不動(dòng)產(chǎn)一物二賣問題研究（下）

關(guān)鍵詞: 一物二賣 善意取得 登記公信力 第三人侵害債權(quán) 實(shí)際履行 代償請(qǐng)求權(quán) 獲益交出

內(nèi)容提要: 對(duì)于不動(dòng)產(chǎn)“一物二賣”的交易，社會(huì)的一般觀念認(rèn)為，出賣人失信背義，應(yīng)保護(hù)第一買受人；學(xué)說與判例的主流觀點(diǎn)則認(rèn)為，第二買賣合同的效力，并不因第一買賣合同的存在本身而受影響，若第二買受人先完成登記，即可取得標(biāo)的物所有權(quán)。本文的研究表明，不動(dòng)產(chǎn)的一物二賣并非如法律人通常所認(rèn)識(shí)的，可以自由為之而出賣人僅承擔(dān)有限的違約賠償責(zé)任，而應(yīng)區(qū)分不同情形，產(chǎn)生出賣人交出其第二次出賣所獲利益，第二買受人不能取得所有權(quán)，以及出賣人與第二買受人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任等法律效果。在這一背景下，當(dāng)前學(xué)說與判例的主流觀點(diǎn)殊值檢討與修正，以重回守信與公平的軌道。
 
 
三、不動(dòng)產(chǎn)一物二賣中的侵權(quán)救濟(jì)
    以上關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)規(guī)則的分析，試圖論證對(duì)特定房屋特定時(shí)間內(nèi)的物權(quán)變動(dòng)采交付生效的規(guī)則（即承認(rèn)可依占有的移轉(zhuǎn)而取得所有權(quán)）的必要性。不過，文章也提及，此種限制也不宜過當(dāng)，以避免破壞不動(dòng)產(chǎn)登記的公信力。可供替代的另一思路是，在第二買受人明知出賣人已與第一買受人訂立了買賣合同，還堅(jiān)持購買時(shí)，第二買受人是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任？
    若侵權(quán)責(zé)任亦成立，在救濟(jì)方法上，則第一買受人可請(qǐng)求第二買受人以恢復(fù)原狀的形式承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，并據(jù)此進(jìn)行變更登記。[102]具體做法是，首先，第一買受人請(qǐng)求第二買受人配合出賣人為涂銷登記，使出賣人恢復(fù)為登記簿上的所有權(quán)人；然后，第一買受人再向出賣人請(qǐng)求履行合同。[103]
     以下分兩種情形討論不動(dòng)產(chǎn)一物二賣中的侵權(quán)救濟(jì)的可行性。
（一）出賣人與第二買受人共謀惡意串通
    此種情形，主要指出賣人為了避免讓第一買受人取得房屋所有權(quán)或?yàn)楸苊夥课荼灰蕾I賣合同強(qiáng)制執(zhí)行，與第二買受人簽訂（虛假的）買賣合同。依理，買賣當(dāng)事人之間簽訂買賣合同后，出賣人便要受合同拘束，不得隨意解除或拒絕履行合同，而第三人為配合出賣人拒絕履行第一份買賣合同與之訂立虛假的第二買賣合同，應(yīng)屬與出賣人的“共謀”，即便事后據(jù)此獲得了登記，此種惡意串通的“第二買受人”與出賣人在該買賣關(guān)系中也具有相當(dāng)程度的主體同一性或者利益同一性，從而該第二買受人也應(yīng)受出賣人與第一買受人之間的買賣合同的拘束。作為公示方法的登記，其意義在于公信，若不涉及第三人，合同當(dāng)事人并不能僅以登記與否作為確認(rèn)其相互間法律關(guān)系的依據(jù)。[104]
    實(shí)踐中，“惡意串通”行為的表現(xiàn)形式多種多樣。除一物二賣外，還存在出賣人在簽訂第一買賣合同后，與第三人訂立抵押合同，在標(biāo)的物上為第三人設(shè)定抵押，以避免履行第一買賣合同的做法。當(dāng)事人在完成此項(xiàng)設(shè)計(jì)后，可由抵押權(quán)人起訴出賣人，出賣人（抵押人）在訴訟中承認(rèn)抵押權(quán)人的權(quán)利（或雙方接受調(diào)解），并由抵押權(quán)人申請(qǐng)執(zhí)行抵押物，進(jìn)而將標(biāo)的物轉(zhuǎn)移至抵押權(quán)人的名下。
