公司章程修改的疑惑

　　公司章程必須在公司成立之前制定，由公司的發(fā)起人或股東共同合意起草并簽署。這時(shí)的章程對外尚不具有效力，只是發(fā)起人或股東之間就即將成立的公司在運(yùn)作、管理和利益分配方面達(dá)成的合意的書面表現(xiàn)形式。

　　如果上市公司將原本屬于自治范疇的權(quán)利也漠視無為的話，為了維護(hù)證券市場的交易安全與交易秩序，監(jiān)管機(jī)構(gòu)、交易所也就成了公司章程修改合法性、正當(dāng)性的把關(guān)者。于是就出現(xiàn)了這樣一個(gè)奇怪的現(xiàn)象：上市公司提出的公司章程議案尚未在公司股東大會表決，就因交易所的“關(guān)注”而取消。

　　在上市公司治理架構(gòu)中，公司章程扮演著重要角色。例如，各種各樣的公司內(nèi)部規(guī)章制度、會議文件以及公函往來中，往往在相關(guān)文書材料的前面都明確寫到“依據(jù)法律、行政法規(guī)和本公司章程的規(guī)定……”可見，公司章程是被當(dāng)作上市公司相應(yīng)的內(nèi)部管理和外部交易行為的合法性、正當(dāng)性的基礎(chǔ)和依據(jù)而存在的。然而，由于市場競爭的復(fù)雜性以及上市公司經(jīng)營的靈活性，實(shí)踐中，公司章程往往是就一些重要事項(xiàng)加以原則性規(guī)定，不可能(也不一定有必要)事無巨細(xì)地涉及公司經(jīng)營管理事務(wù)的方方面面。公司章程在一定程度上只能是概括性的、原則性的和基礎(chǔ)性的而不是具體性的、靈活性的和尖端性的。因此，公司章程的修改，也就成為公司經(jīng)營過程中的常見現(xiàn)象。

　　公司章程的構(gòu)成

　　在英國，公司章程并不是一個(gè)單獨(dú)的法律文件，而是由兩個(gè)法律文件組成：一是公司設(shè)立時(shí)由股東制定的公司組織大綱(Memorandum of Association)規(guī)定公司名稱、住所、宗旨、公司類型、責(zé)任范圍、公司資本等內(nèi)容，用以對外公開，并成為約束公司行為的法律依據(jù);二是公司組織章程(Articles of Association)規(guī)定公司內(nèi)部股東與公司之間、公司內(nèi)部各個(gè)機(jī)構(gòu)之間的治理運(yùn)作架構(gòu)與權(quán)利義務(wù)關(guān)系等內(nèi)容，通常并不對外公開，也不對外產(chǎn)生法律上的拘束力。美國的情況也大抵如此，美國很多州的公司法要求公司在設(shè)立時(shí)必須制定公司章程(Charter)，其作用類似于英國的公司組織大綱;此外，公司須制定一個(gè)章程細(xì)則(By-law)，只規(guī)定公司的內(nèi)部事務(wù)，類似于英國的公司組織章程，不必提交公司登記機(jī)關(guān)備案，也不必向公眾公開。

　　在我國，設(shè)立股份有限公司必須依法制定公司章程。同時(shí)，公司法以列舉的方式明確規(guī)定了股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)記載的必要內(nèi)容和條款(參見《公司法》第八十一條)。對比英美公司章程而言，我國公司法所規(guī)定的股份有限公司的章程其實(shí)更類似英國的公司組織大綱(Memorandum of Association)或者美國的公司章程(Charter);而那些涉及公司內(nèi)部治理的相關(guān)規(guī)則，在我國并沒有特定的法律文件類型名稱來統(tǒng)一稱謂之。實(shí)踐中，這類規(guī)則文件常常被冠以“內(nèi)部規(guī)章制度”、“內(nèi)部治理規(guī)則”等名稱，或者直接用“公司內(nèi)部規(guī)定”來表述。

　　修改章程的權(quán)力

　　通常，公司章程的制定、修改權(quán)分別為公司股東以及公司股東會或者股東大會所享有。例如，根據(jù)我國公司法的規(guī)定，在有限責(zé)任公司的場合，公司章程由公司股東共同制定;修改公司章程的權(quán)力則歸屬于公司股東會。此外，一人有限責(zé)任公司章程由股東制定;國有獨(dú)資公司章程由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)制定，或者由董事會制訂報(bào)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

　　在股份有限公司的場合，公司章程是由公司發(fā)起人制訂，采用募集方式設(shè)立的，須經(jīng)過創(chuàng)立大會通過。無論發(fā)起設(shè)立還是募集設(shè)立，股份有限公司章程的修改均屬于公司股東大會的職權(quán)之一，這與公司法對有限責(zé)任公司的規(guī)定一致。

　　顯然，有限責(zé)任公司、股份有限公司以及上市公司股東會或者股東大會享有對公司章程進(jìn)行修改的權(quán)力，是股東權(quán)利的自然延伸，在公司設(shè)立階段公司章程由公司股東、發(fā)起人直接創(chuàng)制;而在公司運(yùn)行階段，公司章程的修改權(quán)則交由公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)股東大會加以行使。持有法定比例以上的股東、董事會可以提出修改公司章程議案的提案權(quán)，但并無最終決定修改公司章程的修改權(quán)。這是兩種不同屬性之權(quán)，并在公司章程修訂過程中缺一不可。

