論商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中“審查意見書”制度的設(shè)置
關(guān)鍵詞: 商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng) 駁回申辯制 審查意見書 駁回復(fù)審程序
內(nèi)容提要: 我國(guó)1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》所確立的“審查意見書制度”與域外普遍實(shí)行的“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但有自己的特點(diǎn)。在制度選擇上，應(yīng)將駁回前的意見機(jī)交換制度與駁回后的復(fù)審程序結(jié)合起來(lái)考慮，采用“有申辯無(wú)復(fù)審”的模式。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，“意見申辯制度”還可以與“駁回注冊(cè)相對(duì)理由”通知制度聯(lián)系起來(lái)，以取代目前的對(duì)“駁回注冊(cè)相對(duì)理由”進(jìn)行主動(dòng)審查與駁回的制度。
一、域外“駁回前申辯制度”的立法例
目前，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回程序，有的國(guó)家設(shè)置復(fù)審程序，多數(shù)國(guó)家則并未設(shè)置；無(wú)論是否設(shè)置駁回復(fù)審程序，大部分國(guó)家都建立了駁回前的意見交換制度，即駁回前申辯制度，也稱“駁回申辯制”。
美國(guó)1988年《商標(biāo)法》規(guī)定：審查員在對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)該申請(qǐng)人無(wú)權(quán)注冊(cè)，應(yīng)通知申請(qǐng)人并說(shuō)明原因；申請(qǐng)人應(yīng)在接到通知起的6個(gè)月期限內(nèi)答復(fù)或修改其申請(qǐng)；審查員對(duì)修改后的申請(qǐng)進(jìn)行重新審查后，可根據(jù)具體情況作出通知修改或駁回注冊(cè)的決定；如果申請(qǐng)人未在接到通知后的6個(gè)月期限內(nèi)答復(fù)，或提出補(bǔ)正或復(fù)審，則申請(qǐng)應(yīng)被視為已放棄；當(dāng)因不可避免的原因致使申請(qǐng)人不能在6個(gè)月內(nèi)作出答復(fù)時(shí)，經(jīng)商標(biāo)局長(zhǎng)的同意可以延長(zhǎng)答復(fù)的期限。[1]英國(guó)1994年《商標(biāo)法》也對(duì)“駁回申辯制”做了規(guī)定：當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)審查員發(fā)現(xiàn)一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)不符合注冊(cè)要求時(shí)，不是直接駁回該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，而是通知申請(qǐng)人；申請(qǐng)人可以在商標(biāo)注冊(cè)局規(guī)定的期限內(nèi)，對(duì)其注冊(cè)申請(qǐng)作出陳述或修改；只有當(dāng)申請(qǐng)人未能滿足注冊(cè)局長(zhǎng)的要求，或未修改申請(qǐng)，或未在規(guī)定期限到期前做出陳述時(shí)，注冊(cè)局長(zhǎng)才拒絕接受該申請(qǐng)。[2]1993年《歐共體商標(biāo)條例》則要求：在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)因沒(méi)有通過(guò)有關(guān)所有人資格條件或駁回的絕對(duì)理由審查時(shí)，應(yīng)給予申請(qǐng)人撤回其申請(qǐng)的機(jī)會(huì)或提出意見，使申請(qǐng)人有機(jī)會(huì)撤回或者修改申請(qǐng)書或者提出意見，否則該注冊(cè)申請(qǐng)不可以駁回。[3]日本1996年《商標(biāo)法》也有類似的規(guī)定：在審查官作出應(yīng)駁回的審定之前，必須向商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人發(fā)出駁回理由通知，給予商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人在指定的期間內(nèi)提出意見書的機(jī)會(huì)。[4]德國(guó)1994年《德國(guó)商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》則根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)缺陷的不同情況，規(guī)定是否給予申請(qǐng)人以補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。加拿大《商標(biāo)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)審查員在發(fā)現(xiàn)一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不符合該法所規(guī)定的條件(包括駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的絕對(duì)理由和相對(duì)理由，以及商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的形式要件)而作出拒絕申請(qǐng)人商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，必須先向申請(qǐng)人發(fā)出通知，說(shuō)明其拒絕的理由并給申請(qǐng)人足夠的時(shí)間進(jìn)行答辯。[5]澳大利亞1995年《商標(biāo)法》規(guī)定：當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)審查官認(rèn)為一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)存在駁回理由或者不符合該法的其他規(guī)定必須駁回之前，不能不給申請(qǐng)人以聽證的機(jī)會(huì)。