航次租船合同違約金過高的認定分析論文

　　航次租船合同是航運市場上最普遍的業(yè)務之一，雙方一般會在合同中約定違約金的計算方式，以避免沒有約定時計算損失的困難與繁雜。但在實際發(fā)生損失要求一方按合同約定支付違約金時，卻經(jīng)常遭遇未違約或違約金過高的抗辯。如何認定違約是否發(fā)生以及違約金是否過高成為實踐中的難點。

　　一、案例情況

　　原告：福州某物流公司;被告：日照某船務公司。案情：原告與被告于 2013 年 10 月 8 日簽訂一份運輸合同，約定被告提供“A”號船承運 27?500?t 焦炭從日照到防城港，受載期為 2013 年 10 月 18 日 ±1 天，運費為65.5 元 /t。原告預付被告 100?000 元定金，承諾卸貨完畢前付清全部運費。但被告未在受載期內(nèi)提供約定的船舶或替代船舶，雙方在合同中僅約定因不可抗力造成的船期延遲，受載期可自然順延，而被告并不能證明存在不可抗力情況。

　　原告請求法院判令：1. 被告退還原告已交付定金100?000 元;2. 被告支付原告總運費 30%(540?375 元)作為違約金。

　　被告辯稱：1. 原告要求被告承擔責任，事實依據(jù)不足。雙方合同約定因氣候等人力不可抗拒因素，受載期順延�！吨腥A人民共和國海商法》(以下簡稱《海商法》)第九十條規(guī)定，船舶在裝貨港開航前，因不可抗力或者其他不能歸責于承運人和托運人的原因致使合同不能履行的，雙方均可以解除合同，并互相不負賠償責任。2013 年 10月 17 日，“A”號船在寧波海域與一艘漁船相撞，23 日寧波海事法院將“A”號船扣押在寧波港，11 月 1 日解除扣押，海事部門尚未對該次事故作出責任認定。因此，根據(jù)《海商法》上述規(guī)定，在責任尚不明確的情況下，原告要求被告承擔違約賠償責任，事實依據(jù)不足。2. 原告亦存在違約責任�！逗Ｉ谭ā泛汀秶鴥�(nèi)水路貨物運輸規(guī)則》均規(guī)定，出租人在約定的受載期限內(nèi)未能提供船舶的，承租人有權解除合同。但出租人將船舶延誤情況和船舶預期抵達裝貨港的日期通知承租人的，承租人應當在一定期限內(nèi)將是否解除合同的決定通知出租人。如逾期沒有通知，視為不解除合同�！癆”號船發(fā)生事故后，被告即刻告知了原告。原告并未向被告提出任何解約通告。11 月 1 日“A”號船扣押令解除后，被告向原告提出裝貨時，原告答復貨物已于23日委托他船裝運。原告在未與被告解除合同的情況下，自行將貨委托他船運輸，違反了上述法律及部門規(guī)章的規(guī)定，已經(jīng)違約。3. 合同約定的違約金過高，被告可以請求法院適當降低。本案原告訴求的違約金高達 540?000 元，而原告的損失只有100?000元資金的利息損失。綜上所述，原告的訴訟請求沒有事實和法律依據(jù)，應予以駁回。

　　該案在審理過程中，經(jīng)法院主持調(diào)解，雙方自愿達成如下調(diào)解協(xié)議：雙方一致同意，以被告日照某船務有限公司支付原告 370?000 元的方式，了結(jié)該案糾紛。

　　二、案例分析

　　該案涉及航次租船合同出租人(被告)因船舶碰撞導致未按期受載的行為是否構(gòu)成違約，以及如何認定違約金是否過高兩方面爭議。

　　(一) 航次租船合同出租人(被告)因船舶碰撞導致未按期受載的行為是否構(gòu)成違約問題

　　原告認為，雙方合同第四條約定，被告未在受載期內(nèi)提供船舶即構(gòu)成違約。船舶發(fā)生碰撞之后，被告可以找替代船舶來履行義務，或者采取措施使船舶盡早釋放，但被告未積極履約，且船舶發(fā)生碰撞不構(gòu)成合同約定的人力不可抗拒原因，不能因此順延受載期;船舶解除扣押之后，被告也可繼續(xù)履約，但被告并未履約。

　　被告認為，碰撞責任還未確定，無法判定案涉碰撞是否可以構(gòu)成合同約定的人力不可抗拒的原因;原告沒有發(fā)出解約通知就另行派船裝貨，構(gòu)成違約;船舶解除扣押之后，被告已告知原告繼續(xù)履行合同，但原告答復貨物已于10 月 23 日裝走。

