民法沖突解決中的利益衡量論文

　　在學(xué)習(xí)和工作中，大家都跟論文打過交道吧，論文是探討問題進(jìn)行學(xué)術(shù)研究的一種手段。那么問題來了，到底應(yīng)如何寫一篇優(yōu)秀的論文呢？下面是小編整理的民法沖突解決中的利益衡量論文，供大家參考借鑒，希望可以幫助到有需要的朋友。

　　民法沖突解決中的利益衡量論文

　　關(guān)鍵詞:法律沖突、利益衡量、價值判斷

　　內(nèi)容提要:社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。通過利益衡量可以明確民法預(yù)設(shè)的秩序價值目標(biāo)的所在，其方法論意義不容忽視。在長期復(fù)雜的司法適用過程中，漸次形成達(dá)致統(tǒng)一的規(guī)律性的處理方案，才能避免個案中利益衡量的恣意可能性，從而把超越文本上法律的利益衡量機(jī)制變成法律秩序的一個環(huán)節(jié)，而不是超越法律秩序的特例。在解釋適用民法規(guī)范進(jìn)行裁判的過程中，裁判者應(yīng)該按照一定的論證規(guī)則和程序進(jìn)行裁判，即按照法律秩序下的妥當(dāng)邏輯和方法去論證其所堅(jiān)持的價值取向的正當(dāng)性和裁判結(jié)果的正確性。

　　引言

　　研究民法沖突的難點(diǎn)在于由于調(diào)整對象的復(fù)雜性而導(dǎo)致的法律沖突的復(fù)雜性�！白鳛樯鐣�治理的工具，民法就是通過對特定類型沖突的利益關(guān)系設(shè)置相應(yīng)的協(xié)調(diào)規(guī)則，以實(shí)現(xiàn)其組織社會秩序的功能�！泵穹▽W(xué)視角下沖突也被闡釋為民事權(quán)利沖突，“權(quán)利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結(jié)合的產(chǎn)物。這種主客觀具體而言，就是利益和價值（或價值觀）。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求……權(quán)利沖突的實(shí)質(zhì)就是利益的沖突和價值的沖突”，從不同的層次揭示權(quán)利沖突歸納民法沖突的類型可以概括為法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突。國外對民法學(xué)視角下的沖突解決路徑主要表現(xiàn)為關(guān)于民法方法論的探討，以德國和日本的理論研究較為深人和發(fā)達(dá)，形成了體系嚴(yán)謹(jǐn)?shù)拿穹ń忉寣W(xué)。以利益衡量論為名的相關(guān)理論就是民法解釋學(xué)中比較有影響力的理論之一，在裁判形成中價值判斷先行的認(rèn)識被有意無意的普遍認(rèn)同，而在法學(xué)研究上也有功能主義傾向的表現(xiàn)。這根源于社會條件的變化日益迅速而導(dǎo)致既有法律秩序與社會生活實(shí)際的不協(xié)調(diào)，社會生活方式的多樣化和價值多元化乃至價值體系的迅速變化等使得利益衡量成為必然路徑，但又是難以在實(shí)踐中操作的“理想”工具。

　　增強(qiáng)作為一種主觀行為的利益衡量的科學(xué)性，除了在方法論上確立利益衡量的存在，更有必要通過確立外部具體程序等方式建立客觀的科學(xué)的規(guī)則體系。在解釋適用民法規(guī)范的過程中將利益衡量限定在符合民法體系和邏輯的范圍內(nèi)。當(dāng)然，這種超越法律條文的解釋規(guī)則的形成有賴于遵循先例的實(shí)踐導(dǎo)向和程序規(guī)則的限制，所以本文的研究一個隱含的前提是根據(jù)司法實(shí)踐中對具體個案裁判時的利益衡量進(jìn)行規(guī)律性總結(jié)，通過遵循先例并依據(jù)一定的程序形成規(guī)則而尋找價值共識或者確立說服一般人接受裁判者的價值判斷的一般理由。

　　一、民法學(xué)視角下沖突的類型及成因

　　在民法學(xué)視角下因?yàn)橛^察問題視角的差別而對法律沖突有不同類型的歸納，其中法規(guī)范沖突是對于文本上或者運(yùn)行中具體法規(guī)范關(guān)系的考察，是居于表象層面的民法沖突；而法價值沖突則是超越法規(guī)范沖突單純對于規(guī)則的考察，涉及到法與周邊社會因素綜合考量的問題，主要涉及社會的價值判斷問題，屬于民法沖突的深層表現(xiàn)；法規(guī)范沖突和法價值沖突不能在具體規(guī)范的層面上予以解決，最終都涉及到揭示其所包含的利益沖突的問題，社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。