    鑒于惡意串通在性質(zhì)上是一種純主觀的狀態(tài)，除惡意串通當(dāng)事人自認(rèn)外，還應(yīng)主要根據(jù)客觀證據(jù)加以確定。必須認(rèn)識(shí)到，惡意串通與善意取得制度下的“惡意”是兩個(gè)不同的概念。前者對(duì)當(dāng)事人的主觀心理狀態(tài)或動(dòng)機(jī)有否定性的評(píng)價(jià)，而后者則是一個(gè)中性詞，僅強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人“知道”這一客觀事實(shí)。[105]鑒于“惡意串通”涉及主觀評(píng)價(jià)，其構(gòu)成要件通常難以簡(jiǎn)單地通過成文法加以規(guī)定，而更多應(yīng)是根據(jù)司法實(shí)踐，進(jìn)行案例類型的總結(jié)。
    實(shí)踐中，以下幾項(xiàng)因素的相互作用，常被用來證明串通惡意的存在。（1）第一買受人已實(shí)際入住的事實(shí)。（2）第二買受人的身份。在有的案例中，第二買受人為出賣人公司法定代表人的配偶、第二買賣合同是在第一買賣合同基礎(chǔ)上修改而成等事實(shí)，被認(rèn)定為惡意串通的證明。[106]（3）合同約定的價(jià)格[107]與對(duì)價(jià)是否實(shí)際支付。[108]
    總結(jié)來看，正如最高法院在裁判中所指出的，“構(gòu)成惡意串通確需行為人明知或應(yīng)知該行為侵害國家、集體、第三人利益，即行為人主觀上具有惡意。而判斷行為人主觀上是否有惡意則需結(jié)合具體案情予以綜合評(píng)判。”[109]無論怎樣，簡(jiǎn)單地要求第一買受人證明（第二買受人與出賣人）串通惡意本身，并不可取。
（二）競(jìng)爭(zhēng)性購買
    本文所稱的“競(jìng)爭(zhēng)性購買”，指第二買受人明知第一買賣合同的存在，為了購得有關(guān)標(biāo)的物，報(bào)出超過第一買賣合同的價(jià)格，促使出賣人為獲取更高的利益（經(jīng)權(quán)衡違約成本與兩個(gè)買賣的差價(jià)收益）與其訂立真實(shí)的買賣合同。對(duì)此種行為，時(shí)下的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，在鼓勵(lì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的理念下，不應(yīng)非難第二買受人“奪人之愛”的行為，第二買受人不構(gòu)成侵權(quán)。[110]
    以下從侵權(quán)行為構(gòu)成要件的角度，提出本文的不同意見。須首先說明的是，本文認(rèn)為，從體系上看，我國侵權(quán)責(zé)任法第6條第1款應(yīng)被解釋為包含相當(dāng)于德國民法典第823條第1款、第2款及第826條相應(yīng)規(guī)定的三個(gè)獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)（限于主題，對(duì)此不做展開論述）。在這一前提下，鑒于第一買受人未能獲得房屋時(shí)其絕對(duì)權(quán)并沒有受到侵害，同時(shí)鑒于目前現(xiàn)行法上，并不存在直接保護(hù)第一買受人的相關(guān)規(guī)范，故只能考慮“故意以違背善良風(fēng)俗致人損害”這一請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)。
1．損害對(duì)象：債權(quán)
    按照侵權(quán)法關(guān)于保護(hù)對(duì)象的一般原理，債權(quán)并未被列為侵權(quán)法所保護(hù)的“權(quán)利”。其理由有二：（1）債權(quán)不具有社會(huì)典型公開性，若像絕對(duì)權(quán)一樣保護(hù)，將大大限制人們的行動(dòng)自由；（2）價(jià)高者得乃社會(huì)競(jìng)爭(zhēng)的基本規(guī)則，亦是社會(huì)進(jìn)步的必要選擇。
    鑒于此，債權(quán)受侵害被作為純粹經(jīng)濟(jì)損失看待，要滿足下述其他要件方予賠償。[111]
2．主觀要件：故意
    在競(jìng)爭(zhēng)性購買中，對(duì)于第二買受人而言，通常要求其明知第一買賣合同的存在。因此，對(duì)其而言，有關(guān)債權(quán)并不能被認(rèn)為是“不具有社會(huì)公開性�！碑�(dāng)然，就“故意”這一要件而言，在前述構(gòu)成“惡意串通”的案件中，第二買受人與出賣人訂立買賣合同，意在協(xié)助出賣人逃避強(qiáng)制執(zhí)行或轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，其損害第一買受人的意圖是顯見的。而在競(jìng)爭(zhēng)性購買的案件中，第二買受人的主觀狀態(tài)只在于爭(zhēng)奪房屋的所有權(quán)，而未必存在直接加害第一買受人的故意，充其量只是一種“間接故意”，即放任第一買受人利益受損的法律后果。[112]此種“間接故意”應(yīng)否追責(zé)？
