數(shù)字圖書(shū)館中著作權(quán)有限制默示許可使用制度研究論文
1 前言
衡量著作權(quán)法相關(guān)規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是看其調(diào)整的著作權(quán)人、數(shù)字圖書(shū)館及公眾三方的利益之和是否達(dá)到最大值。經(jīng)濟(jì)學(xué)中，當(dāng)利益人得到利益最大化而又未損及他人的利益時(shí)，這種狀態(tài)稱(chēng)之為帕累托最優(yōu)。著作權(quán)法如何規(guī)定以達(dá)到數(shù)字圖書(shū)館的使用的帕累托最優(yōu)呢？
目前，著作權(quán)人因?yàn)楹ε缕淅嬖诰W(wǎng)上得不到保護(hù)而不敢、不愿許可其作品上載于互聯(lián)網(wǎng)，其相關(guān)權(quán)利和利益自然也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)；數(shù)字圖書(shū)館則困于海量的許可上載和海量的許可使用而不能將新的、更豐富的作品納入圖書(shū)館，使圖書(shū)館的服務(wù)和質(zhì)量大打折扣；沒(méi)有源頭活水的供應(yīng)，公眾作為飲水人，作為處于信息消費(fèi)地位的信息接受者，也就無(wú)法獲得和使用更加豐富的信息�？梢哉f(shuō)，著作權(quán)問(wèn)題得不到妥善處理，使得現(xiàn)在著作權(quán)人、數(shù)字圖書(shū)館及公眾三方的利益實(shí)際上都是最小化。正如學(xué)者發(fā)出的感慨：如果說(shuō)全世界對(duì)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)都覺(jué)得力不從心的時(shí)候，是否應(yīng)當(dāng)考慮一下制度本身的問(wèn)題。一部法律制定的結(jié)果使社會(huì)多數(shù)人進(jìn)入違法行列，這部法律便不會(huì)為這個(gè)社會(huì)服務(wù)了。因此，為了能使著作權(quán)人、數(shù)字圖書(shū)館及公眾三方的利益之和達(dá)到最大值，筆者試圖在本文中大膽構(gòu)建一個(gè)“三贏”的適用于數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)許可領(lǐng)域的著作權(quán)制度：即實(shí)行“有限制”的默示許可使用制度。
2 默示許可使用制度概述
我國(guó)《著作權(quán)法》第32條第2款規(guī)定：作品（在報(bào)刊）刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其它報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、數(shù)據(jù)刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。在這個(gè)規(guī)定中，使用人有償使用著作權(quán)人已經(jīng)發(fā)表在報(bào)刊上的作品有一個(gè)前提：“除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的以外”。對(duì)于這種規(guī)定，一般稱(chēng)之為“準(zhǔn)法定許可使用”，但筆者認(rèn)為，應(yīng)稱(chēng)之為“默示許可使用”（我國(guó)《著作權(quán)法》中有關(guān)默示許可使用制度的規(guī)定還體現(xiàn)在第23條及第39條第3款）。因?yàn)椋ǘㄔS可使用是直接根據(jù)法律的規(guī)定有償使用作品而無(wú)需經(jīng)過(guò)著作權(quán)人同意的。而在前款的規(guī)定中，他人能否有償使用著作權(quán)人的作品實(shí)際上仍然取決于著作權(quán)人本人的意志，只要著作權(quán)人做出“不得轉(zhuǎn)載、摘編”的聲明，他人即無(wú)權(quán)對(duì)其作品進(jìn)行使用。因此，只要著作權(quán)人在其作品發(fā)表后并未做出“不得轉(zhuǎn)摘、摘編”的申明，即表示著作權(quán)人“默示許可”他人對(duì)其著作權(quán)作品進(jìn)行有償使用。這種“默示許可使用”既然是經(jīng)著作權(quán)人“默示同意”的，就不應(yīng)屬于法定許可使用的范疇，從性質(zhì)上說(shuō)，它更近似于著作權(quán)人的授權(quán)許可使用，是著作權(quán)人的一種默示授權(quán)許可使用。在民法、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法及訴訟法理論和實(shí)踐中，這種當(dāng)事人在一定情況下的“默示”行為都代表著當(dāng)事人的一種明確的意思表示。
3 數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)許可領(lǐng)域適用默示許可使用度的思考
數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)許可領(lǐng)域適用默示許可使用制度的思考主要涉及以下兩個(gè)方面的行為。