　　（一）法規(guī)范沖突是民法學(xué)沖突的表象

　　民法沖突首先表現(xiàn)為民法規(guī)范上的沖突。民法視角下的法規(guī)范沖突一般應(yīng)排除顯性的法規(guī)范沖突，僅指解釋適用法律規(guī)范的過程中，因相同位階的法律規(guī)范—既包括規(guī)則也包括法律原則—之間，因?yàn)榫唧w個案糾紛的處理而具體顯現(xiàn)的沖突。例如《合同法》第51條關(guān)于無權(quán)處分合同效力待定的規(guī)定與《物權(quán)法》第106條善意取得的規(guī)定。兩個法條所涉及的民法規(guī)范相互沖突在適用的過程中不能自我解釋，如果符合《合同法》第51條規(guī)定的條件，無處分權(quán)人取得處分權(quán)或者得到原權(quán)利人追認(rèn)，那么無論第三人是善意還是惡意，都因?yàn)楹贤瑥男ЯΥ�定變成有效而正常的取得�?quán)利。此時第三人取得權(quán)利是基于有效的合同繼受取得而無需適用善意取得制度即可對抗包括原權(quán)利人在內(nèi)的所有不特定主體。而與之相反的話，則無權(quán)處分人與第三人的合同無效，此時第三人要適用善意取得制度對抗原權(quán)利人，則其隱含的一個條件是“轉(zhuǎn)讓合同無效”，而如果按照我國學(xué)界債權(quán)形式主義物權(quán)變動模式的解釋，則只能把善意取得合同認(rèn)定為有效才符合法律制度的內(nèi)在邏輯。

　　法規(guī)范層面的民法沖突雖然常表現(xiàn)為隱性，但仍然是民法沖突的表象。因?yàn)閺牧⒎ㄕ叩慕嵌葋碚f是不能容忍法規(guī)范沖突的存在的，顯性的法規(guī)范沖突會因?yàn)榉�律的位階等規(guī)則得到協(xié)調(diào)，或者說法律所意圖構(gòu)建的秩序應(yīng)是自我完善的。而法規(guī)范沖突的隱性存在則是因?yàn)槊袷铝⒎ㄟ^程中某一時點(diǎn)追求的價值目標(biāo)出現(xiàn)不一致，或者說在此處所欲追求的價值目標(biāo)與彼處欲實(shí)現(xiàn)的價值目標(biāo)有不一致時，意欲自我完善的秩序無形中讓位于多元的價值追求。

　�。ǘ�）法價值沖突是民法沖突的深層表現(xiàn)

　　價值沖突是民法沖突的深層表現(xiàn)，無論是立法中的價值選擇還是司法中的價值判斷，都表現(xiàn)為對法規(guī)范沖突的具體價值考量。雖然可以從價值目標(biāo)的角度概括，認(rèn)為秩序、正義、自由、效益是法律的基本價值，但是在同一法域下，法律不可能達(dá)到同時實(shí)現(xiàn)所有目的價值的理想境界。法價值是一個由多種元素構(gòu)成、以多元形態(tài)存在的體系。從一個時點(diǎn)看，可以說某一種價值居于首位，但從社會發(fā)展的過程看，多元價值是法價值的基本表現(xiàn)，價值沖突存在也是必然的。

　　例如，在有關(guān)工傷保險與侵權(quán)責(zé)任的人身損害賠償?shù)倪m用中，就有法價值沖突的明顯表現(xiàn)。甲汽車維修企業(yè)的員工乙在上班期間乘坐同事丙駕駛的維修后的車進(jìn)行試車，與另一人丁駕駛的車發(fā)生交通事故，交通管理部門認(rèn)為丙負(fù)全部責(zé)任，在這個案件中乙既符合工傷保險適用的條件，也符合機(jī)動車交通事故責(zé)任的構(gòu)成，兩者的賠償是不一致的，工傷保險的賠償要少于機(jī)動車交通事故責(zé)任的賠償�！度松頁p害賠償司法解釋》第11條、第12條和《社會保險法》、《工傷保險條例》在法條的具體規(guī)定上是沒有矛盾的，但是受害人在主張賠償?shù)膯栴}上，卻因?yàn)楣�傷保險賠償?shù)臄?shù)額低而要求選擇人身損害賠償，司法裁判也傾向于選擇賠償多的結(jié)果，這反映了追求社會公共利益的社會保障法和主要針對私益進(jìn)行救濟(jì)的侵權(quán)責(zé)任法之間是有著價值選擇上的沖突的。

