如何降低二級建造師掛靠風險

　　導語：在現(xiàn)實中，掛靠和轉包在相當多的情況下實際上很難界定，很多掛靠都是以轉包或分包的形式出現(xiàn)的。當前國內很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時，一般都會在投標前事先和掛靠方簽訂一份內部協(xié)議，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標過程中的各自分工

　　二級建造師掛靠風險是許多建造師們關系的話題，我國相關法律規(guī)定，承接建設工程必須是具有相關施工資質的公司。鑒于我國目前的現(xiàn)狀，許多實際施工人或不具備相關資質的公司通過個人關系承攬到工程后，再尋找一家有相應資質的建筑公司掛靠而使該建筑行為形式合法。但是掛靠行為可能會由于以下原因而導致工程質量低劣、存在眾多安全隱患、形成半拉子工程、對外拖欠大量材料款、拖欠農民工工資等問題，此時很多具有資質的被掛靠的建筑企業(yè)就可能卷入其中，蒙受許多無謂的損失。本文就是圍繞掛靠中可能產生的風險、問題以及避免或減輕法律風險作一探討。

　　一、掛靠的理解和產生的原因 掛靠：是指不具備建筑資質的企業(yè)(即掛靠企業(yè))或個人以具備資質的建筑施工企業(yè)(即被掛靠企業(yè))名義承攬工程的違法行為。二級建造師掛靠風險主要有以下表現(xiàn)：

　　(一)掛靠的實際施工人所組織的班子是臨時班組，也沒有固定的機械設備，施工技術和施工工藝落后導致施工成本上升甚至施工質量不過關;

　　(二)掛靠的實際施工人為了承接到工程而壓低承包價格，致使工程利潤低，甚至無利潤，進場后通過要求增加工程款的方法達到盈利的目的，從而導致與發(fā)包人產生糾紛;

　　(三)掛靠的實際施工人為獲得高額利潤而使用劣質材料導致工程存在質量問題;

　　(四)掛靠的實際施工人在承包工程前與發(fā)包人約定墊資，而承接后由于資金周轉出現(xiàn)困難致使工程停工;

　　(五)掛靠的實際施工人領取工程款后不用于該工程的材料款支付，而大量拖欠材料款，從而導致材料供應商以表見代理為理由向被掛靠人主張權利; (六)掛靠出現(xiàn)工傷事故。由于工傷事故處理周期較長，往往工程結束后工傷剛剛認定完，此時實際施工人已不見蹤影，而權利受到侵害的往往只能找被掛靠的公司。

　　二、掛靠的特征

　　(一)掛靠中存有一個不具備施工資質的實際施工人，這個實際施工人并不出現(xiàn)在《建設工程施工合同中》中，只是實際上的`存在;

　　(二)掛靠中出現(xiàn)一個符合承接工程所應當具有的資質的建筑公司，而且該公司出現(xiàn)在合同和政府機關的備案登記文件中;

　　(三)有資質的施工企業(yè)收取管理費，但不參與工程的實際施工與管理;

　　(四)掛靠行為從表面上看是合法的。上面我們提到了實際施工人的概念：實際施工人并不是指具體進行施工作業(yè)組織內的工作人員或受雇于施工人的雇工，而是指掛靠人、轉承包人、違法分包的承包人。

　　三、我國法律關于禁止掛靠的規(guī)定 《中華人民共和國建筑法》第十三條之規(guī)定：“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。”《中華人民共和國建筑法》第二十六條之規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。” 《中華人民共和國建筑法》第六十六條之規(guī)定：“建筑施工企業(yè)轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，并處罰款，可以責令停業(yè)整頓，降低資質等級;情節(jié)嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規(guī)定的質量標準造成的損失，建筑施工企業(yè)與使用本企業(yè)名義的單位或者個人承擔連帶賠償責任。” 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款規(guī)定：“建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當根據合同法第五十二條第 (五)項的規(guī)定，認定無效：

　　(二)沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的;” 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。” 《民法通則》134條、《建筑企業(yè)資質管理規(guī)定》(建設部87號令)第十六條規(guī)定均有相關規(guī)定。

　　四、收繳違法所得的理解 《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：“承包人非法轉包、違法分包建設工程或者沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設工程施工合同的行為無效。人民法院可以根據民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當事人已經取得的非法所得。”收繳非法所得對象的三種情況：非法轉包、違法分包、沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義施工。當事人主要包括：承包方、發(fā)包方、被掛靠單位和分包方。 此處的違法所得應怎樣去理解和計算呢?通常來說合同雙方所獲得的利潤就是違法所得。對于收取管理費或者賺取差價的一方，這個非法所得就相當好認定。但是部分實際施工人，沒有帳目沒有發(fā)票，那么利潤或者所得該怎么算呢?此時一般根據定額來計算利潤，套用定額計算出的利潤即為該工程的利潤。如果該工地出現(xiàn)工傷事故，其中有一方已經賠付了工傷費用，這部分費用是不是要從利潤中扣除，我們認為要扣除，因為法律規(guī)定的是沒收違法所得，既然是所得就一定要現(xiàn)實得到或確定即將得到。工傷賠付出去的費用任何一方都沒有得到，所以該部分不能被認為是非法所得.

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