[6]《立陶宛商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)法》則要求：第一，國(guó)家專利局認(rèn)為申請(qǐng)不符合該法規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的形式要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人或其代理人發(fā)出相應(yīng)通知，如果申請(qǐng)自通知之日起3個(gè)月內(nèi)未予修正，則該申請(qǐng)視為未提出；第二，審查官認(rèn)為申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不符合該法規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)要件的，應(yīng)駁回申請(qǐng)并通知申請(qǐng)人，申請(qǐng)人有權(quán)在通知之日起3個(gè)月內(nèi)就審查官的駁回決定提出爭(zhēng)辯；逾期未提出爭(zhēng)辯的，申請(qǐng)將被駁回。[7]丹麥《商標(biāo)法》也有駁回申辯的規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不符合該法的規(guī)定，或者專利局有其他理由拒絕受理申請(qǐng)的，專利局應(yīng)通知申請(qǐng)人，并要求其在規(guī)定期限內(nèi)作出說(shuō)明；期限屆滿后專利局應(yīng)再對(duì)申請(qǐng)作出決定；專利局還可以根據(jù)情況要求申請(qǐng)人再次對(duì)其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)作出說(shuō)明。[8]在上述國(guó)家與地區(qū)中，英國(guó)、德國(guó)、歐盟、加拿大、澳大利亞和丹麥都沒(méi)有設(shè)置駁回復(fù)審；美國(guó)、日本和立陶宛則設(shè)置了復(fù)審程序。[9]
二、我國(guó)“審查意見書制度”的立法史
我國(guó)關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回程序，從82年、93年《商標(biāo)法》[10]的第17條與21條，到2001年《商標(biāo)法》第21條和23條第1款，內(nèi)容沒(méi)有變化，規(guī)定“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。”同時(shí)，給予不服商標(biāo)局駁回決定的申請(qǐng)人，在收到通知后的15天內(nèi)向商評(píng)委申請(qǐng)復(fù)審的機(jī)會(huì)。所不同的是，根據(jù)82年和93年《商標(biāo)法》，商評(píng)委的決定是終局的；而2001年《商標(biāo)法》規(guī)定，對(duì)商評(píng)委的決定不服，還可以提起訴訟。
在實(shí)施細(xì)則的層面上，83年《細(xì)則》第9條與第18條、88年《細(xì)則》第16條與第17條，都是對(duì)《商標(biāo)法》相關(guān)內(nèi)容的具體落實(shí)，只是后者在申請(qǐng)復(fù)審應(yīng)提交的材料上作了要求。具有實(shí)質(zhì)性變化的是93年《細(xì)則》，該《細(xì)則》第16條第2款引入了“駁回前的審查意見制度”，即“商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)內(nèi)容可以修正的，發(fā)給申請(qǐng)人《審查意見書》，限其在收到通知之日起十五天內(nèi)予以修正；未作修正、超過(guò)期限修正或者修正后仍不符合《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定的，駁回申請(qǐng)，發(fā)給申請(qǐng)人《駁回通知書》�！�
這種“駁回前的審查意見制度”與上述域外“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但在具體內(nèi)容上并不完全相同，可以稱其為“準(zhǔn)駁回申辯制”，特點(diǎn)是：第一，審查意見的提出不是駁回的必經(jīng)程序，如果“商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)內(nèi)容不可以修正的”，則不發(fā)給《審查意見書》；第二，審查意見的提出，是給予商標(biāo)不符合(不完全符合)《商標(biāo)法》要求的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人一次修改其商標(biāo)的機(jī)會(huì)，而不是其陳述意見的機(jī)會(huì)；第三，對(duì)商標(biāo)進(jìn)行修改有時(shí)間限制，且期限較短；第四，修改機(jī)會(huì)只有一次。
2002年《細(xì)則》又放棄了這種“駁回前的審查意見制度”，代之以“直接部分駁回制度”。該《細(xì)則》第21條規(guī)定，“對(duì)不符合規(guī)定或者在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)不符合規(guī)定的，予以駁回或者駁回在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，書面通知申請(qǐng)人并說(shuō)明理由�！边@種“部分駁回”實(shí)際上就是“部分審定”，其目的在于，部分符合要求時(shí)則部分審定通過(guò)，避免因部分不符合要求而導(dǎo)致整個(gè)申請(qǐng)被駁回。
