企業(yè)法律顧問制度變革的內(nèi)容
導(dǎo)語：由國家人事部組織的全國企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格統(tǒng)一考試，實(shí)行以2年為一個(gè)周期的考試成績管理辦法，即參加4個(gè)科目考試的人員必須在連續(xù)的2個(gè)考試年度內(nèi)通過全部科目的考試;參加2個(gè)及以下科目考試的人員必須在一個(gè)考試年度內(nèi)通過應(yīng)試科目。通過全部科目后，頒發(fā)由人事部統(tǒng)一印制的、人事部與原國家經(jīng)貿(mào)委、司法部印制的《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格證書》，該證書在全國范圍內(nèi)有效。
在西方國家，首席法務(wù)官(ChiefLegal Officer,下稱“CLO”)已經(jīng)成為現(xiàn)代企業(yè)管理的核心成員,由CEO、CFO和CLO組成的公司治理三駕馬車的模式越來越受到投資者和資本市場的認(rèn)可和青睞,他們共同肩負(fù)股東的受托責(zé)任，逐步從傳統(tǒng)的業(yè)務(wù)合作向企業(yè)戰(zhàn)略伙伴轉(zhuǎn)型。在中國，國資委力推的總法律顧問制度曾經(jīng)大大推動(dòng)了企業(yè)法律顧問的發(fā)展，但總體上，總法律顧問仍然是處理具體法律事務(wù)的企業(yè)管理人員，而未進(jìn)入企業(yè)高管序列甚或成為董事會(huì)成員，這與西方CLO在公司的作用和地位形成了明顯的差距。
西方CLO制度的蓬勃發(fā)展得益于其肥沃的土壤和環(huán)境，諸如自由競爭的市場、公平法治的環(huán)境、分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)、投資人和債權(quán)人較高權(quán)利意識(shí)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)嚴(yán)苛的合規(guī)管制，這些因素都強(qiáng)烈地激發(fā)出企業(yè)對CLO的巨大需求和深度期望。2014年中國政府推出了很多符合國際潮流的改革，例如重啟國企改革并將混合所有制確定為改革的基本方向，還取消了一系列的行政許可行為，其中包括取消企業(yè)法律顧問資格。這兩項(xiàng)改革會(huì)對企業(yè)法律顧問制度帶來怎樣的影響，公司法務(wù)界對此褒貶不一，我們需要深刻理解這些重大改革的意義和方向并將其上升到公司治理的高度，最終的意見才會(huì)趨于一致。
混合所有制改革提供公平法治環(huán)境
混合所有制自1993年提出以來已經(jīng)有20年的歷史，其中“十五大、十六大報(bào)告”等文件對此均有論述，2003年新華社發(fā)表社論《大力發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)》更是為混合所有制吹響改革的號角。但是由于各方面的原因，國企改革仍然裹足不前，單一股東的狀況不僅未有大的改變，而且還出現(xiàn)了國進(jìn)民退的局面。根據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局2012年數(shù)據(jù)，國有經(jīng)濟(jì)占工業(yè)生產(chǎn)總值比重下降，國企虧損逐年擴(kuò)大，資產(chǎn)負(fù)債率居高不下，企業(yè)效率普遍不高，主要經(jīng)濟(jì)效益指標(biāo)呈下降趨勢，國有資本盈利能力低下，明顯不如非國有經(jīng)濟(jì)成分。
國企在經(jīng)濟(jì)中占比巨大，國企改革是經(jīng)濟(jì)改革成敗的關(guān)鍵，混合所有制是國企改革的必然出路。根據(jù)測算，國企混合所有制改革(下稱“混改”)的紅利增加率超過15%，反映出混改在提高經(jīng)濟(jì)效益方面的巨大潛力。然而，現(xiàn)實(shí)的情況不容樂觀，混改雷聲大、雨點(diǎn)小，甚至面臨中途夭折的風(fēng)險(xiǎn)。正是認(rèn)識(shí)到混改的必然性和實(shí)際推進(jìn)改革舉步維艱的嚴(yán)峻性，中央在時(shí)隔20年后，再提國企改革并將混合所有制經(jīng)濟(jì)上升到“中國基本經(jīng)濟(jì)制度的重要實(shí)現(xiàn)形式”的高度，強(qiáng)制從國家層面推動(dòng)國有企業(yè)的私有化運(yùn)動(dòng)。
