保險代位求償權(quán)行使限制理論問題研究
保險代位求償制度是保險法中損失補償原則的派生制度，是一項設(shè)計十分精巧的法律制度，在各國保險法中都占有十分重要的地位。在一些保險業(yè)發(fā)達的國家比如英國和美國，關(guān)于保險代位求償制度的立法和司法實踐已經(jīng)非常成熟。由于我國保險業(yè)發(fā)展的時間較短，整個行業(yè)仍處于粗放式發(fā)展階段，對于保險代位求償制度，我國理論研究不夠深入，業(yè)務(wù)實踐也不夠成熟，立法司法也相對滯后。本文著重對代位求償權(quán)行使過程中出現(xiàn)的限制事由進行分析，包括行使名義限制、行使對象限制、行使金額限制以及保險人和被保險人棄權(quán)等一系列法律限制和自我限制，以期完善代位求償制度的法律體系，使代位求償制度能夠健康發(fā)展并逐漸發(fā)揮其作用。
一、保險代位求償權(quán)行使名義的限制
早期保險人均以被保險人的名義行使代位求償權(quán)。但隨著保險業(yè)的發(fā)展以及保險法律制度的完善，現(xiàn)在許多國家承認保險人既可以自己的名義，也可以被保險人的名義向第三人請求給付。英國的保險判例認為，保險人向被保險人給付保險金后，原則上只能以被保險人的名義請求第三者賠償。[1]根據(jù)《英國財產(chǎn)法》第136條的規(guī)定，被保險人對第三人的賠償請求權(quán)以法定形式轉(zhuǎn)讓給保險人的，保險人在給付保險金后，可以自己的名義行使保險代位權(quán)，但被保險人對第三人的賠償請求權(quán)沒有以法定形式轉(zhuǎn)讓給保險人的，保險人不得以自己的名義而只能以被保險人的名義行使保險代位權(quán)。可見，對于代位求償權(quán)的移轉(zhuǎn)英國似乎采取請求代位主義，而非當(dāng)然代位主義。因此，在被保險人尚未以法定形式將其對第三人的損害賠償請求權(quán)讓與保險人時，債權(quán)還未發(fā)生轉(zhuǎn)移，保險人還不是賠償權(quán)利人，因此，其不能以自己的名義行使。而在被保險人為法定的讓與行為之后，保險人取得對第三人的損害賠償請求權(quán)，成為此權(quán)利的主體，因此，其自可以自己的名義行使自己的權(quán)利。這也是《英國財產(chǎn)法》以被保險人是否履行法定的債權(quán)轉(zhuǎn)讓形式而作出區(qū)分規(guī)定的原因。我國《保險法》對保險人應(yīng)以何人的名義行使代位求償權(quán)無明確的規(guī)定。我們認為，代位求償權(quán)在本質(zhì)上是債權(quán)轉(zhuǎn)讓，是債的主體的變更，代位權(quán)一經(jīng)產(chǎn)生，被保險人對第三人的損害賠償請求權(quán)便移轉(zhuǎn)與保險人，保險人成為此權(quán)利的主體，因此，保險人自得以其自己的名義行使。我國《海事訴訟特別程序法》第94條、95條以及《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國海事訴訟特別程序法>若干問題的解釋》第65條等即明確規(guī)定在訴訟時，保險人應(yīng)以自己的名義行使其對第三人的代位求償權(quán)。從上述法律規(guī)定和司法解釋的內(nèi)容可以看出，我國立法傾向是保險人以自己的名義直接向第三人（債務(wù)人）請求或提起訴訟或仲裁的代位求償方式。保險人以自己的名義提起訴訟，更符合我國的訴訟實踐。
二、保險代位求償權(quán)行使對象的限制
保險人行使其代位求償權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向因造成標(biāo)的物損害而引起保險事故發(fā)生的第三人求償，即應(yīng)當(dāng)向在債權(quán)轉(zhuǎn)讓之前對被保險人具有損害賠償義務(wù)的第三人請求賠償。但是，第三人的范圍并不是沒有限制的。各國一般都禁止保險人向被保險人的家庭成員或組成人員追償，否則，將不能實現(xiàn)財產(chǎn)保險損害填補之目的。