　　筆者認為，被告是否違約的認定涉及“A”號船舶發(fā)生碰撞是否構(gòu)成合同約定的人力不可抗拒原因，以及原告未通知被告就另行派船裝貨是否構(gòu)成被告違約的免責理由。

　　首先，“A”號船發(fā)生碰撞是否構(gòu)成合同約定的人力不可抗拒原因。筆者認為，在涉案合同中未明確約定碰撞屬于免責事由的情況下，該爭議的判斷標準首先需從碰撞的原因入手。如果碰撞系因被告的過錯造成的，則不能構(gòu)成人力不可抗拒原因，即使是對方全部過錯導致碰撞，被告也無法免除違約責任的承擔(中國法律規(guī)定因第三人原因無法履行合同的，仍應承擔責任)，除非雙方的碰撞系非歸因于雙方的原因引起，被告方可免責。由于案涉碰撞的責任，海事主管部門尚未作出認定，因此無法憑碰撞的過錯情況來認定。在碰撞原因尚不明確時，可以通過其他因素進行判斷。本案中，“A”號船舶在 10 月 17 日發(fā)生碰撞后，被告可以通過向碰撞對方提供擔保等措施，讓船舶盡快獲得“自由”，以便履行雙方合同約定的義務，還可以尋找替代船來履行義務，但被告并沒有提供證據(jù)證明其已窮盡可能的減損措施來履行合同義務，因此即使碰撞構(gòu)成合同約定的人力不可抗拒原因，也因被告在碰撞發(fā)生后未采取減損措施履行合同義務，而構(gòu)成違約。

　　其次，原告未通知被告即另行派船裝貨是否構(gòu)成被告違約的免責理由。筆者認為，“A”號船舶在 10 月 17 日發(fā)生碰撞后，沒有證據(jù)表明被告給予原告明確的新的受載期通知，在這種情況下，原告為履行與他人的合同義務，另行與第三方簽訂航次租船合同，是一種適當?shù)臏p損措施，不能成為被告免除違約責任的理由。被告雖以原告未及時通知解除合同為由，主張合同未解除，但被告不能提供證據(jù)證明其將延誤后預期抵達的日期等法律規(guī)定的事項告知原告，因而不存在原告需限期通知解除的問題。況且原告與第三方簽訂合同的行為，雖實際構(gòu)成了解除原被告雙方之間合同的行為表示，但沒有證據(jù)表明原告未在 11 月 1日前通知被告解除合同的行為給被告造成損失。因此，原告未通知解約的行為，不能成為被告不承擔違約責任的理由，被告違約的事實可以予以認定。

　　(二) 合同約定的違約金是否過高

　　原告認為，因被告的違約行為導致運費差價損失近 7萬元，多支出成本 288?000 元，因此，合同約定按總運費的 30% 計算的違約金，不存在違約金過高的問題。被告認為，原告只有定金 100?000 元的利息損失，違約金明顯過高。

　　筆者認為，依據(jù)《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第二十九條第二款規(guī)定，當事人約定的違約金超過造成損失 30% 的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的“過分高于造成的損失”。但在司法實踐中，實際損失情況的舉證責任如何分配和認定、該條款所規(guī)定的各種考慮因素如何進行考量以確保準確適用，這些都是存在爭議、需要厘清的問題。

　　(三) 實際損失情況的舉證責任如何分配和認定

　　原告觀點認為，根據(jù)誰主張誰舉證的舉證分配規(guī)則，主張違約金過高的一方應承擔實際損失情況的舉證責任。被告觀點認為，守約方因違約行為導致的實際損失多少，應由守約方承擔舉證責任。因為該損失情況，只有守約方清楚，且距證明這一情況的證據(jù)較近，存在舉證的便利。

　　筆者認為，舉證責任的分配既關系訴訟義務的承擔，又與裁判結(jié)果直接關聯(lián)，即承擔舉證責任的當事人不能完成舉證責任，則須承擔不利的后果，因此，舉證責任的分配既要考慮一般的舉證分配規(guī)則，還須符合公平合理的法律基本精神�；�于這樣的考量，筆者認為，航次租船合同守約方的舉證責任，可以按以下的規(guī)則進行分配。