2014年的混改要解決的問題很多：因股權(quán)結(jié)構(gòu)失衡和國企所有者缺位導(dǎo)致的長期低效問題;因公司治理結(jié)構(gòu)單一導(dǎo)致的公司治理混亂問題;因國有企業(yè)觀念陳舊和對非公經(jīng)濟(jì)歧視導(dǎo)致的非公經(jīng)濟(jì)參與積極性不高的問題;因國企在社會(huì)福利、公共利益的沉重負(fù)擔(dān)導(dǎo)致的社會(huì)和政治問題;因缺乏員工激勵(lì)措施而導(dǎo)致內(nèi)部人控制等問題。此輪的混改也具有鮮明的特點(diǎn)：從企業(yè)內(nèi)部治理和外在環(huán)境因素營建兩方面出擊，以引入其他經(jīng)濟(jì)組織形式為契機(jī)，努力開展國有企業(yè)去行政化和對權(quán)力進(jìn)行制衡的進(jìn)程，通過樹立合規(guī)遵法的法商理念和價(jià)值觀，建立改革所需的自由、公平、法治的市場新秩序和新環(huán)境，推動(dòng)國企治理現(xiàn)代化。
西方CLO制度的最佳實(shí)踐
所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)相分離的現(xiàn)代企業(yè)是各種委托代理關(guān)系的總和，特別是在股東會(huì)、董事會(huì)、經(jīng)營管理層和執(zhí)行人員這條線索中存在著復(fù)雜的委托代理關(guān)系。股東會(huì)作為公司的最高權(quán)力機(jī)構(gòu)，將企業(yè)的許多經(jīng)營決策的權(quán)力委托給董事會(huì)行使，董事會(huì)又以委托人的身份將日常經(jīng)營管理事務(wù)委托給代理人處理。這個(gè)代理人在過去的治理結(jié)構(gòu)中被稱為總經(jīng)理，而在現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中這個(gè)代理人常常被定義成一個(gè)CEO牽頭的管理團(tuán)隊(duì)，CLO也是該團(tuán)隊(duì)的重要成員。CLO誕生于所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離以及法人治理相對完善的現(xiàn)代企業(yè)，最早出現(xiàn)于20世紀(jì)80年代初，當(dāng)時(shí)只有美國等少數(shù)跨國公司設(shè)有CLO一職。數(shù)年后，新經(jīng)濟(jì)的大潮使CLO一職在發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家呈遍地開花之勢。
縱觀國外現(xiàn)狀，并不是所有企業(yè)都需要設(shè)置CLO這個(gè)崗位的，只有在公司治理完善到一定程度或者當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定階段時(shí)，才需要這個(gè)崗位，CLO是日益紛繁復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行的伴生品。CLO的職能從最初的案件處理開始擴(kuò)展到戰(zhàn)略規(guī)劃、風(fēng)控管理、重大購并、公司架構(gòu)、合規(guī)遵循以及對外協(xié)調(diào)等領(lǐng)域，CLO肩負(fù)保障股東權(quán)益最大化和企業(yè)價(jià)值最大化的職業(yè)經(jīng)理人的雙重責(zé)任。美國企業(yè)CLO大多處于股東和企業(yè)之間，是公司重要的戰(zhàn)略決策制定者和執(zhí)行者。
美國在CLO制度方面的最佳實(shí)踐非常值得我們借鑒。首先，他們確立了CLO制度在公司治理中的核心位置，明確了CLO在現(xiàn)代公司治理中的角色和職責(zé)，特別強(qiáng)調(diào)了CLO在公司治理設(shè)計(jì)、策劃和監(jiān)督中不可替代的作用;其次，美國已經(jīng)有完善的CLO經(jīng)理人市場和充足的適格人才儲(chǔ)備，而我國中低層次的法務(wù)人員已經(jīng)大大過剩，而高層次的法務(wù)人員卻十分缺乏，遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要，因此，迫切需要加快高級法務(wù)管理人才的培養(yǎng);再次，美國CLO蓬勃發(fā)展得益于其肥沃的土壤和環(huán)境，諸如自由競爭的市場、公平法治的環(huán)境、分散的股權(quán)結(jié)構(gòu)、投資人和債權(quán)人較高權(quán)利意識(shí)和監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合規(guī)管制，這些因素都強(qiáng)烈地激發(fā)出企業(yè)對CLO的巨大需求;最后，美國CLO承擔(dān)的首要角色是戰(zhàn)略參與，之后才是作為一個(gè)法務(wù)運(yùn)轉(zhuǎn)的體系，保證戰(zhàn)略得以有效實(shí)現(xiàn)。這些關(guān)鍵的任務(wù)意味著：CLO的角色實(shí)際上已將其管理行為貫穿到整個(gè)企業(yè)的全過程。CLO在未來的作用將是商業(yè)策略和風(fēng)險(xiǎn)控制的連接點(diǎn)，是為企業(yè)戰(zhàn)略提供全面系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)管理的保證。