因為被保險人的家庭成員或者組成人員與被保險人具有密切的聯(lián)系，被保險人組成人員造成的損失常須由被保險人來承擔(dān)責(zé)任，而被保險人家庭成員間密切的人身關(guān)系常常決定了其財產(chǎn)上的密切聯(lián)系，它們在經(jīng)濟上息息相關(guān)。一般來說，被保險人受到損失的，其家庭成員或組成人員的利益也會受到損失，反之亦然。如果允許保險人在賠償后可向被保險人的家庭成員或組成人員追償，實際上是又向被保險人索回了賠償，等于讓被保險人自己承擔(dān)損失，無法實現(xiàn)保險的目的。而在被保險人的家庭成員或組成人員故意造成保險事故的情況下，則不影響保險人的代位求償權(quán)。我國《保險法》第62條規(guī)定：“除被保險人的家庭成員或者其組成人員故意造成本法第60條第1款規(guī)定的保險事故外，保險人不得對被保險人的家庭成員或者其組成人員行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利�！睂τ诩彝コ蓡T的范圍，由于《保險法》未作明確規(guī)定，容易造成司法實踐的混亂。我們認為，對于被保險人的家庭成員，應(yīng)當(dāng)作廣義的理解與把握，對其可以界定為：與被保險人共同生活在一起，有一定的時間性和連續(xù)性，且相互間進行扶養(yǎng)、扶助或贍養(yǎng)的成員。由于家庭成員與近親屬之間具有一定的交叉和重疊，對于在血緣上具有同源關(guān)系的自然血親，如伯、叔、姑與侄、侄女，舅、姨與甥、甥女，堂兄弟姐妹，表兄弟姐妹等，在一起共同生活的，也應(yīng)當(dāng)作為家庭成員來對待。對于被保險人的組成成員，則應(yīng)作狹義的理解，指為被保險人的利益或者接受被保險人的委托或者與被保險人有某種特殊法律關(guān)系而進行活動的人，包括被保險人的雇傭人員、合伙人和代理人等，這部分人常是代替被保險人履行行為的人，其履行職務(wù)的行為所造成的損害由被保險人承擔(dān)責(zé)任，所以保險人不能向其求償。
三、保險代位求償權(quán)行使金額的限制
代位求償權(quán)的范圍不得超過保險人給付的保險金。代位求償權(quán)制度的主要功能之一在于防止被保險人獲得雙重利益。對于保險人已賠付的部分，被保險人相應(yīng)部分的損失已得到填補，就該部分損失，其不得再向第三人要求賠償，保險人在其賠償范圍內(nèi)，取得對第三人的賠償請求權(quán)，否則，保險人將構(gòu)成不當(dāng)?shù)美Ｈ绻ｋU人從第三人處取得的賠償金超出了其已支付的保險金，保險人應(yīng)將超出部分返還給被保險人。因為對第三人請求賠償本是被保險人的權(quán)利，保險人僅在其已支付的保險金范圍內(nèi)取得對第三人的賠償請求權(quán)，其支付范圍內(nèi)的賠償請求權(quán)仍應(yīng)由被保險人享有，所以，保險人取得的超過其賠償金范圍的數(shù)額應(yīng)退還給被保險人。第三人也可基于不當(dāng)?shù)美笃浞颠�。我國《保險法》第60條、《海商法》第254條對此作出規(guī)定。
我國《保險法》第60條第3款規(guī)定：“保險人依照本條第1款規(guī)定行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利，不影響被保險人就未取得賠償?shù)牟糠窒虻谌哒埱筚r償?shù)臋?quán)利�！痹谶@種情況下，被保險人可向第三人請求其未受補償?shù)牟糠郑ｋU人可基于其代位求償權(quán)要求第三人為相應(yīng)的給付。如果第三人的清償能力難以同時滿足被保險人的繼續(xù)求償權(quán)和保險人的代位權(quán)時，是優(yōu)先滿足被保險人的繼續(xù)求償權(quán)還是保險人的代位權(quán)？我們認為，從保險的功能和作用來看，優(yōu)先實現(xiàn)被保險人的繼續(xù)求償權(quán)更符合立法本意。保險人只能在被保險人獲得全部損失補償后，對應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任的第三人行使代位權(quán)，除非保險合同中適用了比例分?jǐn)偟臈l款。[2]
四、保險人的棄權(quán)對保險代位求償權(quán)行使的限制
