2017土地代理人考試考點：行政許可
行政許可指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，依法賦予特定的行政相對人從事某種活動或實施某種行為的權利或資格的行政行為。
一、行政許可的概念和特點
我國《行政許可法》第2條規(guī)定，“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為”。
行政許可具有以下特點：
第一，行政許可是依申請的具體行政行為。一般來說，行政許可只能依當事人的申請而發(fā)生，行政主體不能主動作出。行政相對人提出申請，是行政許可的前提條件。
第二，行政許可是一種授益性行政行為。行政許可準予申請人從事特定活動，申請人從而獲得了從事特定活動的權利或者資格，行使許可的權利并獲得相關利益。
第三，行政許可存在的前提是法律的一般禁止。行政許可實際上是對法律一般禁止的解除。
注：對于行政許可的性質，學界多有爭論，主要有“賦權說”、 “解禁說”和“折衷說”等�！百x權說”認為許可實際是行政相對人沒有該項權利，只是因為行政機關的允諾和賦權才獲得該項被許可的權利。這一學說被質疑的焦點在于許可的權利并非來自行政主體的賦予，而是在許可之前暫時不得行使而已�！敖饨f”認為許可是對一般禁止行為的解除，是自由的恢復而不是權利的授予。此說得到了大多數人的認可�！罢壑哉f”認為行政許可既是對行政相對人禁止義務的免除，又是對行政相對人權利或資格的授予。該說實則是“賦權說”的延伸，因而也存在著與“賦權說”同樣的缺陷。有關討論和本章下面一些討論可參見莫于川主編的《行政法學原理與案例教程》(北京：中國大學出版社2007年版)第九章的闡述內容。
第四，行政許可一般為要式行政行為。行政許可應遵循相應的法定程序，并應以正式的文書、格式、日期、印章等形式予以批準、認可和證明。這種明示的書面許可是行政許可在形式上的特點。
二、行政許可的作用
行政許可可以有積極的作用，但是運用不當也會產生消極的作用。積極的作用主要包括：控制危險;配置資源;提供公信力證明;等等。從而制止不法活動，維護社會經濟秩序和生活秩序的順利進行。消極的作用主要是可能會抑制競爭和滋生。被許可人一旦取得從事某項活動的資格和能力，有了法律的.特殊保護，可能會喪失積極進取的動力，沒有獲得許可的那部分人，即使不斷進取，達到許可的標準條件，也會因對數額的客觀限制等，無法再獲得許可，與被許可人競爭，從而使社會發(fā)展和技術進步減少動力。由于背后的巨大利益，行政機關及其工作人員可能會利用行政許可權進行等不法行為。
三、行政許可的設定權限
不同層次的主體和法律文件具有不同的行政許可設定權。
1.法律的設定權
根據《行政許可法》第12條規(guī)定，下列事項可以設定行政許可：①直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項;②有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項;③提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項;④直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項;⑤企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項;⑥法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。
根據《行政許可法》第13條規(guī)定，對《行政許可法》第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規(guī)范的，可以不設定行政許可：①公民、法人或者其他組織能夠自主決定的;②市場競爭機制能夠有效調節(jié)的;③行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的;④行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。
對可以設定行政許可的各類事項，法律可以設定各類行政許可。
2.行政法規(guī)的設定權
行政法規(guī)可以在法律設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定;對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律的，行政法規(guī)可以設定行政許可。
省、自治區(qū)、直轄市政府對行政法規(guī)設定的有關經濟事務的行政許可，根據本行政區(qū)域經濟和社會發(fā)展情況，認為通過《行政許可法》第13條所列方式能夠解決的，報國務院批準后，可以在本行政區(qū)域內停止實施該行政許可。
3.國務院決定的設定權
必要時，國務院可以采用發(fā)布決定的方式設定行政許可。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國代表大會及其常務委員會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)。
4.地方性法規(guī)的設定權
對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)的，地方性法規(guī)可以設定行政許可。地方性法規(guī)可以在法律、行政法規(guī)設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。
5.地方政府規(guī)章的設定權
對可以設定行政許可的事項，尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可的，省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章可以設定臨時性的行政許可。臨時性的行政許可實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級代表大會及其常務委員會制定地方性法規(guī)。
地方性法規(guī)和省、自治區(qū)、直轄市政府規(guī)章，不得設定應當由國家統(tǒng)一確定的公民、法人或者其他組織的資格、資質的行政許可;不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。其設定的行政許可，不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產、經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。
規(guī)章可以在上位法設定的行政許可事項范圍內，對實施該行政許可作出具體規(guī)定。
法規(guī)、規(guī)章對實施上位法設定的行政許可作出的具體規(guī)定，不得增設行政許可;對行政許可條件作出的具體規(guī)定，不得增設違反上位法的其他條件。
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