,但發(fā)包人僅需在潛伏工程款范圍內(nèi)承擔(dān)還款責(zé)任。
三、被掛靠企業(yè)防范風(fēng)險的根本之策就是不采取掛靠方式承包建設(shè)工程,可以采取內(nèi)部承包協(xié)議的方式。將掛靠人聘為被掛靠企業(yè)員工,簽訂勞動合同、購買社會保險。由被掛靠企業(yè)或者項目經(jīng)理組織、派遣項目的具體管理人員。加強(qiáng)工程款的管理,以免掛靠人以各種方式套走工程款用于其他支出。
四、被掛靠企業(yè)可以要求掛靠人提供擔(dān);蚪患{擔(dān)保金,對其予以制約。還可以成立專門的項目管理組,嚴(yán)格控制工程質(zhì)量。嚴(yán)格財物管理,監(jiān)督掛靠人將款項用于項目建設(shè)。完善勞務(wù)管理,督促掛靠人為各自招聘的建筑工人購買保險,以減少工傷事故發(fā)生時的風(fēng)險承擔(dān)。加強(qiáng)項目印章管理,對外明示項目章僅限于技術(shù)往來,避免構(gòu)成表見代理的風(fēng)險。
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