（一）保險人放棄代位求償權(quán)的原因分析
保險人放棄代位求償權(quán)往往有以下幾種原因：1.因利益沖突而放棄。比如說，在責(zé)任保險市場發(fā)達的國家，追償主要是在保險公司之間進行，因此保險公司不能只考慮追償收益而不考慮追償責(zé)任，追償收益和追償責(zé)任相互抵消后，只是在原地打了個轉(zhuǎn)。正是基于這種情況，許多國家的保險公司通過協(xié)議約定互相不進行追償，比如英國和加拿大，汽車保險人之間達成的“撞撞協(xié)議”，是指保險人之間的協(xié)議，雙方同意不管依各自的保單各自的被保險人是否有權(quán)獲得保險金，保險人都予以理賠，并盡力勸阻各自的被保險人不要向?qū)Ψ教岢鏊髻r。2.因利害關(guān)系的影響而放棄。比如追償成本支出較大，追償產(chǎn)生的費用可能超過可得利益，為了避免“贏了官司賠了錢”的尷尬局面，或考慮到應(yīng)保持與有關(guān)方面的良好關(guān)系等等，保險人往往會放棄代位求償權(quán)。3.因保險人法律觀念淡薄而放棄。目前在國內(nèi)保險業(yè)務(wù)中代位求償十分不受重視，很多保險公司尚未成立專門的代位追償部門，也未把代位求償結(jié)果列入保險業(yè)經(jīng)營考核指標(biāo)，這都不利于代位求償權(quán)的行使。
（二）保險人放棄保險代位求償權(quán)的條件
保險人向被保險人給付保險賠償之后，在符合法律規(guī)定的情形下保險人便取得了保險代位求償權(quán)。保險人取得了從被保險人轉(zhuǎn)移而來的向第三人的債權(quán)請求權(quán)。對于該項權(quán)利，保險人在不影響社會公共利益和他人權(quán)利前提下，可以對其享有的保險代位求償權(quán)進行自由的處分甚至放棄，法律無需加以限制。保險人可以放棄期待中的代位求償權(quán)也可以放棄現(xiàn)實中的代位求償權(quán)。保險人與被保險人簽訂保險合同時，法律賦予了保險人將來條件成就情況下行使代位求償權(quán)的可能，這種權(quán)利便是期待下的保險代位求償權(quán)。保險人可以通過合同的約定或訂立特別協(xié)議，與被保險人協(xié)議約定放棄其期待下的保險代位求償權(quán)。如果這樣，在保險事故由第三人造成的情況下，保險人即使已向被保險人支付保險賠償金，也再無權(quán)向第三人行使代位求償權(quán)。若保險事故是由第三人造成，并且保險人已經(jīng)向被保險人支付了保險賠償金，其便取得了向第三人代位求償?shù)臋?quán)利，這種權(quán)利可以立即付諸實現(xiàn)，因此是現(xiàn)實中的代位求償權(quán)，這種權(quán)利保險人同樣可以放棄。不過，不論是期待下的還是現(xiàn)實中的代位求償權(quán)，保險人要想放棄，需要滿足下列條件：第一，保險人放棄代位求償權(quán)的行為不能違反法律規(guī)定，不能損害公共利益。也就是說，保險人放棄的權(quán)利必須是法律允許放棄的權(quán)利，保險人不得因放棄該項權(quán)利而損害社會公共利益或他人合法權(quán)益；第二，保險人必須是自愿放棄行使代位求償權(quán)。棄權(quán)行為是保險人對自己所享有權(quán)利的自由處分，保險人的意思表示需要真實。如果保險人在受欺詐或脅迫等情形下作出放棄代位求償權(quán)的意思表示，此意思表示不能認為是真實的，該棄權(quán)行為無效；第三，保險人需要無保留地放棄代位求償權(quán)。如果保險人在放棄代位求償權(quán)時作出保留，則其仍可能對第三者行使代位求償權(quán)。
（三）應(yīng)避免保險代位求償權(quán)的不合理放棄