    若對(duì)德國侵權(quán)行為法相關(guān)規(guī)則（第826條）做歷史考察，可以看到，就故意的要件而言，實(shí)踐中更多采取的寬容認(rèn)定規(guī)則，不要求存在“故意或惡意行為”（absichtliches oder arglistiges Verhalten），也不要求加害人明知會(huì)對(duì)第三人構(gòu)成損害，間接故意（dolus eventualis）足以。[113]因此，“故意”這一要件的成立，并無太多障礙。
3．行為方式要件：違背善良風(fēng)俗
    接下來，需要探討“違背善良風(fēng)俗”是否成立。正如學(xué)者所指出的，“善良風(fēng)俗”是一個(gè)抽象概念，需要結(jié)合特定國家、地區(qū)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)背景、參考多數(shù)規(guī)則（習(xí)慣），結(jié)合個(gè)人經(jīng)驗(yàn)和社會(huì)一般觀念加以具體化。[114]本文認(rèn)為，就中國當(dāng)前階段的社會(huì)經(jīng)濟(jì)環(huán)境而言，須考慮如下幾個(gè)方面。
   （1）社會(huì)一般觀念對(duì)住宅這一特殊財(cái)產(chǎn)的態(tài)度。長(zhǎng)久以來，居住被認(rèn)為是人類的基本需要之一，因而其分配應(yīng)不僅僅局限于經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)衡，還應(yīng)從社會(huì)公平的角度考量。[115]這也是1948年《世界人權(quán)宣言》將其列為基本人權(quán)的原因（第13、25條）。可以說，住宅絕不僅僅是一個(gè)簡(jiǎn)單的、價(jià)值巨大的“物”。更重要的，住宅還是“家”的載體，是買受人，尤其是已付款并已取得直接占有的買受人的精神寄托。且居住時(shí)間越久，此項(xiàng)因素的效果越為顯著。因此，依合同侵奪他人已占有之房屋，常為一般之社會(huì)觀念所不容。[116]
   （2）社會(huì)一般觀念對(duì)“一物二賣”及有關(guān)物權(quán)變動(dòng)模式的態(tài)度。在觀念上，我國傳統(tǒng)上對(duì)一物二賣持否定態(tài)度。在清末民初進(jìn)行民事習(xí)慣調(diào)查時(shí)，調(diào)查問卷中曾包含諸如“定買之物，如賣主已先抵押于人，應(yīng)于何人取贖”、“定賣之物，賣主再以賣人時(shí)，對(duì)于前后買主有何責(zé)任”等問題。對(duì)前一問題，安徽的多數(shù)習(xí)慣是，“應(yīng)由賣主取贖，亦有由買價(jià)內(nèi)劃扣歸買主取贖者，皖南北皆然�！睂�(duì)后一問題，安徽的多數(shù)習(xí)慣是“以定賣之物再賣他人，于理不合，賣主對(duì)于前買主有交付原物之責(zé)，對(duì)于后買主則退還原價(jià)或倍償定錢。皖南北大抵皆然”。少數(shù)習(xí)慣是“物歸后買主所有，賣主僅對(duì)前買主有退價(jià)或賠償之責(zé)……”[117]
    在當(dāng)下，隨著交易的發(fā)展，此種觀念可能會(huì)有所變化，但對(duì)安居的重視，對(duì)一房二賣的譴責(zé)，仍是社會(huì)認(rèn)知的主流。根據(jù)一項(xiàng)實(shí)證研究，在被問到“假設(shè)您買了別人的一處房子，簽署了房地產(chǎn)買賣合同，沒有登記，但是你已經(jīng)交付了款項(xiàng)，也住了進(jìn)去，此時(shí)房東又把房子出售給別人，該人認(rèn)為，您沒有登記，而他辦理了登記，因此房子不屬于您所有，您如何看待”時(shí)，1198份有效問卷中，584人認(rèn)為無法接受，拒絕搬出，占總數(shù)的49%。而認(rèn)為屬于自己的疏忽，以后吸取教訓(xùn)的有614人，占總數(shù)的51%。對(duì)這一結(jié)果，正如調(diào)查者所指出的：“盡管一半以上的受訪者基于對(duì)法律的尊重而選擇了登記優(yōu)先，放棄了自己的占有，但是，主張占有的比例如此之大，還是說明了占有作為事實(shí)，在受訪者心目中所具有的巨大影響力。這也說明簡(jiǎn)單地將登記作為不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的公示形式，單純地強(qiáng)調(diào)登記的公信力，并不能完全獲得民眾的理解和支持�！盵118]