　　第一，違約方應首先提供初步證據(jù)證明實際損失的情況。原因：一，合同系雙方協(xié)商的產(chǎn)物，雙方已約定的違約金應被推斷為雙方已就違約可能造成的損失達成了一致，違約方如果反悔，應提供充分的證據(jù)才能推翻。二，根據(jù)誰主張誰舉證的舉證分配規(guī)則，違約方主張違約金過高，就應提供證據(jù)證明違約金的數(shù)額大大超過實際損失，導致顯示公平的后果。三，如果由守約方承擔實際損失舉證責任，明顯與舉證的基本分配規(guī)則，以及合同的約定相違背，易導致變相鼓勵違約的不良效果。四，違約方對實際損失存在舉證的可能。在出租人違約的場合，承租人的實際損失項目一般是尋找替代船的損失以及凈利潤損失等，出租人作為航運商完全可以通過提供同期同航線同類型船舶的一般運價和利潤率來舉證證明承租人的損失情況。在承租人違約的場合，出租人的實際損失項目一般是貨物落空導致的凈利潤損失以及已發(fā)生的成本損失等，承租人也可以通過市場上同類型船相同航線的平均利潤率來舉證證明，或者申請法院鑒定的形式來舉證證明。因此，實際損失的舉證責任，應首先由違約方承擔。

　　第二，在違約方就實際損失完成初步證據(jù)的情況下，如果守約方有異議，那么守約方須提供反駁證據(jù)來證明其實際損失的情況。如果守約方的證據(jù)足以反駁違約方提供的證據(jù)，則以守約方的證據(jù)來認定實際損失的情況，畢竟守約方所提供的證據(jù)更接近實際損失的情況，而違約方證據(jù)體現(xiàn)的可能只是市場上的平均狀況。如果守約方?jīng)]有提供反駁證據(jù)，或者所提供的證據(jù)不足以反駁違約方所提供的證據(jù)，則應以違約方所提供的證據(jù)來認定實際損失。綜上所述，就實際損失的舉證責任來說，違約方應承擔舉證責任，但守約方有提供反駁證據(jù)證明其實際損失狀況的權利。一旦違約方不能證明實際損失遠低于違約金，則應以合同約定認定;在違約方完成初步舉證情況下，如果守約方的證據(jù)不足以反駁，則應以違約方的舉證來認定實際損失。

　　(四) 是否以綜合因素認定違約金

　　第一種觀點認為，最高人民法院在《合同法解釋二》中已經(jīng)明確違約金調(diào)整的數(shù)額標準，因此，應嚴格依照該數(shù)額標準規(guī)定來認定，即不超過損失的 130%。第二種觀點認為，《合同法解釋二》規(guī)定了違約金調(diào)整的各種因素，因此，應在考量各種因素后，予以確定違約金的數(shù)額，而不是教條地一律以實際損失的 130% 來調(diào)整違約金。

　　筆者贊同第一種觀點。理由一，《合同法的解釋二》第二十九條規(guī)定的考慮因素抽象，難以執(zhí)行。合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等因素如何進行判斷，如何影響違約金的數(shù)額，又如何根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量，難以評判。因此，該條規(guī)定的考量因素，實際難以操作。理由二，如果在沒有統(tǒng)一標準的情況下，任由各種考慮因素影響違約金的調(diào)整結(jié)果，不利于當事人根據(jù)違約導致?lián)p失的可預見規(guī)則來進行預先判斷，也難以讓當事人信服。理由三，除非極端的特別情況，否則一律以損失的130%為標準來調(diào)整違約金，有利于維護司法統(tǒng)一，實現(xiàn)最大范圍的公平正義。

　　就本案例而言，根據(jù)誰主張誰舉證的舉證責任分配的一般規(guī)則，被告認為合同約定的違約金過高，應提供證據(jù)證明案涉的違約金過分高于原告的損失，但被告并未提供相應的證據(jù)予以證明。該案中，鑒于原告自認其因為被告違約行為而導致的損失為 356?750 元(包括可得利益損失 68?750 元和多支出的成本損失 288?000 元)，因此，可以依照原告的自認來判斷違約金是否過高。原告損失356?750 元的 130% 數(shù)額為 463?775 元，而原被告雙方約定的按總運費的 30% 計算的違約金數(shù)額為 540?375 元，因此，違約金數(shù)額明顯高于上述的判斷標準，應調(diào)整為 463?775元。正是考慮到違約金調(diào)整后的數(shù)額可能大大高于調(diào)解的數(shù)額，因此該案被告同意以 370?000 元進行調(diào)解。

　　從以上分析可知，航次租船合同出租人因船舶碰撞導致未按期受載的行為是否構(gòu)成違約問題，應首先以合同約定進行判斷，有約定從約定;在合同未約定時，應以碰撞雙方的過錯情況進行判斷，只有在碰撞雙方均無過錯時，才不承擔責任;在碰撞原因不明時，應以出租人是否采取合理的減損措施進行判斷，只有窮盡了減損措施仍無法避免才能免責。對于違約金過高的具體認定問題，違約金過高的舉證責任在于違約方，但守約方有提供證據(jù)反駁的權利和責任;違約金數(shù)額的認定標準應嚴格以守約方損失的130% 計算。

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