保險人放棄代位求償權(quán)會產(chǎn)生一些不良后果：一是使致害第三人逃避了相關(guān)的民事責(zé)任，無形中縱容了第三人的侵權(quán)行為或者違約行為等；二是阻卻保險公司自身效益的提高。之前我國保險市場是由中國人民保險公司進行壟斷經(jīng)營，隨著保險業(yè)的發(fā)展和我國金融業(yè)市場對外開放的加劇，保險業(yè)的競爭日益激烈，代位求償逐漸顯示出了其優(yōu)越性，能夠為保險公司帶來更多利潤。尤其是在涉外業(yè)務(wù)中，保險代位求償已發(fā)揮了較大作用。原因是涉外財產(chǎn)保險代位求償數(shù)額巨大，不追償就可能嚴(yán)重影響保險業(yè)的發(fā)展。然而國內(nèi)保險業(yè)務(wù)代位求償受重視程度仍然不高。鑒于放棄代位求償權(quán)行使產(chǎn)生的諸多不利影響，我們認為，保險公司應(yīng)當(dāng)格外重視代位求償權(quán)的存在，提高代位求償?shù)囊庾R，維護代位求償制度的行使，這樣不僅能夠使保險人從中獲得利潤，也能促進代位求償制度的健康發(fā)展，達到多贏的效果。
五、被保險人的棄權(quán)對保險代位求償權(quán)行使的限制
保險代位求償制度中保險人享有并不優(yōu)于被保險人原有的對第三人的權(quán)利，若該權(quán)利存在“瑕疵”，如被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，或與第三人就賠償數(shù)額達成和解，則第三人的抗辯權(quán)不因債權(quán)的轉(zhuǎn)移而受到影響，仍可以對抗被保險人的理由對抗保險人。在此情況下，保險人的代位求償權(quán)有損害或喪失的危險。所以法律從后果的角度，對被保險人權(quán)利放棄行為作出了限制性規(guī)定。
（一）保險合同訂立前的棄權(quán)
保險合同訂立前，被保險人與第三人達成免責(zé)條款，此時因為還不存在保險合同，故與保險代位求償權(quán)無涉，其棄權(quán)行為有效。第三人因此可以取得對保險代位求償權(quán)的抗辯事由。
問題是，保險人能否因此對抗保險事故發(fā)生后被保險人的保險賠償金給付請求權(quán)，我國法律對此沒有規(guī)定。理論上則認為，在保險合同成立前，被保險人預(yù)先放棄對第三人的賠償請求權(quán)，保險人已知或應(yīng)知其事實，保險人應(yīng)受被保險人放棄賠償請求權(quán)的約束。[3]在發(fā)生保險事故后，第三人因為被保險人預(yù)先放棄賠償請求權(quán)而取得之利益，可以有效對抗保險人的代位求償權(quán)，保險人應(yīng)當(dāng)向被保險人承擔(dān)保險責(zé)任。具體到實踐中，又有以下四種情形。
1.保險合同的明確約定。對于被保險人在保險合同成立前放棄對第三人的賠償請求權(quán)的行為，保險合同對其后果已有約定的，應(yīng)依照其約定來確定保險責(zé)任的大小及有無。如保險合同明確約定在此情況下保險人可以減扣部分保險金的或者保險人聲明被保險人的此放棄行為對保險人無效的，該約定應(yīng)具有溯及力，保險人可依照約定行事。
2.違反如實告知義務(wù)。如果保險合同對被保險人在簽訂保險合同前放棄對第三人的賠償請求權(quán)沒有明確約定，而保險人在訂立保險合同時詢問投保人該事實時，投保人沒有如實告知，那么在發(fā)生保險事故后，保險人可以以投保人違反如實告知義務(wù)為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。如果投保人如實告知的，保險人可根據(jù)告知的情況，決定是否承保及是否提高保險費率。
3.被保險人的惡意。保險人若能舉證被保險人在訂立合同前對放棄損害賠償請求權(quán)有惡意，即故意以損害保險人代位權(quán)為目的的，保險人則可以對抗被保險人的保險賠償金給付請求權(quán)。
4.保險人已知的事實。保險人在訂立合同時已經(jīng)知道被保險人放棄的事實或在通常業(yè)務(wù)中知道或應(yīng)該知道存在此種條款的，則應(yīng)承擔(dān)保險責(zé)任。如在海上貨物運輸方面，各國普遍承認承運人非完全過失責(zé)任制，對于航海過失和管理船舶過失造成的貨損，承運人是免責(zé)的。另外，在國際上船舶拖航合同中幾乎毫無例外地約定，拖輪、引航員對任何損失不負責(zé)任。對此類條款，被保險人無須告知保險人，也不能因此視為被保險人損害保險人的保險代位求償權(quán)。[4]
（二）合同成立后保險事故發(fā)生前的棄權(quán)
