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期權(quán)到底是怎么一回事
引導(dǎo)語：現(xiàn)行的股票期權(quán)制度在硅谷和全球造就了很多偉大的公司，無數(shù)的律師，風(fēng)險投資家，創(chuàng)業(yè)者不斷改良，通用的條款已經(jīng)比較成熟，vest時間長短的選擇，vest的過程設(shè)置，還有很多時間和比例的細節(jié)都已經(jīng)很多次推敲了。
近期丁香園的關(guān)于期權(quán)的紛爭對創(chuàng)業(yè)環(huán)境產(chǎn)生了不小的負面影響，讓創(chuàng)業(yè)團隊對于期權(quán)的擔(dān)心快趕上食品安全了。連以前多次表示不感興趣的小排同學(xué)都開始到處找期權(quán)文件看。所以現(xiàn)在寫一篇文章，幫創(chuàng)始人和團隊理一理期權(quán)的事情，盡一點創(chuàng)業(yè)社區(qū)里應(yīng)盡的義務(wù)。
本文先按照境外架構(gòu)來講，就是期權(quán)發(fā)放主體在開曼群島或者BVI的公司，因為法律簡單清晰而且現(xiàn)在還是主要的方式。國內(nèi)的期權(quán)晚些再說(都卡在公司和個人你情我愿的約定法律卻不允許上面)。
期權(quán)怎么設(shè)計?
通用的條款是：
發(fā)放時規(guī)定行權(quán)價(grant price)和起始日(commercement date);分4年行權(quán);工作滿1年，vest全額的1/4，剩下的每個月可以vest剩余部分的1/36;離職后90天內(nèi)有權(quán)利按行權(quán)價向公司支付已經(jīng)vest的股票價值獲得股票，未vest的部分取消。(當(dāng)然法律文件有嚴(yán)格得多的表述)
我的建議：大家一切按照常用方案設(shè)計，沒有特殊的原因不要改動。
現(xiàn)行的股票期權(quán)制度在硅谷和全球造就了很多偉大的公司，無數(shù)的律師，風(fēng)險投資家，創(chuàng)業(yè)者不斷改良，通用的條款已經(jīng)比較成熟，vest時間長短的選擇，vest的過程設(shè)置，還有很多時間和比例的細節(jié)都已經(jīng)很多次推敲了。最重要的是，這是他們是在經(jīng)歷了無數(shù)創(chuàng)業(yè)故事愉快或者痛苦的結(jié)局以后反推過來設(shè)計的，很多的安排并非在剛剛創(chuàng)立公司的時候的創(chuàng)始人可以預(yù)料得到的。
人的精力有限，選擇不在期權(quán)方案上面創(chuàng)新，是有所為，有所不為的體現(xiàn)。要是你親身經(jīng)歷了太多的創(chuàng)業(yè)故事的全過程從中發(fā)現(xiàn)了什么原來的設(shè)計不合理的地方，那就另當(dāng)別論了。
期權(quán)文件誰來寫?
股票期權(quán)落實到紙面上需要幾份文件。一份是《Share Incentive Plan》，這個就是我們所說的期權(quán)文件。百姓網(wǎng)VIE時期的期權(quán)計劃是36頁，320個段落，10萬多個字符，在加上一份十幾頁的常見問題回答，很顯然不是專業(yè)律師寫不來的。我建議大家如果還沒有這份東西，一定要找好的律師事務(wù)所寫一遍。我以前合作過的美國幾個大的律師事務(wù)所都很不錯，比如O‘Melveny & Myers (OMM)，Latham & Watkins (L&W)，Gunderson Dettmer， Orrick等(他們大多有中國辦公室)。他們的幾個合伙人做的文件都很棒，畢竟這事情對于他們來說輕車熟路。雖然看起來幾萬美金的費用對于A輪融資的公司看起來很高，但對于公司的長久發(fā)展這是期權(quán)領(lǐng)域的法律基石。這個錢不能省。這個錢不能省。這個錢不能省。
有一個靠譜的律師參與，期權(quán)設(shè)置自然會很干凈。基本上之后不再會出現(xiàn)太大的糾紛。以后哪怕一個黑天鵝事件發(fā)生了，律師基本上都會在這份文檔里面找到相應(yīng)的條款，我們只要按照這個條款規(guī)定的進行就好了。
這份股票計劃不需要被授予人簽署，只需要董事會通過董事會決議通過。只要通過了，公司就有了董事會(代表股東)的授權(quán)，就可以發(fā)期權(quán)。也就是說，之后再以董事會不同意做擋箭牌說事兒可以省省了。
另外一份是公司和被授予人簽的《Share Option Agreement》。這個每個人的文檔都不一樣。這個就是寫明股數(shù)，行權(quán)價，開始日就好了�；旧暇褪且豁揂4紙。雙方簽字。這個拿好，可以壓箱底了。除此以外，大家是有權(quán)力去要求拿到一份前面所述的很長很長的員工期權(quán)計劃的文檔的。
期權(quán)文件里面有什么?