   （3）限制不動(dòng)產(chǎn)一物二賣的社會(huì)效果。對(duì)不動(dòng)產(chǎn)一物二賣交易施加必要的限制，尤其是提供侵權(quán)救濟(jì)，將在很大程度上增強(qiáng)公眾對(duì)合同、交易的信任以及道德上的支持。即便從功利主義的角度看，這種信任與支持也可以被看做是一種“公共物品”。過度的自由放任，會(huì)破壞社會(huì)中誠實(shí)信用的觀念，最終導(dǎo)致交易環(huán)節(jié)增多，交易成本增加和經(jīng)濟(jì)效率降低。
    除上述理由外，比較法的做法亦可作為參考。從比較法上看，在不動(dòng)產(chǎn)一物二賣，尤其是一房二賣的情況下，對(duì)于第一買受人可否要求第二買受人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任的問題，相當(dāng)多的國家不同程度地支持第一買受人的侵權(quán)損害賠償請(qǐng)求權(quán)。在法國、西班牙法上，若第二買受人知道在先買賣，第一買受人可以主張侵權(quán)責(zé)任，具體責(zé)任形式是撤銷第二個(gè)買賣，改由第一買受人獲得標(biāo)的物所有權(quán)。[119]在瑞士法上，出賣人與第一買受人簽訂合同并公證后，又與作為其妻子的第二買受人簽訂合同，并與之辦理了房屋所有權(quán)變更登記。法院認(rèn)為第二買受人構(gòu)成了以故意違反善良風(fēng)俗的方式侵害債權(quán)（瑞士債務(wù)法第41條第2款），第二買賣合同因違背善良風(fēng)俗而被確認(rèn)為無效，進(jìn)而支持第一買受人關(guān)于履行第一買賣合同的請(qǐng)求（瑞士債務(wù)法第98條第3款）。[120]在意大利法上，從1982年的Magli v. Vetrugno案開始，最高法院改變了原來對(duì)一物二賣的不干涉態(tài)度，認(rèn)為知情的第二買受人應(yīng)根據(jù)意大利民法典第2043條賠償?shù)谝毁I受人的損失（侵權(quán)之訴），但不支持強(qiáng)制履行（即判 令所有權(quán)歸第一買受人）請(qǐng)求權(quán)，第二買受人仍將持有該不動(dòng)產(chǎn)。[121]
    當(dāng)然，在第一買受人的保護(hù)上，也有一些國家采取較嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)。例如，在荷蘭法上，第二買受人的單純知情并不導(dǎo)致違法，第一買受人還需要證明第二買受人有意地從違約中獲益。類似地，德國法要求證明第二買受人的行為違背善良風(fēng)俗，例如故意串通、引誘違約方被視為惡意，從而判定第二買受人賠償?shù)谝毁I受人的損失。[122]奧地利法則將第一買受人（在出賣人與第二買受人簽訂合同時(shí)）已經(jīng)實(shí)際占有房屋作為判斷惡意的重要因素。較為特殊的是，在英國，買賣合同通常帶有“合同效力取決于有關(guān)登記手續(xù)的完成”（subject to the completion of formalities）的條款，因此，在登記完成前，買賣合同對(duì)當(dāng)事人無拘束力，第一買受人無權(quán)要求第二買受人承擔(dān)任何的賠償責(zé)任。[123]
（三）小結(jié)：兜底的“故意違反善良風(fēng)俗”
    在面對(duì)不動(dòng)產(chǎn)一物二賣的問題時(shí)，本文主張將侵權(quán)救濟(jì)作為“兜底性”的救濟(jì)措施。裁判者可充分利用“善良風(fēng)俗”這一要件的彈性，在相關(guān)制度所提供的救濟(jì)不充分時(shí)為第一買受人提供救濟(jì)。若尺度把握適當(dāng)，可以有效兼顧不動(dòng)產(chǎn)登記公信力與公平觀念間的協(xié)調(diào)。
四、結(jié)論
    在我國，社會(huì)的財(cái)富的載體，已逐漸從有限的生活資料延伸至土地（使用權(quán)）及房屋等不動(dòng)產(chǎn)上。[124]現(xiàn)有的規(guī)則是，出賣人可以以承擔(dān)違約損壞賠償責(zé)任為代價(jià)，自由轉(zhuǎn)售而不受額外的限制。本文認(rèn)為這些規(guī)則有損交易信用與社會(huì)公平，應(yīng)在以下幾方面有進(jìn)一步完善。
   （1）在我國現(xiàn)有違約損害賠償制度下，法院常對(duì)違約損害賠償?shù)臄?shù)額持謹(jǐn)慎的態(tài)度，難以為買受人所受損害提供充分的救濟(jì)。對(duì)此，有必要采納將出賣人轉(zhuǎn)賣獲利的差價(jià)推定為出賣人所受損害的規(guī)則。另外，借鑒比較法的獲益交出制度，允許買受人基于信托關(guān)系要求出賣人返還轉(zhuǎn)賣收益，或賦予買受人以代償請(qǐng)求權(quán)，也是尊重不動(dòng)產(chǎn)的特殊性、讓不動(dòng)產(chǎn)一物二賣制度重回公平的可行選擇。