　　實(shí)質(zhì)、形式修改

　　公司章程有實(shí)質(zhì)意義上的章程與形式意義上的公司章程之分：前者就是指由股東大會制定的規(guī)范公司組織與活動的規(guī)則本身;而后者則僅指記載上述規(guī)則的書面法律文件。因此，對公司章程的修改也可以分為對公司章程的實(shí)質(zhì)修改和對公司章程的形式修改，而公司法意義上的公司章程修改應(yīng)該包括兩個(gè)部分。

　　形式意義上的對公司章程的修改，除了公司章程文字的增刪、結(jié)構(gòu)布局的調(diào)整之外，通常是在股東大會因董事會、高級經(jīng)營管理層依據(jù)公司股東大會授權(quán)變更公司章程絕對必要記載事項(xiàng)后，為追認(rèn)此種變更的合法性，所做的公司章程的必要修改;涉及這類修改事項(xiàng)的往往是公司股東大會授權(quán)公司董事會或者高級經(jīng)營管理層即可決定的事項(xiàng)，同時(shí)一般不涉及公司對外、對內(nèi)相關(guān)權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)質(zhì)變更或者解除、消滅。

　　而對公司章程的實(shí)質(zhì)修改，似應(yīng)同時(shí)具備兩個(gè)要件：第一，從內(nèi)容上來講，應(yīng)屬于公司法第八十一條所列明的公司章程絕對必要記載事項(xiàng)。第二，從程序上來講，只有經(jīng)過股東大會事先通過公司章程修改議案，才能夠?qū)嵤┑墓�司對外交易、對�?nèi)治理行為，即這類公司行為的正當(dāng)性、合法性，必須經(jīng)過修改公司章程方能獲得。在近期發(fā)生的多起上市公司修改章程被社會公眾、監(jiān)管機(jī)關(guān)以及交易所質(zhì)疑關(guān)注問題中，大多數(shù)即是針對公司章程的實(shí)質(zhì)修改而言。例如，2016年2月，桐君閣擬通過修訂公司章程限制股東權(quán)利，被深交所要求作出說明。2016年1月，隆平高科擬通過修改公司章程設(shè)置反收購條款，以限制野蠻人惡意收購公司。但目前我國公司立法、證券立法上均未明確規(guī)定惡意收購的具體標(biāo)準(zhǔn)，因此，隆平高科修改公司章程的舉動有可能存在限制投資者依法收購上市公司之虞，而被深交所發(fā)出關(guān)注函關(guān)注。此外，京山輕機(jī)公司章程修訂、美達(dá)股份2014年公司章程修訂等案例中都存在類似問題。面對深交所的質(zhì)疑，桐君閣和隆平高科此次均以選擇放棄公司章程相關(guān)條款的修訂，避免了事件的持續(xù)發(fā)酵，為事件劃上了一個(gè)“句號”，至于這個(gè)“句號”是否夠圓，或許應(yīng)另當(dāng)別論。

　　章程修改的原則

　　上市公司依法修改公司章程乃法律賦予公司股東大會的職權(quán)之一，也是維護(hù)股東和公司權(quán)益的重要保障。但公司章程的修訂必須遵守以下原則：

　　第一，合法原則。人們已經(jīng)就公司章程的修改不得違背和規(guī)避現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)的規(guī)定取得了共識，但對公司章程與交易所規(guī)則沖突時(shí)的效力關(guān)系問題有不同認(rèn)識。實(shí)際上，上市公司在交易所掛牌交易，須以接受交易所規(guī)則規(guī)制為前提，雖然交易所交易規(guī)則不是法律法規(guī)，但仍然對上市公司具有拘束力。

　　第二，維護(hù)股東利益原則。在桐君閣章程修訂案中，針對交易所的關(guān)注，桐君閣直言其修改公司章程的理由在于確保第一大股東地位、確保公司董事會穩(wěn)定，避免惡意股東干擾影響公司經(jīng)營決策。這就涉及公司在保護(hù)大股東利益的時(shí)候是否也考慮到了中小股東利益、是否限制或者可能損害其他股東合法權(quán)益的問題。在隆平高科公司章程修正案中，也存在限制股東對董事和監(jiān)事的提名資格、限制股東提議召開臨時(shí)股東大會的權(quán)利等妨害股東行使共益權(quán)的問題。

　　第三，不得損害債權(quán)人和其他善意第三人合法權(quán)益。

　　外部監(jiān)督為哪般

　　原本，公司章程是公司的自治章程，只要符合前述公司章程修改的基本原則，即可通過股東大會加以自律監(jiān)督，而無需外部監(jiān)督。我國《公司法》第二十二條第二款就規(guī)定：股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請求人民法院撤銷。

　　然而，目前我國大多數(shù)上市公司章程，僅停留在簡單照抄法律、法規(guī)以及監(jiān)管機(jī)構(gòu)規(guī)章準(zhǔn)則和交易所相關(guān)指引的程度，沒有根據(jù)上市公司自身組織治理和經(jīng)營實(shí)際量身定做公司章程條款，難以凸顯公司章程的自治性特征。

　　既然無法自治，只好實(shí)施他治。如果上市公司將原本屬于自治范疇的權(quán)利也漠視無為的話，為了維護(hù)證券市場的交易安全與交易秩序，監(jiān)管機(jī)構(gòu)、交易所也就成了公司章程修改合法性、正當(dāng)性的把關(guān)者。于是就出現(xiàn)了這樣一個(gè)奇怪的現(xiàn)象：上市公司提出的公司章程議案尚未在公司股東大會表決，就因交易所的“關(guān)注”而取消。

　　就像《大話西游》里面唐僧的一句臺詞：“悟空想殺我，僅僅是一個(gè)構(gòu)思……”

　　而在現(xiàn)實(shí)生活中，交易所的確就殺死了一條“構(gòu)思”。

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