在保險合同成立后，保險事故發(fā)生前，被保險人放棄對第三人的賠償請求權(quán)，在發(fā)生保險事故后，第三人因為被保險人先于保險事故而放棄賠償請求權(quán)所取得之利益，可以有效對抗保險人的代位求償權(quán)。保險人因為被保險人先于保險事故的發(fā)生放棄對第三人的賠償請求權(quán)而不能行使代位權(quán)的，能否以被保險人的行為妨害其代位權(quán)為由拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。理論上，被保險人不得妨礙或者損害保險人行使代位權(quán)，若被保險人在保險合同成立后，先于保險事故的發(fā)生放棄對第三人賠償請求權(quán)，直接損害保險人依法或者依據(jù)保險合同而取得之保險代位權(quán)益，保險人可以不承擔(dān)保險責(zé)任。但是，在保險實務(wù)中，為了交易的安全和穩(wěn)妥，為維護被保險人利益，保險人不得簡單地以被保險人在保險事故發(fā)生前放棄對第三人的賠償請求權(quán)為由，免于承擔(dān)保險責(zé)任。有判決中認為，保險合同中沒有禁止被保險人訂立免除他人賠償責(zé)任的協(xié)議明確約定，被保險人有權(quán)利訴請保險人給付保險賠償金。
我國法律對于這個問題沒有作出明確規(guī)定，實務(wù)上應(yīng)當(dāng)如何處理尚需進一步的研究。我國《保險法》第61條第3款有關(guān)“被保險人故意或者因重大過失致使保險人不能行使代位請求賠償?shù)臋?quán)利的，保險人可以扣減或者要求返還相應(yīng)的保險金”的規(guī)定，似乎可以適用這種情形。從該條款規(guī)定的保護保險人的代位權(quán)利益的立法旨意看，被保險人先于保險事故的發(fā)生放棄對第三人的賠償請求權(quán)，可以歸結(jié)為致使保險人代位權(quán)行使不能的“過錯”，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金。不過，解決這個問題的最好辦法可以通過保險合同的條款加以規(guī)定。若保險合同約定，因被保險人在保險事故發(fā)生前放棄對第三人的賠償請求權(quán)，致使保險人不能行使代位求償權(quán)而發(fā)生損害的，保險人可以相應(yīng)扣減保險賠償金或者免予承擔(dān)給付保險金的責(zé)任。
（三）保險事故發(fā)生后保險金給付前的棄權(quán)
在保險事故發(fā)生后，保險人尚未賠償被保險人的損失，被保險人放棄對第三人享有的損害賠償請求權(quán)，其直接后果是使保險人在賠償保險標(biāo)的損失后，不得再向第三人行使代位權(quán)。被保險人與第三人達成和解而減輕第三人的賠償責(zé)任的情形，亦同。因此，被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，嚴(yán)重侵害了保險人的利益，保險人可以拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。被保險人放棄對第三人的損害賠償?shù)臋?quán)利的，保險人不承擔(dān)賠償保險金的責(zé)任，此為原則，但是，這項原則應(yīng)當(dāng)理解為保險人只能在被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)致使其代位權(quán)行使不能的影響范圍內(nèi)不承擔(dān)給付保險賠償金的責(zé)任。若被保險人只是部分放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，例如，與第三人達成和解而減輕第三人的損害賠償責(zé)任，保險人不能以此拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。但是，被保險人在獲得保險人給付保險賠償金之前，征得保險人的許可或者同意而放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，保險人不得拒絕承擔(dān)保險責(zé)任。