   （2）登記公信力是更有利于降低交易成本的制度安排，在制度形成初期，個(gè)別當(dāng)事人的利益會(huì)受到不利影響，但這是規(guī)則形成過程中的必要成本。不過，在多數(shù)民眾登記公信力的觀念未充分建立的過渡時(shí)期，應(yīng)確立相關(guān)制度，保護(hù)當(dāng)事人之“既得利益”，以維護(hù)公平。具體而言，應(yīng)以歷史的眼光看待所有權(quán)的變動(dòng)模式，正視登記體制過去、當(dāng)前的缺失，對(duì)特定時(shí)期內(nèi)的交易及性質(zhì)特殊的房屋，承認(rèn)依據(jù)當(dāng)時(shí)的法律當(dāng)事人可因占有移轉(zhuǎn)而取得標(biāo)的物所有權(quán)，在此種情形下，根據(jù)不動(dòng)產(chǎn)善意取得制度，若第二買受人未了解標(biāo)的物的實(shí)際占有狀態(tài)，其單純因登記所獲得的“所有權(quán)”不得對(duì)抗第一買受人。
   （3）在出賣人與第二買受人通謀并以此逃避債務(wù)履行或強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，可認(rèn)定其行為構(gòu)成惡意串通，并據(jù)此確認(rèn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)關(guān)系及物權(quán)合意無效，第一買受人可據(jù)此請(qǐng)求涂銷登記，并請(qǐng)求出賣人履行合同，向其移轉(zhuǎn)所有權(quán)。在特殊的情形下，若第二買受人明知第一買受人的存在，仍然堅(jiān)持參與競(jìng)爭(zhēng)，可構(gòu)成以故意違反善良風(fēng)俗的方式侵害第一買受人的債權(quán)，第一買受人可據(jù)此請(qǐng)求恢復(fù)原狀，確認(rèn)第二買賣合同無效，涂銷登記，并請(qǐng)求出賣人履行合同，移轉(zhuǎn)所有權(quán)。

注釋:
[102]也有學(xué)者認(rèn)為“縱丙（第二買受人）的行為對(duì)甲（第一買受人）構(gòu)成侵權(quán)行為，應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，丙取得該物所有權(quán)的物權(quán)行為不因此而受影響”。參見王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第292頁。從物權(quán)行為無因性的角度說，這樣的分析是正確的——丙在此種情形下仍可取得所有權(quán)。但這并不意味著第二買受人（丙）可以繼續(xù)保有標(biāo)的物。侵權(quán)損害賠償?shù)淖罱K救濟(jì)目標(biāo)是恢復(fù)原狀，損害賠償不過是替代措施而已，在能夠恢復(fù)原狀時(shí)，自然應(yīng)當(dāng)先恢復(fù)原狀，如前所述，如認(rèn)定第二買受人（丙）構(gòu)成侵權(quán)，則第一買受人（甲）可申請(qǐng)涂銷登記，并要求出賣人履行協(xié)助變更登記的義務(wù)。
[103] 在此種情形下，實(shí)際上出賣人與第二買受人訂立的合同也可被認(rèn)定為違反善良風(fēng)俗而無效。但僅此尚不足以保護(hù)第一買受人——合同單純因違反善良風(fēng)俗而無效時(shí)，出賣人可否請(qǐng)求返還，仍不無疑問（如德國民法典817條第2句）。限于本文主題，對(duì)此種救濟(jì)不做展開討論。
[104] 孫憲忠等：《論法律物權(quán)和事實(shí)物權(quán)的區(qū)分》，《法學(xué)研究》，2001年第5期�！暗怯浲贫ǖ男Ч�原則上能夠?qū)θ魏稳酥鲝垼�但在物�?quán)變動(dòng)的當(dāng)事人之間，就該項(xiàng)物權(quán)存在與否，不得援引登記的推定力對(duì)抗�！背虈[：《不動(dòng)產(chǎn)登記簿之研究》，《清華法學(xué)》，2007年第4期。見常鵬翱：《物權(quán)法典型判例研究》，人民法院出版社，2007年，第227頁以下。在一起案件中，為獲取銀行貸款，出賣人王某與買受人張某協(xié)議進(jìn)行房屋買賣，張某獲得借款的同時(shí)，也通過登記取得了房屋的所有權(quán)。后王某依據(jù)當(dāng)時(shí)的“借房”協(xié)議（明確約定“借房做貸款用，無實(shí)際買賣關(guān)系”），要求將房屋變更回自己的名下，遭到張某拒絕。一審法院認(rèn)為買賣合同合法有效，“現(xiàn)王某主張雙方并未實(shí)際買賣關(guān)系，不能對(duì)抗房屋買賣已完結(jié)、產(chǎn)權(quán)已轉(zhuǎn)移的事實(shí)。