關(guān)于職責(zé)定位，美國在CLO職能定位方面堪稱典范，其職能范圍被定義為戰(zhàn)略管理、管理控制、風(fēng)險(xiǎn)管理、合規(guī)管理、投資管理、資源管理、公關(guān)管理和安全管理等方面。美國的CLO的職業(yè)角色已經(jīng)經(jīng)歷了很多變革，傳統(tǒng)的法律職能的首要地位已經(jīng)弱化，CLO在企業(yè)中的作用著重于為戰(zhàn)略目標(biāo)的制定、重大改革方案的評估提供決策的依據(jù)，它已經(jīng)從為CEO的決策提供風(fēng)險(xiǎn)信息背景轉(zhuǎn)變?yōu)榕cCEO共同分擔(dān)決策制定的合伙者。在公司治理環(huán)節(jié)，美國CLO可以代表董事會(huì)對企業(yè)管理實(shí)施外部監(jiān)督，以規(guī)范和約束經(jīng)營者管理行為，最大限度地保護(hù)投資者利益，防止經(jīng)營者以損害投資者利益為代價(jià)的決策行為。CLO是企業(yè)法務(wù)的最高管理者，擁有獨(dú)立決策權(quán)，也是企業(yè)法律資源配置的第一責(zé)任者，管理和控制著企業(yè)所有的法律和合規(guī)職能，并可以直接向董事會(huì)報(bào)告工作。在市場經(jīng)濟(jì)體制下，CLO被賦予極大的監(jiān)察權(quán)力，當(dāng)然也承擔(dān)極大的法律責(zé)任。
中國企業(yè)法律顧問制度改革的困境和路徑
我國CLO制度尚在發(fā)展初期，即使總法律顧問制度也僅僅發(fā)展于入世前夕，相比西方國家起步較晚�？陀^地講，國家在總法律顧問制度建設(shè)和培養(yǎng)上力度不可謂不大，國家先后制定發(fā)布了《企業(yè)法律顧問執(zhí)業(yè)資格考試實(shí)施辦法》等一系列法律文件，為中國企業(yè)總法律顧問制度提供了法律依據(jù)。
但是，由于國有企業(yè)去行政化和去壟斷進(jìn)程的緩慢，總法律顧問制度遭遇到較大的環(huán)境障礙。過多的行政干預(yù)和指導(dǎo)導(dǎo)致自由競爭的市場化土壤的缺失，國有企業(yè)遲遲未建立起現(xiàn)代化的'公司治理結(jié)構(gòu)，大部分公司的總法律顧問階層在公司中的作用還是停留在傳統(tǒng)合同和訴訟等法律事務(wù)，僅僅負(fù)責(zé)法律部門的工作，沒有參與到公司經(jīng)營的全過程，這離制定公司的發(fā)展戰(zhàn)略和與首席執(zhí)行官一起決策還有很大距離。于是，CLO制度在中國傳統(tǒng)的國企和活躍的民企表現(xiàn)出完全不同的突出特征，形成雙軌并進(jìn)的具有中國特色現(xiàn)象：國家通過立法在國有企業(yè)中大力推動(dòng)，但效果難以達(dá)到預(yù)期。民營企業(yè)自發(fā)性回應(yīng)市場競爭并借鑒國企經(jīng)驗(yàn)，CLO制度在公司內(nèi)部生根發(fā)芽，CLO地位日隆。但是，由于國有經(jīng)濟(jì)和民營經(jīng)濟(jì)在國民經(jīng)濟(jì)中的嚴(yán)重失衡，民營經(jīng)濟(jì)的勇敢實(shí)踐尚難以影響國企的總法律顧問制度改革。
對比西方的CLO制度，我們可以非常清晰地得出結(jié)論，即外部的環(huán)境變化激發(fā)內(nèi)部的需求和變革，中國CLO制度的發(fā)展瓶頸不僅在企業(yè)內(nèi)部，更在于外部的因素。具體來說，對CLO制度影響最大的有政府與市場的嚴(yán)苛監(jiān)管、公平法治的市場秩序、企業(yè)優(yōu)良股權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)三方面因素。首先，CLO制度發(fā)展得益于強(qiáng)有力的市場監(jiān)管，政府如國資委對國有資產(chǎn)的監(jiān)管、證監(jiān)會(huì)對資本市場的監(jiān)管都不可或缺。但不同于西方政府與自律監(jiān)管的雙重模式，中國的市場監(jiān)管過度行政化而帶來的低效率也非常明顯。其次，中國自由競爭的市場秩序尚未確立，壟斷在各個(gè)行業(yè)無所不在，嚴(yán)重干擾了資源按市場化進(jìn)行配置的市場經(jīng)濟(jì)規(guī)。再次，企業(yè)的股權(quán)結(jié)構(gòu)和內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)失衡，國企一股獨(dú)大的問題一直未解決，公司內(nèi)部治理根本無法實(shí)現(xiàn)民主和制衡。