3.1 數(shù)字圖書(shū)館對(duì)網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用
目前，對(duì)數(shù)字圖書(shū)館對(duì)網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用主要有兩種觀點(diǎn)：其一是堅(jiān)持授權(quán)許可使用；其二是主張?jiān)谝欢ǖ沫h(huán)境下使用法定許可制度。
以美國(guó)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家由于在世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)貿(mào)易中占據(jù)著相當(dāng)大的優(yōu)勢(shì)，主要代表了著作權(quán)人的利益，在國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判，包括在國(guó)際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約的討論、制定中堅(jiān)持最大限度地保護(hù)著作權(quán)人的利益，因此反對(duì)使用法定許可制度對(duì)著作權(quán)人的利益進(jìn)行限制；在美國(guó)國(guó)內(nèi)的著作權(quán)法中也沒(méi)有法定許可使用的規(guī)定；在中美知識(shí)產(chǎn)權(quán)談判中，美方對(duì)于上述提到的當(dāng)時(shí)生效的我國(guó)《著作權(quán)法》第32條第2款的規(guī)定就表達(dá)了強(qiáng)烈的意見(jiàn)，最后使得我國(guó)做出該款不用于外國(guó)作品的規(guī)定。因此，一種觀點(diǎn)主張充分維護(hù)著作權(quán)人的利益，數(shù)字圖書(shū)館對(duì)著作權(quán)作品的使用也應(yīng)毫不例外地堅(jiān)持授權(quán)許可使用。但這一主張僅僅考慮著作權(quán)人的利益，而忽視數(shù)字圖書(shū)館的公益性、為公眾的服務(wù)性，是不可取的。
另一種觀點(diǎn)主張，從有利于維護(hù)我國(guó)利益出發(fā)，網(wǎng)上傳播國(guó)內(nèi)一般作品應(yīng)適用法定許可制度。該觀點(diǎn)認(rèn)為，列入國(guó)家“863觀高科技計(jì)劃”的“中國(guó)數(shù)字圖書(shū)館發(fā)展戰(zhàn)略”與“中華文化信息網(wǎng)”重大項(xiàng)目已經(jīng)實(shí)質(zhì)性啟動(dòng)，正在國(guó)家圖書(shū)館等開(kāi)展試點(diǎn)工程。其中醞釀著將近幾十年來(lái)的中文報(bào)、刊、書(shū)所載的信息送上互聯(lián)網(wǎng)，以拓展中文信息資源，弘揚(yáng)中華文化和振興中華經(jīng)濟(jì)。幾十年的中文報(bào)、刊、書(shū)積累的是海量的文獻(xiàn)、海量的信息，站在這海量的文獻(xiàn)、海量的信息之后的是海量的作者、海量的著作權(quán)人，如果取得這海量的作者、海量的著作權(quán)人事前的“海量的授權(quán)”和“海量的許可”絕非易事，甚至是不可操作的。面對(duì)這幾十年來(lái)浩如煙海、汗牛充棟的中文報(bào)、刊、書(shū)上的數(shù)以千百萬(wàn)計(jì)的海量的作者，又如何能在茫茫人海中一一對(duì)號(hào)入座，一一請(qǐng)求授權(quán)許可呢？這種觀點(diǎn)確有一定的道理，我國(guó)擁有世界五分之一的人口，但互聯(lián)網(wǎng)上的中文信息量卻不到千分之一，這勢(shì)必影響到我國(guó)的經(jīng)濟(jì)、文化的交流與發(fā)展。同時(shí)，我國(guó)近幾十年來(lái)刊登于報(bào)刊上和將要刊登在報(bào)刊上的大量的社會(huì)科學(xué)作品、技術(shù)文獻(xiàn)和藝術(shù)文獻(xiàn)、科技信息和經(jīng)濟(jì)信息等，又是一筆非常可觀的信息資源，如何在互聯(lián)網(wǎng)上充分利用這筆資源的確是一個(gè)非常重要的問(wèn)題。但如僅僅考慮社會(huì)利益而設(shè)定法定許可使用制度，卻忽視著作權(quán)人的權(quán)利，也是不可取的。
新技術(shù)帶來(lái)的問(wèn)題是全球性的。如何將信息資源上載于數(shù)字圖書(shū)館，使之廣泛傳播、快速流動(dòng)、充分利用，這不僅僅是我國(guó)所面臨的問(wèn)題，其它國(guó)家，即使是英文信息在互聯(lián)網(wǎng)上占有絕對(duì)優(yōu)勢(shì)的今天，美國(guó)也同樣需要面對(duì)并解決這個(gè)問(wèn)題，因?yàn)檫@里不僅有一個(gè)網(wǎng)下信息的上載問(wèn)題，還存在一個(gè)信息的不斷更新、創(chuàng)新的問(wèn)題。