我開玩笑說，看一個期權(quán)文件里面對于期權(quán)被授予人死亡的情形的規(guī)定的詳細程度答題可以看出這個文件的嚴(yán)謹程度。
若是連死亡，離婚，傷殘這樣的低概率事件都做了規(guī)定，就更不要說離職(主動離職，被動離職)，公司控制權(quán)轉(zhuǎn)移(被收購，破產(chǎn)，上市，重大重組)這樣的大概率事件了。
作為經(jīng)歷過創(chuàng)業(yè)公司的10年，并且對與法律還有一些興趣的人來說，這些文檔有點像懸疑片一樣，從前往后看是看不出什么玄妙的，看了大結(jié)局之后往前再看一遍才能理解很多情節(jié)設(shè)置的必要性。舉個例子：簽署期權(quán)協(xié)議的時候需要被授予人的配偶也簽署一份同意函，以避免被授予人以另外一半只有權(quán)利而沒有義務(wù)的不合理抗辯。像這樣的事情不是過來人是很難想到的。
這些都交給律師起草就好了。這些情形的處理也都是有章可循的。因為沒有發(fā)生而且大家都認為是小概率，所以事先約定的時候就好像看別人的事情一樣，比較容易按照合理的方式約定。
離職呢?
如果是股票期權(quán)，離職的時候已經(jīng)vest的怎么辦?離職的時候，只要在規(guī)定的時間(一般90天)把已經(jīng)vest的期權(quán)數(shù)乘以行權(quán)價對應(yīng)的錢交給公司就可以獲得股票。這個不需要簽署其他的什么文件的。期權(quán)的事情都是在入職的時候談好的，離職的時候不需要談期權(quán)，照約定進行就好。
離職的時候單方面重新談期權(quán)的事兒就是耍流氓。
離職還要給公司錢?
對。通常離職之后的90天期權(quán)被授予人是需要決定對于vest的部分是行權(quán)還是不行權(quán)。期權(quán)是“買”股票的權(quán)利，不是“賣”股票的權(quán)利。期權(quán)協(xié)議只保證大家可以一個固定的價格買到公司的股票，不承諾能賣掉或者按什么價格賣掉。這個的確需要糾結(jié)一下�；趯τ诠镜奈磥淼呐袛�，行權(quán)價，期權(quán)總數(shù)量等等可以綜合考量。
可以不給錢嗎?這個回到了期權(quán)設(shè)置的基本原則里面，就是公平。期權(quán)的授予價格就是公允市場價，既不偏向公司也不偏向員工。從美國的會計準(zhǔn)則來說，如果創(chuàng)始人和最初的創(chuàng)始團隊把公司第一天的價值認定為零還說得過去的話，在公司的發(fā)展過程中，尤其是經(jīng)歷了一輪融資以后還認為公司的公允價是零就不合適了。
37號文?