目前，我國(guó)《商標(biāo)法》正面臨第三次修改，2009年4月28日國(guó)家商標(biāo)局提出的《商標(biāo)法修改稿》，取消了對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回的復(fù)審程序，但對(duì)“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”都沒(méi)有規(guī)定。后來(lái)提出的《商標(biāo)法送審稿草稿》將“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”兼容并收，取消了駁回復(fù)審制度：在第27條增加第2款“商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)內(nèi)容可以修正的，發(fā)給《審查意見書》，限其在收到之日起三十日內(nèi)予以修正。”同時(shí)，將第28條與第32條合并，修改為“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡在全部或者部分商品上不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回或者部分駁回申請(qǐng)，不予公告。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)以書面或電子方式通知商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人�！�
三、我國(guó)《商標(biāo)法》的立法完善選擇
通過(guò)考察域外商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回配套制度的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，在制度選擇時(shí)，應(yīng)將駁回前的意見交換機(jī)制與復(fù)審程序結(jié)合考慮。目前，主要有“有申辯無(wú)復(fù)審”、“有申辯有復(fù)審”和“無(wú)申辯有復(fù)審”三種模式，對(duì)這三種模式的采用以第一種居多，后兩種較少。這是因?yàn)榈谝环N模式提高了確權(quán)效率，通過(guò)設(shè)置駁回申辯機(jī)制為審查者與申請(qǐng)者之間進(jìn)行意見交流設(shè)立了渠道，從而盡可能避免駁回決定的失誤，同時(shí)使程序不再向司法審查延伸。同時(shí)，注冊(cè)申請(qǐng)人也享有修改其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)而通過(guò)審查的機(jī)會(huì)。
我國(guó)在93年《細(xì)則》頒布之前，采用的是與意大利等國(guó)類似的“無(wú)申辯有復(fù)審”模式，這種模式實(shí)際上是行政兩審制。在沒(méi)有設(shè)置司法審查時(shí)，這種行政兩審制在保證行政決定正確方面，是有其必要性的。93年《細(xì)則》采用了類似日本等國(guó)的“有申辯有復(fù)審”模式。從本質(zhì)上說(shuō)，申辯制度也具有確保行政決定正確的作用，因此沒(méi)有必要既設(shè)置申辯程序又設(shè)置復(fù)審程序，否則就會(huì)產(chǎn)生程序重復(fù)設(shè)置的問(wèn)題。同時(shí)，由于駁回前的申辯程序還為注冊(cè)申請(qǐng)人提供修改其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)而通過(guò)審查的機(jī)會(huì)，所以一般的解決方案是“取申辯而舍復(fù)審”，即“有申辯無(wú)復(fù)審”。2002年《細(xì)則》以“直接部分駁回”代“駁回前申辯”，同時(shí)保留駁回復(fù)審程序，在解決程序重復(fù)設(shè)置問(wèn)題的同時(shí)，舍棄了駁回前申辯”所具有的“為注冊(cè)申請(qǐng)人提供，修改其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)而通過(guò)審查的機(jī)會(huì)”的功能。另外，由于“部分駁回”本質(zhì)上就是“部分審查通過(guò)”，而這種沒(méi)有意見交流的“部分審查通過(guò)”并非一定符合商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的意愿，所以還必須再增加一個(gè)“放棄部分指定申請(qǐng)”程序，即2002年《細(xì)則》第21條第2款規(guī)定的“商標(biāo)局對(duì)在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)予以初步審定的，申請(qǐng)人可以在異議期滿之日前，申請(qǐng)放棄在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)；申請(qǐng)人放棄在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)撤回原初步審定，終止審查程序，并重新公告�！睉�(yīng)該說(shuō)，這種制度安排收效不大，還使程序變得過(guò)分復(fù)雜，實(shí)非明智選擇�！渡虡�(biāo)法送審稿草稿》取消了對(duì)駁回的復(fù)審程序，在2001年《商標(biāo)法》已經(jīng)設(shè)置司法審查制度的情況下，這一舉措無(wú)疑是合理的。但是，將93年《細(xì)則》的“駁回前的審查意見制度”與2002年《細(xì)則》的“直接部分駁回制度”兼收并蓄則實(shí)無(wú)必要，因?yàn)椤爸苯硬糠竹g回制度”中的“直接”由于“駁回前審查意見制度”的存在已經(jīng)變成“間接”，而“部分駁回”蘊(yùn)含的“部分審查通過(guò)”之取舍也可以通過(guò)“駁回前審查意見制度”所建立的“審查者與申請(qǐng)者的意見交流機(jī)制”來(lái)解決。
綜觀域外立法經(jīng)驗(yàn)和我國(guó)現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為：第一，在已經(jīng)設(shè)置司法審查程序的情況下，無(wú)須再對(duì)駁回決定設(shè)置行政復(fù)審；第二，在不設(shè)駁回復(fù)審程序的前提下，建立駁回前的意見交換機(jī)制是必要的，這樣既避免行政機(jī)構(gòu)重復(fù)審理的消耗，又使問(wèn)題得到最終解決，從而減少了程序繼續(xù)向司法審查延續(xù)的可能；第三，在設(shè)置駁回前意見交換機(jī)制的前提下，沒(méi)有必要再采用“直接部分駁回”的做法，因?yàn)橹苯硬糠竹g回制度所具有的“部分審查通過(guò)”功能，并不包含申請(qǐng)者的意愿，因此還須另設(shè)“放棄部分指定申請(qǐng)”程序相配套，而這些都可以在審查者與申請(qǐng)者的意見交換中得到解決；第四，在保持短申辯期的前提下，應(yīng)將駁回前的意見交換作為駁回的必經(jīng)程序，而非可選程序，以確保對(duì)所有注冊(cè)申請(qǐng)的駁回都經(jīng)過(guò)意見交換，從而最大限度地避免程序繼續(xù)向司法審查延續(xù)。