保險事故發(fā)生后，保險人未賠償保險金之前，被保險人放棄對第三人的請求賠償?shù)臋?quán)利，保險人不知其事實而賠償保險金后向第三人行使代位權(quán)未果的情況下，可以被保險人違反保險合同的代位權(quán)條款為理由向被保險人追回已為的保險給付。若被保險人與第三人惡意串通，例如，第三人知道被保險人放棄權(quán)利將損害保險人的代位權(quán)，仍然與被保險人進行和解，使得被保險人放棄或者部分放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)的，被保險人和第三人應(yīng)當(dāng)對保險人承擔(dān)連帶責(zé)任，保險人可以向被保險人請求追回保險給付，也可以向第三人行使保險代位權(quán)，更可以請求被保險人或者第三人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。
（四）保險金給付后被保險人的棄權(quán)
保險人的代位權(quán)有效成立于保險合同訂立時，自保險人給付保險賠償金之日起，保險人的代位權(quán)轉(zhuǎn)化為既得權(quán)，其行使不受被保險人的行為的影響，被保險人放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，對保險人的代位權(quán)不發(fā)生任何效力。在保險事故發(fā)生后，若保險人已經(jīng)向被保險人給付賠償金的，被保險人未經(jīng)保險人的同意，放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，該行為無效。在這種情況下，保險人仍然可以對第三人行使保險代位權(quán)，第三人不得以被保險人放棄損害賠償請求權(quán)為由，對抗保險人的代位求償權(quán)。
美國的保險立法和實務(wù)，與我國的上述立法例有所不同。在保險事故發(fā)生后，若保險人已經(jīng)向被保險人給付保險賠償金的，被保險人未經(jīng)保險人同意，放棄對第三人的損害賠償請求權(quán)，保險人可以被保險人違反保險合同為由對被保險人提起賠償訴訟。但是，若被保險人在保險人給付保險賠償金后，全部或者部分放棄對第三人的賠償請求權(quán)，第三人在取得被保險人放棄權(quán)利的利益時已知保險人的代位求償權(quán)事實，則不得對抗保險人的代位權(quán)，此時，保險人對第三人仍具有代位求償利益而沒有違約損害發(fā)生，故不存在請求被保險人承擔(dān)違約賠償責(zé)任的基礎(chǔ)�？梢�，在保險人給付保險賠償金后，未經(jīng)保險人同意，被保險人全部或者部分放棄對第三人的賠償請求權(quán)的，其行為并非無效，第三人因此而取得之利益，可以對抗保險人的代位求償，以至于保險人因代位權(quán)行使不能而受到損害，在此情形下，保險人可以請求被保險人承擔(dān)違約賠償責(zé)任，若保險人因為第三人知其代位權(quán)的事實仍然可以行使代位權(quán)的，只能繼續(xù)行使代位權(quán)，不能請求被保險人承擔(dān)違約責(zé)任。與我國上述立法例相比較，美國保險立法和實務(wù)使保險代位權(quán)的行使這個問題過于復(fù)雜，實際上并沒有強化保險人行使代位權(quán)的地位。我國法律強化了保險人行使代位權(quán)的地位，不論第三人是否知道保險人已為保險給付并可以行使代位權(quán)，也不論被保險人放棄對第三人的賠償請求權(quán)的主觀惡意程度，保險人在給付保險金后，其行使代位權(quán)的地位不受任何影響，使問題的處理簡單化，更便于操作。
注釋:
[1]許崇苗、李利：《中國保險法原理與適用》，法律出版社2006年版，第470-471頁。
[2]王林清：《新保險法裁判百例精析》，人民法院出版社2009年版，第326頁。
[3]施文森：《保險法總論》，臺灣三民書局1985年版，第205頁。
[4]鄒海林：“保險代位權(quán)研究”，載梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第240-242頁。
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