在中國，的確有一個非常特殊的規(guī)定，原來叫做外管局75號文，我真的是一字不差的把這個文的名字背了下來，叫做《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過境外特殊目的公司融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》。它的確讓人陷入即便成為境外公司股東也無法在外管局登記的窘境，所以我們原來外籍的員工就出現(xiàn)在開曼的股東名錄里，而中國籍的員工就因為這個規(guī)定的限制就沒有辦法。這時常用的做法，是在離職的時候公司給員工一個延期授權(quán)，把期權(quán)從90天延期到10年，并且保證在任何未來的變化使稱為真正股東的條件允許的時候立刻變更。這也就是實質(zhì)上保證了員工的期權(quán)的長期擁有。
現(xiàn)在的75號文被37號文替代了，規(guī)定了期權(quán)被授予人而不僅僅是境外公司的創(chuàng)立人也可以做外匯登記了。實際上法律規(guī)定了而實際規(guī)定因各地執(zhí)行不同還不確定，但公司是有義務(wù)在中國的現(xiàn)實框架下完成自己的承諾的。在這一點上期權(quán)被授予人是可以放心的：公司管理層，董事會是不能通過一個決議或者做一個決定就剝奪這部分權(quán)力，或者以外部環(huán)境不支持為由減少自己的義務(wù)。否則就跟某公司董事會開會通過決議把隔壁老王家的房子認定為自己公司的房子一樣不被法律支持。
能隨意取消嗎?
曾經(jīng)和幫我們撰寫期權(quán)文件的律師討論過，公司可以以員工的過錯為由取消員工期權(quán)嗎?答案是按照我們的期權(quán)文件，不能。發(fā)的期權(quán)就好像工資一樣，沒有權(quán)利隨意的宣布，因為員工的過錯，前面兩年的工資無效，限你三天內(nèi)退還全部或部分工資。若是真的員工有過錯，也要經(jīng)過法律流程證明需要賠償，然后走賠償流程，但發(fā)出去的期權(quán)就如潑出去的水，不可回收。我其實了解到這一點是很開心的。當(dāng)公司就算是有收回的心也無收回的法律支撐，這才是真正的保證。我建議創(chuàng)業(yè)者都按照這樣的條款來規(guī)定期權(quán)。
當(dāng)然如果期權(quán)文件里面寫道：董事會任何時候隨時可以沒有成本的沒有理由的取消任何人的期權(quán)，那也就得按這個辦，但很少有公司在成立的時候就這么寫的。若真是這樣想，別折騰期權(quán)這事兒就好了。
期權(quán)是你的。你可以很強勢
對于期權(quán)所有者，我還是希望給大家一些信心，不用過于擔(dān)心中國的法制問題，因為VIE結(jié)構(gòu)的期權(quán)都是按照開曼或者BVI的法律框架和訴訟流程，和中國法律無關(guān)，所有的股票方面的紛爭的保護是很國際化的一件事情。既然簽署了協(xié)議，就按照協(xié)議去辦就好了。違反協(xié)議的結(jié)果可確定性相當(dāng)大。
在下一輪融資，尤其是IPO的時候，創(chuàng)始人，還有公司需要對新的投資人做大量的保證和陳述(這部分的長度和詳細程度不亞于期權(quán)文檔)，那個時候這個對于你所持有的期權(quán)的歸屬的紛爭是必須做陳述的，否則就是虛假陳述，這事兒很大。被授予人IPO的時候也是可以按照文件規(guī)定主張自己的權(quán)益。所以合理的解決期權(quán)糾紛的責(zé)任和壓力全在公司身上。有時候很小的瑕疵就會導(dǎo)致上市前功盡棄，更不用說發(fā)了期權(quán)不兌現(xiàn)這種算是極為重大的事件了。
期權(quán)價格
期權(quán)是需要定價的。有兩個時候需要期權(quán)的價格。一個是授予的時候，一個是回購的時候 (當(dāng)然美國還有IRS 409a規(guī)定的交稅的時候)。這個基本上會依據(jù)市場公允價格(Fair Market Value，F(xiàn)MV)。授予的時候，就是行權(quán)價，一般是在上一次融資的時候的價格上打一個折。打折是為了反映普通股和優(yōu)先股的權(quán)利不同的差價，畢竟普通股在清算的時候是最后拿錢的，這對價值的差異影響還是很大的。這個是董事會定的。折扣越大，對員工越好。但是對于美元架構(gòu)，低于2折未來上市就會有問題(Cheap Stock Problem)，因為2折是公司可以合理的爭辯這個的確是普通股的最低公允價，再低就比較難解釋了。
可以強行回購嗎?