筆者認(rèn)為，分析數(shù)字圖書(shū)館對(duì)已發(fā)表作品的使用問(wèn)題時(shí)，不僅僅要考慮公眾的利益，還要考慮著作權(quán)人的權(quán)益，這是著作權(quán)法利益平衡機(jī)制必須兼顧的兩個(gè)方面，同時(shí)還要考慮互聯(lián)網(wǎng)上信息傳播、復(fù)制的極為方便性及互聯(lián)網(wǎng)正在逐漸成為人們生活中越來(lái)越重要的信息傳播媒體這一事實(shí)等。
為何數(shù)字圖書(shū)館對(duì)網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用可以適用默示許可使用制度？
第一，數(shù)字圖書(shū)館對(duì)網(wǎng)下已發(fā)表作品的使用適用默示許可使用制度，符合國(guó)際公約的要求，同時(shí)也能兼顧著作權(quán)人、公眾的利益。默示許可使用本身就是指著作權(quán)人有意識(shí)地放棄了其它報(bào)刊“不得轉(zhuǎn)載、摘編”其作品的聲明，事實(shí)上就是允許數(shù)字圖書(shū)館對(duì)其作品的使用，雖然從使用者角度來(lái)看，這種默示許可使用與法定許可使用相似，但從著作權(quán)人角度來(lái)分析，默示許可使用也是一種授權(quán)許可使用，只不過(guò)這種授權(quán)許可使用是通過(guò)不作為表示的，且是針對(duì)不確定的主體，類(lèi)似于一攬子授權(quán)許可。因此這種默示許可使用制度與法定許可使用制度有本質(zhì)的區(qū)別。
TRIPS協(xié)議（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，世界貿(mào)易組織與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議）第13條規(guī)定：“全體成員均應(yīng)將對(duì)專(zhuān)有權(quán)利的限制或例外局限于一定的特例中，該特例應(yīng)不與作品的正常利用相沖突，也不應(yīng)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合法利益”，此即“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”。即使將默示許可使用制度視為對(duì)權(quán)利人的一種限制或例外，默示許可使用制度的實(shí)施也不會(huì)與著作權(quán)的正常利用相沖突。因此，如果著作權(quán)人不愿意讓數(shù)字圖書(shū)館通過(guò)默示許可使用制度有償使用其已發(fā)表的作品，他可以在發(fā)表該作品的時(shí)候附上一個(gè)“未經(jīng)許可，不得轉(zhuǎn)載、摘編”的保留聲明，然后可以通過(guò)一般的授權(quán)許可使用方式許可指定媒介對(duì)其作品進(jìn)行使用。所以默示許可使用制度的設(shè)立不會(huì)影響著作權(quán)的正常使用，當(dāng)然也不會(huì)不合理地?fù)p害權(quán)利持有人的合理權(quán)益。正是在這個(gè)前提下，我們來(lái)分析數(shù)字圖書(shū)館著作權(quán)許可領(lǐng)域適用默示許可使用制度問(wèn)題。
第二，數(shù)字圖書(shū)館所處的互聯(lián)網(wǎng)的最大優(yōu)點(diǎn)在于其傳播信息的快捷。在現(xiàn)有的傳播媒體中，圖書(shū)的出版發(fā)行一般周期相當(dāng)長(zhǎng)，短者數(shù)月，長(zhǎng)者經(jīng)年；雜志的發(fā)行有半月刊、月刊、雙月刊和季刊，內(nèi)容更新最快的日?qǐng)?bào)也有一個(gè)24小時(shí)的周期。相比之下，互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站的信息更新可在幾分鐘之內(nèi)完成。重大事件，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)常做一些網(wǎng)上直播報(bào)導(dǎo)，對(duì)于這種傳播極為快捷的傳播媒體，要求數(shù)字圖書(shū)館刊載每一個(gè)享有著作權(quán)的信息都要像傳統(tǒng)著作權(quán)作品的使用一樣，經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的事前單個(gè)授權(quán)使用，將是難以想象的。同時(shí)，“海納百川，方之為海”，數(shù)字圖書(shū)館里的海量信息也源自于其無(wú)數(shù)的信息管道，如果要求其每一條信息都經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的事先單個(gè)授權(quán)許可，其信息的采編成本在時(shí)間的消耗上可能就是個(gè)天文數(shù)字。所以，可以肯定地說(shuō)，在互聯(lián)網(wǎng)這一新技術(shù)面前，如果固守傳統(tǒng)地堅(jiān)持著作權(quán)許可使用方式，數(shù)字圖書(shū)館也就不成為數(shù)字圖書(shū)館了。
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