為維護(hù)房地產(chǎn)交易秩序的穩(wěn)定，對(duì)原告訴訟請(qǐng)求，不予支持”。直到案件重審時(shí)，才確認(rèn)房屋買賣合同無效，繼而否定登記的效力，重新確認(rèn)王某的房屋所有權(quán)。高治：《通謀虛偽表示下合同的效力及第三人權(quán)益保護(hù)》，《人民司法》，2011年第3期，第106-110頁。在北京市大興區(qū)法院審理的一起“背房族”反悔案中（見《北京晚報(bào)》，2011年3月25日，第10版），無北京戶口的向某欲在北京市購房，但因受購房政策限制，不能以自己的名義購買，于是于2003年與北京市民賈某約定，以后者的名義幫其購買房屋一套，房屋總價(jià)款為27萬余元，之后，賈某于2009年7月從開發(fā)商處領(lǐng)取到了房產(chǎn)證。向某要求賈某協(xié)助進(jìn)行變更登記。賈某拒絕，主張“依據(jù)物權(quán)法的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)以登記為準(zhǔn)，確定其所有權(quán)”。此時(shí)，該房屋市場(chǎng)價(jià)已經(jīng)達(dá)到240萬元。就委托“背房”合同而言，原告賈女士可能是正確的，該合同可能無效——當(dāng)然不是因?yàn)槠墼p，而是因規(guī)避國家交易管制的強(qiáng)制性規(guī)范（合同法第52條第5款），但此種管制是否應(yīng)做這樣的解釋，仍值斟酌。其一，交易管制的措施，并非以法律或行政法規(guī)的方式作出，通常不應(yīng)認(rèn)為其可對(duì)背房合同的效力發(fā)生影響（《合同法》解釋一，第4條）；其二，從管制的目的上看，主要是限制房屋的購買，尚不能解釋出其也包含限制北京戶籍者代他人購買房屋的內(nèi)容。另外，鑒于該等管制只是臨時(shí)性的管制，即使在管制期間向先生無法請(qǐng)求房屋所有權(quán)，但在管制期限屆滿后，其轉(zhuǎn)移所有權(quán)的主張應(yīng)毫無障礙。賈某的主張顯然曲解了雙方當(dāng)事人間的真實(shí)法律關(guān)系：是向某出資購買了房屋，賈某只是幫助向某完成房屋買賣、按揭貸款、收房入住等手續(xù)，并收取一定的手續(xù)辦理費(fèi)用，其“所有權(quán)”的基礎(chǔ)在于其與向某之間的委托或者信托關(guān)系，賈某只是所有權(quán)的受托持有人。賈某的主張僵化理解了登記的效力，認(rèn)為登記可以終局性地代表房屋所有權(quán)狀態(tài)。實(shí)際上，如前文所提及的，在一個(gè)只有兩個(gè)人的世界中，并不需要物權(quán)法，也不需要登記制度�，F(xiàn)實(shí)中，若將涉及第三人時(shí)登記的公信力（即對(duì)其登記的內(nèi)容的真實(shí)性的推定力）“普遍化”，延伸至當(dāng)事人間發(fā)生效力，將錯(cuò)誤地反映權(quán)利的真實(shí)狀態(tài)，導(dǎo)致有違衡平的法律后果。由此說來，諸如京高法發(fā)［2010］458號(hào)第16條的規(guī)定，就明顯錯(cuò)誤地混淆了管制的關(guān)系與私人之間的委托關(guān)系，有損公允不說，還會(huì)鼓勵(lì)背信棄義：“借名人違反相關(guān)政策、法規(guī)的規(guī)定，借名購買經(jīng)濟(jì)適用住房等政策性保障住房，并登記在他人名下，借名人主張確認(rèn)房屋歸其所有或者依據(jù)雙方之間的約定要求登記人辦理房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移登記的，一般不予支持”。
[105] 汪志剛：《準(zhǔn)不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)與對(duì)抗》，《中外法學(xué)》，2011年第5期，第1029頁；董學(xué)立：《物權(quán)變動(dòng)中的善意、惡意》，《中國法學(xué)》，2004年第2期，第65頁。
[106]在2005年的一個(gè)案件中，一審原告與被告簽訂了商品房買賣合同，支付了首付款，交房后經(jīng)裝修實(shí)際入住。此后，一審被告對(duì)該合同進(jìn)行了涂改（合同的涂改之處均加蓋了被告公司的校對(duì)章），將買受人更改為第三人（被告公司法定代表人的妻子），并辦理了登記手續(xù)。法院基于被告篡改《商品房買賣合同》的事實(shí)，依據(jù)“解釋”第10條，認(rèn)定“損害黃靜權(quán)益的事實(shí)是存在的”，從而確認(rèn)了第二買受人與出賣人簽訂的買賣合同無效。黃靜訴廈門聯(lián)宏房地產(chǎn)開發(fā)有限公司、姜淑琴、廈門中興房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房買賣合同案（再審），福建省廈門市中級(jí)人民法院［2007］廈民再終字第4號(hào)。
