風險社會刑法規(guī)制問題研究論文
一、風險社會中刑法規(guī)制的寬嚴相濟刑事政策
(一)風險社會中刑法規(guī)制實行寬嚴相濟刑事政策的必要性
面對風險社會，刑事政策引導著刑法理論發(fā)展的方向和規(guī)制的范圍。風險社會中刑法規(guī)制是對預設的法益危險性和預防必要性為處罰界限，但卻難以提供清晰明確的可罰界限。這就會明顯違反刑法謙抑性原則的價值取向。謙抑性是刑法的基本理念，也是刑事政策的核心內(nèi)容。刑法謙抑性強調(diào)刑罰的最后手段性，限制刑罰觸角延伸范圍的擴大。就刑法如何應對中國社會的風險而言，無論保守主義傾向還是冒進主義傾向，甚至目前存在的折衷主義傾向都走進了誤區(qū)，寬嚴相濟的兩極化刑事政策才是應對風險的恰當選擇。[1]
(二)寬嚴相濟的刑事政策需注意的問題
在寬嚴相濟的刑事政策下，我們不宜將風險社會中刑法的自由保障機能與社會秩序維護機能的沖突絕對化。雖然表面上看刑法為了應對風險社會中發(fā)生的各種風險而采取的措施，確實會有危及刑法自由保障機能之虞，但這恰恰就是刑法在應對風險社會過程中自身所存在的風險，假如我們對于風險社會本身有著更多的認識，對刑法所采取的各種措施自身所帶有的風險皆有較為清醒的了解，并對于風險社會背景之下風險產(chǎn)生的源頭、風險擴散的途徑，風險與利益的分配有所掌握，那么，審慎地對待社會風險并在其中確定我們所應當堅持的價值尺度，就可以緩和刑法機能之間的對峙狀態(tài)的。
同時需要避免將寬嚴相濟的刑事政策作為單純的政策。在風險社會下，恰當?shù)奶幚矸绞骄褪切纬珊夏康那液侠淼男淌抡�。其中，合目的要求是考慮到防范各種社會風險的需求度，合理則要求對各種需求進行理性的分辨，考察某些需求是否要充分的體現(xiàn)，某些需求是否輿論等的煽動而實際已經(jīng)偏離規(guī)制的界限。此種合目的且合理的刑事政策，也就是寬嚴相濟的刑事政策。
二、風險社會中刑法規(guī)制的對象問題
風險社會中刑法規(guī)制的重要對象就是風險的問題。刑法作為最嚴厲的懲罰，必須保證在入罪層面的謹慎，但又不導致犯罪外延的不嚴密。
(一)風險社會刑法規(guī)制對象的特點
第一，社會風險難以確定。很多新近出現(xiàn)的風險，如食品風險、環(huán)境風險等，往往逃脫了人的直接感知能力，不再像傳統(tǒng)社會中的危險一樣具有直觀性和易感知性，而須借助于高科技的手段和有資格的專家來加以認定。[2]例如食品生產(chǎn)過程中不勝枚舉使用各種各樣的食品添加劑，而對于食品添加劑的潛在危害一般人是不能直觀感受的，甚至在行業(yè)領域內(nèi)的專家對其的確定存在一定的滯后。
第二，社會風險難以量化。在傳統(tǒng)社會中，風險本身就難以量化，然而在風險社會，對危險進行量化更是異常困難。就刑法規(guī)制而言，傳統(tǒng)社會中對于實害犯的刑罰需要有明確的法益侵害的不利后果，在風險社會的大背景下，對于危險的刑法規(guī)制，則更需要相對明確具體的量化標準。
第三，社會風險和損害后果的因果關系難以確定�？萍家蛩卦陲L險的發(fā)展中日益加重，因果關系的認定也就越來越難，更加倚重于科學化的知識。尤其是在公害犯罪中，大量損害后果難以找到歸責主體，因果關系判斷標準被運用于環(huán)境犯罪中。
(二)風險社會刑法規(guī)制對象的界限
哪些風險行為具有刑法規(guī)制的必要性，需要理性、時代的判斷。陳興良教授明確指出在立法層面上，“中國不存在過度的犯罪化，而恰恰相反，中國的主要問題是犯罪化。”[3]
法益保護前置化已經(jīng)成為在風險社會背景下立法者預防與控制社會風險而運用的一種立法政策，這是刑法理論技術層面的體現(xiàn)“風險刑法要適度犯罪化，但主要限于危險犯和過失犯，并集中在危害公共安全等高度危險的行為”對于一些預備行為如著手犯等可以設計為獨立的犯罪構(gòu)成行為，如偽造貨幣和票據(jù)可以獨立成罪“不作為犯的范圍也將適當擴大，最典型的就是見危不救，這在高風險的工業(yè)化社會被犯罪化，西方國家有類似的見危不救的罪刑規(guī)范，英美刑法中也有交通事故后無過錯一方應為受害者尋求救助的規(guī)定�！盵4]
但這并不意味著刑法規(guī)制對象可以任意擴張，要堅持合法性和必要性，應在我國現(xiàn)有的立法基礎上，以現(xiàn)有的實害犯為觀照，針對已經(jīng)廣泛存在且社會公共危險性嚴重的行為進行犯罪化，以期與現(xiàn)行的立法具有同質(zhì)性和呼應性。
此外，作為犯罪對象的風險并非以單個行為的方式出現(xiàn)，而往往以“行為群”的方式出現(xiàn)，涉及的是特定領域的鏈條現(xiàn)象。[5]對于目前社會的風險領域，刑法并非是要進行徹底消滅，而是要最大限度的識別、預防從而減少風險的消極方面。因此，社會風險的預防和治理的核心不在于風險不利后果乃至風險整體領域的消除，而在與識別風險發(fā)生、發(fā)展具有關鍵作用的環(huán)節(jié)，進行引導和規(guī)范。刑法作為風險治理過程中所起到的保障作用，表現(xiàn)為以最嚴厲的手段保護和進行風險預防和識別作用的實現(xiàn)，刑法規(guī)制的作用不是風險后果的終結(jié)，而是社會風險的保障。最后使得刑法介入社會風險的時間提前，彰顯刑法的保障作用。
社會風險的刑法規(guī)制應以寬嚴相濟的刑事政策為指導，既要秉承刑法謙抑性原則，又不能放任社會風險的泛濫。這就需要對刑法規(guī)制的社會風險對象進行有效的分類和明確的規(guī)定，因為社會風險行為具有難以確定、難以量化、與損害后果因果關系難以確認的特點，所以哪些風險行為具有刑法規(guī)制的必要性，需要在寬嚴相濟的刑事政策指導下進行專業(yè)性、時代性的判斷和區(qū)分。
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