　　當(dāng)這些價值發(fā)生沖突時，要以現(xiàn)代民法的精神和理念為指導(dǎo)，或者說只能以基本的價值共識來確定法律價值體系中的價值位階。法律的價值沖突是多義的，按照卓澤淵的概括：“它可能是指法的價值準(zhǔn)則、觀念之間固有的內(nèi)在矛盾及其現(xiàn)實(shí)化；它可能是指不同價值主體之間在價值觀念、認(rèn)識、選擇等問題上的相互對立情形；它還可能是指法律體系、法律制度、法律規(guī)范之間沖突所蘊(yùn)涵的價值對立狀態(tài)�！�，同時法的價值沖突還可以區(qū)分為真實(shí)沖突和虛擬沖突，法的價值沖突的真實(shí)沖突也就是實(shí)實(shí)在在客觀存在的沖突；而法的價值的虛擬沖突則是由于人們認(rèn)識上的錯誤，以為存在其實(shí)根本就不存在的沖突。在民法學(xué)研究的視角下，法的價值沖突主要指價值準(zhǔn)則和觀念本身固有的矛盾，而且應(yīng)是法的價值的真實(shí)沖突。

　　法的價值體系雖然以公理化體系或形式化體系表現(xiàn)，以自我完備為應(yīng)然狀態(tài)，但是實(shí)然狀態(tài)不可能既是完備的又是無矛盾的，它只能以犧牲完備為代價來維持其無根本矛盾，并且不斷構(gòu)建新的價值體系，用來應(yīng)對客觀世界和現(xiàn)實(shí)世界中的新的不確定因素。例如《工傷保險條例》和《社會保險法》是為了給予勞動者以及時、全面的救濟(jì)，其價值目標(biāo)在于社會的秩序、正義和效率，但是無過錯歸責(zé)的工傷保險作為社會保障的手段無法實(shí)現(xiàn)對于受害勞動者的完全的賠償，工傷保險以保障勞動者的生存和勞動力的再生產(chǎn)為宗旨，而侵權(quán)責(zé)任的救濟(jì)以個體的損害填補(bǔ)為宗旨，其所考慮的影響價值判斷的因素是不完全相同的。實(shí)際上發(fā)展中的社會，各種影響價值判斷的社會因素時刻以偶發(fā)的、變換的方式挑戰(zhàn)人們進(jìn)行價值選擇的確定性、穩(wěn)定性�！叭藗儽煌度氲搅艘粋�未知的、不確定的世界中，很難一勞永逸地找到解決法的價值沖突的根本方法�！�

　　（三）法益沖突是民法沖突的根本成因

　　法益沖突是民法沖突的根本成因，這是由多元的社會利益結(jié)構(gòu)所決定的。法價值沖突的深層原因在于對各種價值的內(nèi)涵界定不清，或者對各種度量要素的認(rèn)識不清，甚或究竟有多少度量要素是未知的也不清楚，但是在沖突的場合從邏輯上可以推知利益的區(qū)分，所以民法沖突的原因不是理想圖景上的法價值沖突，從根本上說是現(xiàn)實(shí)意義的利益沖突。民法調(diào)整市民社會中的利益關(guān)系，而市民社會的利益關(guān)系典型表現(xiàn)為利益主體的多元化和逐利行為的多樣性，處于社會主義市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型時期的我國社會也不可避免產(chǎn)生各種利益沖突，只有通過調(diào)整各主體之間的利益關(guān)系，完善利益分配中的平衡機(jī)制才能消除利益沖突�！霸趦r值取向多元的背景下，人們討論價值判斷問題，討論者的閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向�！卑凑遮w震江的界定，利益沖突是“利益主體基于利益差別和利益矛盾而產(chǎn)生的利益糾紛和利益爭奪”。在解釋適用民法規(guī)范裁判民事糾紛的過程中，都要求平衡個體因追求利益最大化而引起的各種機(jī)會主義行為的沖突和對抗，將利益實(shí)現(xiàn)限定在一定的秩序框架內(nèi)。民法作為保護(hù)私益為價值選擇的法律在界定利益關(guān)系方面應(yīng)該是以控制當(dāng)前社會利益沖突為選擇的。

　　我國現(xiàn)階段屬于轉(zhuǎn)型時期，“隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，不同的利益群體乃至有組織的利益集團(tuán)的形成，立法是各種利益衡量的結(jié)果，這種結(jié)果最后就凝固在具體法律制度之中，并且通過制度利益表現(xiàn)出來”。不僅立法，在法律解釋適用的過程中，各種利益沖突更是表現(xiàn)為一種客觀存在。不能放任利益沖突顯而易見的表現(xiàn)為法規(guī)范的沖突，也不能在某一類型的案件解決中以具有沖突的價值判斷去確定裁判的結(jié)果。在解決司法難題的過程中，只能對各種民事法益進(jìn)行具體的衡量，在利益關(guān)系上達(dá)到一個動態(tài)的平衡關(guān)系，由于每一具體的場合都或多或少的具有其個性，相關(guān)的周邊因素會影響到具體民事法律關(guān)系的分析，所以考慮的利益也不應(yīng)該是固定的而應(yīng)該是處于變化中的。