[107] 當(dāng)然，也有法院認(rèn)為合同價(jià)格與惡意串通的認(rèn)定并無必然關(guān)系：在2009年的一個(gè)案件中，A公司與B公司訂立商品房買賣合同，A以房抵債的方式將房產(chǎn)出售給B，單價(jià)4400元每平方米，約定合同訂立30日內(nèi)辦理相關(guān)產(chǎn)權(quán)手續(xù)。一個(gè)月后A將房屋出售給C，單價(jià)2500元每平方米，并完成備案登記。B認(rèn)為后一合同中A以超低價(jià)一房二賣，A、C系惡意串通規(guī)避償債，請(qǐng)求確認(rèn)A、C訂立的房屋買賣合同無效。二審法院認(rèn)為：惡意串通應(yīng)是表意人與相對(duì)人以惡意通謀實(shí)施某種行為，該行為損害國家、集體或第三人的利益。主張商品房買賣合同中的惡意串通，應(yīng)舉證證明另一買受人明知出賣人的房屋已出賣的情況下仍與出賣人另行訂立房屋買賣合同的行為，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的法律后果。原告B不能舉證證明C明知先房屋買賣合同的存在。另外，惡意串通構(gòu)成的認(rèn)定，與價(jià)格高低并無因果關(guān)系，即使認(rèn)定后合同價(jià)格明顯過低，也不能作為支持合同無效的根據(jù)，而僅可以支持顯失公平的主張，如果債權(quán)人以此行使撤銷權(quán)，則屬另一法律關(guān)系。故不支持原告確認(rèn)后合同無效的請(qǐng)求。鄒少軍與深圳市龍鼎商貿(mào)有限公司等商品房預(yù)售合同糾紛上訴案，廣西壯族自治區(qū)高級(jí)人民法院［2009］桂民一終字第130號(hào)。顯然，若在第二買賣合同價(jià)格低于第一買賣合同不被認(rèn)為構(gòu)成惡意串通，在第二買賣合同價(jià)格高于第一買賣合同時(shí)，鑒于出賣人賠償?shù)谝毁I受人的能力通常會(huì)因此而有所增強(qiáng)，法院就更不會(huì)傾向于認(rèn)定構(gòu)成惡意串通。
[108] 在2007年的一個(gè)案件中，一審原告（被上訴人）與一審被告（上訴人）簽訂房屋買賣合同并完成交付后，又就同一標(biāo)的物與第二買受人簽訂房屋買賣合同，并完成了產(chǎn)權(quán)的變更登記�；�于此，法院從客觀事實(shí)的角度出發(fā)，依照客觀標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)第二買受人是否存在主觀惡意進(jìn)行了確認(rèn)：其一，第二買賣合同的價(jià)格（3800元）遠(yuǎn)低于同期市場(chǎng)房?jī)r(jià)（10000元左右）；其二，第二買賣合同的付款義務(wù)是否真實(shí)履行，缺乏證據(jù)支持；其三，第二買受人沒有理由不對(duì)房屋的狀態(tài)進(jìn)行必要調(diào)查和了解�；�于此，法院認(rèn)定了二者存在惡意串通，從而判決第二買賣合同無效，并判決一審被告協(xié)助第一買受人辦理訴爭(zhēng)房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。楊建榮訴上海復(fù)佳房地產(chǎn)開發(fā)有限公司商品房預(yù)售合同案，上海市第二中級(jí)人民法院［2007］滬二中民二（民）終字第102號(hào)。韓峰：《“惡意串通”的推定》，《上海法治報(bào)》，2008年7月30日，B7版。
[109] 最高人民法院民事裁定書［2009］民申字第1760號(hào)（載《最高人民法院公報(bào)》，2010年第10期，第31頁以下）。
[110] 如尹田：《物權(quán)法理論評(píng)析與思考》，中國人民大學(xué)出版社，2004年，第65頁。
[111] 見前引王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，第225-227頁。
[112] 如王澤鑒教授認(rèn)為，此處所謂故意，包括直接故意及間接故意（臺(tái)灣地區(qū)稱“未必故意”）。參見前引王澤鑒：《侵權(quán)行為法（第一冊(cè)）》，第288-289頁。
[113] RGZ 62, 137, 139; 72, 175, 176; BGHZ 81, 387, 393; BGH ZIP 2004, 2095, 2100 = NJW 2004, 3706; Münchener Kommentar zum BGB -Wagner, C. H. Beck, 2009, § 826 Rn. 23.