因此，中國企業(yè)法律顧問的發(fā)展存在體制性問題，任何停留在以前總法律顧問制度層面的修修補(bǔ)補(bǔ)都已經(jīng)無法滿足企業(yè)法律顧問變革的要求。CLO制度的發(fā)展最終依托企業(yè)的發(fā)展，企業(yè)的發(fā)展又依賴規(guī)范的市場經(jīng)濟(jì)，而且這個(gè)順序不可逆反。企業(yè)的良治是CLO制度發(fā)展的內(nèi)部因素，規(guī)范的市場表率是CLO制度發(fā)展的外部因素。因此，如果想培育完善的CLO制度，必須從兩方面著手才能真正起作用：一方面，大力推動(dòng)現(xiàn)代公司治理并將CLO制度上升到國家法律的高度，例如在公司法和證券法中對CLO進(jìn)行確權(quán)，把CLO制度明確為公司治理的重要制度之一;另一方面，借助混改，大力建設(shè)企業(yè)賴以生存的完備的市場經(jīng)濟(jì)體制，否則任何行政的力量都是一廂情愿。
相信和敬畏市場的力量
在發(fā)育成熟的市場經(jīng)濟(jì)條件下，企業(yè)經(jīng)營的目標(biāo)是一切為了股東財(cái)富的最大化。而股東價(jià)值的增長需要公司內(nèi)部各種職能部門的努力和通力協(xié)作，其中就需要有一個(gè)深諳風(fēng)控之道的CLO來統(tǒng)領(lǐng)公司的合規(guī)與風(fēng)控，他們在企業(yè)中扮演的角色既是CEO的決策參謀，也要協(xié)調(diào)各管理部門和系統(tǒng)經(jīng)理的職能，以降低高額的委托代理成本，為企業(yè)經(jīng)營和戰(zhàn)略及時(shí)提供相關(guān)的信息。CLO作為現(xiàn)代公司理論架構(gòu)下執(zhí)行官團(tuán)隊(duì)的一員，是現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)發(fā)展到一個(gè)新階段的必然產(chǎn)物。
不管產(chǎn)業(yè)競爭如何加劇，不管公司的組織結(jié)構(gòu)如何變得復(fù)雜，也不管經(jīng)營環(huán)境如何瞬息萬變和錯(cuò)綜復(fù)雜，在完全市場經(jīng)濟(jì)下鍛造出來的美國CLO制度都經(jīng)受住各種考驗(yàn)。特別是在經(jīng)濟(jì)全球化和技術(shù)顛覆性發(fā)展的今天，企業(yè)的法務(wù)部門的重要性迅速上升，美國CLO已經(jīng)站在全球化的角度來優(yōu)化和參與制定公司戰(zhàn)略，已經(jīng)成為了公司的高層智囊。相比之下，中國CLO的工作重心主要還聚焦在傳統(tǒng)法律事務(wù)上，他們尚未登堂入室并嘗到權(quán)力的滋味，大多數(shù)還身處公司決策圈之外。
對于混合所有制改革，我們不能簡單地理解為國企范圍內(nèi)的一項(xiàng)改革，事實(shí)上，它提供了一個(gè)更大更重要的契機(jī)，從內(nèi)外部對企業(yè)整體的生存環(huán)境進(jìn)行大的變革。例如，根據(jù)自由競爭的市場理論，企業(yè)作為市場的主體，它會(huì)做出理性的選擇，大部分情況下，要相信市場的力量，減少行政的干預(yù)。少部分情況下，政府監(jiān)管要適度干預(yù)，比如資本市場監(jiān)管和國資管理。而在中國有時(shí)情況會(huì)恰恰相反，政府對企業(yè)經(jīng)營的過多干預(yù)已經(jīng)成為企業(yè)持續(xù)發(fā)展的瓶頸，甚至其本身成為自由、公平和法治秩序的踐踏者，這就是混合所有制要解決的國企去行政化的問題。
從迷信行政權(quán)力到敬畏市場規(guī)則，西方國家走了幾百年的歷程。這種思想的轉(zhuǎn)變比市場體制的轉(zhuǎn)變更加艱難。世界潮流，浩浩蕩蕩，順之者昌，逆之者亡。我國的CLO總體上還處于初級階段，中國的CLO尚未發(fā)展壯大起來。我們應(yīng)該順應(yīng)國際潮流，虛心學(xué)習(xí)西方大公司的優(yōu)秀實(shí)踐，依托中國混合所有制破局所營造的難得歷史機(jī)遇，盡快將西方公司先進(jìn)的CLO制度設(shè)計(jì)完整地引入中國公司治理結(jié)構(gòu)，在中國公司特別是上市公司中全面實(shí)施CLO制度加以充分的尊重，這將是中國企業(yè)法律顧問制度改革的必由之路。
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