公司回購價格又看是強制回購還是自愿回購。我們歷史上做過幾次自愿回購，就是不定期的按照一個價格買回股票期權(quán)，大家可以選擇賣或者不賣。只要是自愿的，價格還好，嫌低就可以不賣再等等。但是強制回購，要看期權(quán)文件里面有沒有這個條款了。即便是有，對于公允價的設(shè)定就變得非常的復(fù)雜。要是期權(quán)被授予人提出異議，要求第三方出具意見是常用的辦法，而非董事會定價。
注意：這個中間有很多財務(wù)和審計上的問題，一旦出現(xiàn)過一次普通股回購(哪怕只是一股)，這個價格就被認定為普通股的新的市場公允價，公司再也不能按照以前的較低的價格發(fā)放期權(quán)了，否則將來審計上會有很大的問題(公司需要補足差價)。這也就是回購需要小心處理的原因。
回購按我的理解是公司給員工提供一些些流動性的努力。員工離職，公司強行回購所有股票是不明智的做法。1)價格很難確定。的確不能按照優(yōu)先股的價格(也就是上一輪估值)定價，但是打多少折太難界定。強行定價有很多的費用和麻煩。2)提前支付現(xiàn)金。對于創(chuàng)業(yè)公司，尤其是在寒冬將到的時候消耗現(xiàn)金讓一部分人先富起來(而且是通過不合理手段強迫人家先富)對于公司也是沒有好處的。3)就算是這部分股票現(xiàn)在價值100萬，將來價值一個億，那也是人家用汗水作為投資換來的，一旦vest了就是投資者了，不要眼紅人家所得。沒見過誰覺得投資者賺的錢太多了，股票一漲就要強制回購的。
背后的原則
如上都是些實操層面的討論。但真正重要的是這背后的恒久的原則。我希望我們在制定規(guī)則(就是那些法律文件)和遵循規(guī)則的時候，思考制定這些文件的背后的原則。
其一，公平和平衡。
在看了這么多的法律文檔和期權(quán)設(shè)計的原則以后，我最深的感觸就是對于公平的追求。很多很好的律師在具體條款的擬定的時候也在盡量的追求公平。這就像兩人分蛋糕，一個負責(zé)切，一個負責(zé)挑一樣。創(chuàng)始人在切蛋糕，期權(quán)文件怎么寫由你說了算，但是期權(quán)被授予人是在挑蛋糕的。不能保護人家的期權(quán)權(quán)利的法律文件，或者不履行法律文件，遲早會被發(fā)現(xiàn)的。員工可以不再選你這家公司。
制度設(shè)計的根本是平衡 - 通過不斷的調(diào)整利益雙方的平衡，達到最大化的共贏。若是有人對這個方案做了過多的偏向一方的安排，最終對于核心成員的積極性的打擊，會導(dǎo)致雙輸?shù)慕Y(jié)果。我看到越是有經(jīng)驗的VC，在A輪的投資條款(Termsheet)越是簡單，因為他們知道，這里為投資者(也就是自己)爭取越多的權(quán)利，在后面的B輪里面，B輪就會繼承這些條款，而A輪就變成弱勢的優(yōu)先股，C輪進來B輪和A輪投資者相對弱勢。在這個條款上面耍小聰明，最終傷害的是包括自己的整體。
其一，事先約定。
一個團隊往前走，什么約定都好過沒有約定，怕就怕沒有約定。所以期權(quán)文件就是對各種事件進行約定。這需要一些專業(yè)的幫助，來起草一些自己也想不到的情形。
如上是我按照自己經(jīng)驗的理解。我不是律師也不是審計師出身。若有常識性錯誤歡迎留言指出以便修正。畢竟這不是件小事兒，不能把大家?guī)侠锶ァ?/p>
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