[114] 鄭永流：《道德立場(chǎng)與法律技術(shù)》，《中國法學(xué)》，2008年第4期。
[115]許德風(fēng)：《論住房租賃合同的社會(huì)控制》，《中國社會(huì)科學(xué)》，2009年第3期，第132頁。
[116]引自葛云松教授2011年春季為本科生開設(shè)的“侵權(quán)法”課學(xué)習(xí)材料。
[117]見俞江等整理：《安徽憲政調(diào)查局編呈民事習(xí)慣及答案》，載李貴連等主編：《近代法研究》，第1輯，北京大學(xué)出版社，2007年，第201頁；眭鴻明：《清末明初民商事習(xí)慣調(diào)查之研究》，法律出版社，2005年，第142頁。
[118] 前引李鳳章文，《從事實(shí)到規(guī)范：物權(quán)法民意基礎(chǔ)的實(shí)證研究》，第68頁。
[119 ] Mauro Bussani et al. (ed.), Pure Economic Loss in Europe, Cambridge University Press, 2003, pp. 363, 367; Palmer, A Comparative Study of the French Action for Wrongful Interference with Contract, 40 Am. J. Comp. L. 297 (1992).
[120] 該案涉及基層法院到瑞士聯(lián)邦最高法院等多層法院往復(fù)審理的多個(gè)判決，其終審判決為BGE 4C.273/2002; 參見Iole Fargnoli, Realschutz des übergangenen Kaufrechts beim Doppelverkauf, in: Kunz (Herausgeber), Wirtschaftsrecht in Theorie und Praxis, Helbing Lichtenhahn Verlag, S. 1015 ff.
[121] Mauro Bussani et al. (ed.), supra note, pp. 364-365.
[122]Lorenz et al., Prüfe dein Wissen, Schuldrecht II, Besonderer Teil, 18 Aufl., S. 2-5. 對(duì)此，拉倫茨、卡納里斯等學(xué)者的解釋是：其一，在第二買受人出價(jià)更高的情況下，第一買受人仍可根據(jù)違約損害賠償?shù)囊?guī)則尋求合同救濟(jì)；其二，第一買受人可根據(jù)前文提及的代償請(qǐng)求權(quán)（德國民法典原第281條，現(xiàn)第285條）要求出賣人交出兩個(gè)合同的差價(jià)。Larenz/Canaris, Lehrbuch des Schuldrechts, Band II/2, Besonderer Teil, 13 Aufl., 1994, S. 456. 可見，在德國法上，“一物二賣”是否構(gòu)成違背善良風(fēng)俗，是一個(gè)體系考量的結(jié)果。
[123] Mauro Bussani et al., supra note, p. 369. 對(duì)于“爽約加價(jià)”（gazumping）的行為，目前英國也在謀求通過立法加以消除，見該書第369頁，注563。
[124] 根據(jù)中德安聯(lián)人壽保險(xiǎn)有限公司2011年發(fā)布的《中國富裕人士財(cái)富報(bào)告》，在富裕人士的總資產(chǎn)中，房產(chǎn)價(jià)值占比突出，高達(dá)60%-80%。見中德安聯(lián)網(wǎng)站：http://www.allianz.com.cn/（訪問時(shí)間：2011年12月7日）。

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