“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”通知制度以英國(guó)為典型，是指商標(biāo)注冊(cè)審查機(jī)關(guān)不再因“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”主動(dòng)駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的同時(shí)，仍然對(duì)“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”進(jìn)行檢索，并將檢索的結(jié)果通知申請(qǐng)人與在先權(quán)利人的一項(xiàng)制度。2006年2月，英國(guó)專利商標(biāo)局提出了從2007年10月開始英國(guó)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對(duì)1994年《商標(biāo)法案》規(guī)定的駁回注冊(cè)的相對(duì)理由將不再進(jìn)行審查的改革方案。2007年10月1日，該指令正式實(shí)施。根據(jù)該指令和據(jù)其修訂的商標(biāo)規(guī)則的規(guī)定：[11]第一，審查官將不會(huì)依據(jù)1994年《商標(biāo)法案》第5條(拒絕注冊(cè)的相對(duì)理由)拒絕對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)，除非在先商標(biāo)所有人或其他在先權(quán)利人基于上述相對(duì)理由提出異議；第二，商標(biāo)審查官將仍然對(duì)在先商標(biāo)進(jìn)行檢索；第三，如果在檢索中發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與在先注冊(cè)的商標(biāo)有潛在沖突，審查官會(huì)將檢索結(jié)果通知申請(qǐng)人；第四，如果商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人繼續(xù)申請(qǐng)注冊(cè)程序，將對(duì)該申請(qǐng)進(jìn)行公告，同時(shí)通知所有在先商標(biāo)所有人以及在先的英國(guó)商標(biāo)的所有人以及那些選擇要求寄送查詢報(bào)告的在先歐共體商標(biāo)所有人；第五，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被公告期內(nèi)，任何在先商標(biāo)或其他在先權(quán)利的所有人，都可以就該商標(biāo)的注冊(cè)提出異議。如果異議成立，則商標(biāo)申請(qǐng)人將負(fù)擔(dān)有關(guān)異議費(fèi)用，而且其商標(biāo)申請(qǐng)將不能獲得注冊(cè)。上述第二、第三項(xiàng)即為商標(biāo)審查中，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與在先的商標(biāo)所有人進(jìn)行“雙向通知”的制度。
綜上所述，基于商標(biāo)私權(quán)自治的原則，審查員不再因“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”駁回商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)；但是，為了節(jié)省注冊(cè)申請(qǐng)人與相關(guān)權(quán)利人的檢索成本，審查員仍然要對(duì)“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”進(jìn)行檢索，并將檢索的結(jié)果通知商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與相關(guān)權(quán)利人。這樣，“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由通知”制度與“駁回注冊(cè)的絕對(duì)理由申辯”制度結(jié)合，將使整個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回的配套制度得到全面優(yōu)化。
注釋:
[1]參見美國(guó)1988年《商標(biāo)法》第12條“公告；駁回注冊(cè)的程序；依先前法案注冊(cè)的商標(biāo)的重新公告”的(b)款。
[2]參見英國(guó)1994年《商標(biāo)法》第37條第3款和第4款。
[3]參見1993年《歐共體商標(biāo)條例》“有關(guān)所有人資格條件的審查”、第38條“對(duì)駁回的絕對(duì)理由的審查”。
[4]參見日本1996年《商標(biāo)法》第15條之二“駁回理由的通知”。
[5]參見《加拿大商標(biāo)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第37條。
[6]參見澳大利亞1995年《商標(biāo)法》第33條。
[7]參見《立陶宛商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)法》第8條和第9條。
[8]參見《丹麥商標(biāo)法》第20條。
[9]參見日本1996年《商標(biāo)法》第44條，《立陶宛商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)法》第8條和第9條。
[10]注：這里的“82年《商標(biāo)法》”指的是我國(guó)于1982年制定的《商標(biāo)法》，下文類似的“93年《商標(biāo)法》”、“2001年《商標(biāo)法》”分別指的是1993年、2001年修改后的《商標(biāo)法》；對(duì)《商標(biāo)法》實(shí)施細(xì)則也作類似的簡(jiǎn)稱。
[11]See“The Trade Marks(Relative Grounds)Order 2007”and“Trade Marks Rules2000(as amended)”．
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