　　二、為什么需要進(jìn)行利益衡量—民法方法論的進(jìn)化

　　（一）利益衡量不僅是個案的解決方法更是一種民法方法論

　　基于前文的論述，利益衡量是民事立法和司法過程中必須把握的一種方法，尤其是在解釋適用民法規(guī)范的過程中，個案的利益衡量成為一種常態(tài)。“之所以必須采取‘在個案中之法益衡量’的方法，正因?yàn)槿狈σ粋�由所有法益及法價值構(gòu)成的確定階層秩序，由此可以像讀圖表一樣獲得結(jié)論�！彪S著利益衡量在解釋適用法規(guī)范中的經(jīng)常應(yīng)用，利益衡量也從個案的處理方法發(fā)展為民法解釋學(xué)中的一種典型的方法論。隨著社會的發(fā)展及在個案解決中普遍的采用，利益衡量論已經(jīng)超越了其作為對立法者的利益評價的探尋來補(bǔ)充法律漏洞的法律解釋方法的意義，發(fā)展為支配整個裁判過程的法學(xué)方法論。利益衡量論的主要內(nèi)容在于強(qiáng)調(diào)在裁判的過程中排除法規(guī)的束縛，依據(jù)對各種利益的衡量的價值判斷得出裁判的結(jié)果。

　　以法規(guī)范沖突的解決為例，《合同法》第51條從真實(shí)權(quán)利人的利益出發(fā)判定為合同效力待定，但是在此場合還有代表交易安全的第三人的利益需要保護(hù)，同一案件事實(shí)符合兩種規(guī)范構(gòu)成，究竟在此場合需要保護(hù)原權(quán)利人還是代表交易安全的善意第三人。在文本上現(xiàn)行《物權(quán)法》第106條的表述實(shí)際上回避了這一規(guī)范沖突的存在�？梢哉f在這樣的場合，法律規(guī)范本身沒有表現(xiàn)出沖突的內(nèi)容，但如果原權(quán)利人和善意第三人分別從合同的效力和善意取得角度主張救濟(jì)，則隱藏在法律規(guī)范背后的潛在沖突就馬上被“激活”了。司法過程雖不能使其具有絕對唯一的解決方案，但通過利益衡量卻可以明確民法預(yù)設(shè)的秩序價值目標(biāo)的所在，其方法論意義不容忽視。

　　（二）作為民法方法論的利益衡量論的構(gòu)成

　　作為方法論的利益衡量論其基本主張是裁判過程中的實(shí)質(zhì)決定論，裁判者論證裁判結(jié)論的邏輯是法律之外的其它實(shí)質(zhì)性因素而不是法律的構(gòu)成，根據(jù)“法感”得出的初步結(jié)論是與法律規(guī)范相分離的，再根據(jù)當(dāng)下利益衡量結(jié)合具體案情論證符合法規(guī)范構(gòu)成的結(jié)論。日本學(xué)者加藤一郎認(rèn)為：“在裁判過程的一開始，就應(yīng)該有意識地排除既存的法律規(guī)范，在一個完全空白狀態(tài)下，考慮這個糾紛的解決方案�！�。當(dāng)然這種標(biāo)準(zhǔn)并非全然拋棄法律的規(guī)范，其根本依據(jù)仍然是法律規(guī)范所欲構(gòu)建的秩序，只不過該根據(jù)并不直接指向文本上的法律，而是日本學(xué)者大村敦志所言的法律內(nèi)部的標(biāo)準(zhǔn)或者內(nèi)在型的標(biāo)準(zhǔn)，成文法立法下法律規(guī)范所欲構(gòu)建的秩序是通過其文本表現(xiàn)出來的，但是其所欲構(gòu)建的秩序又不僅僅是文本所體現(xiàn)的內(nèi)容，只有超越文本才能為疑難案件找到其規(guī)范上的真正依據(jù)，這種超越獲得的是法律外在的標(biāo)準(zhǔn)或者超越型的標(biāo)準(zhǔn)，即不是考慮民法現(xiàn)有成文法規(guī)范，而是解釋者從具有基本價值共識的立場出發(fā)來建議就該問題、該規(guī)定進(jìn)行一定處理的標(biāo)準(zhǔn)。換句話說，利益衡量論是站在實(shí)體法之外所存在的正確的自然法來評價實(shí)體法，而且非常重視在衡量過程中對人的法意識以及社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展變化的考察。而利益衡量的根本出發(fā)點(diǎn)，是普通人的標(biāo)準(zhǔn)而不是法律人的標(biāo)準(zhǔn)立場，其基本點(diǎn)是不能違背社會常識。但是通過這一利益衡量的過程所得出的結(jié)論還不是最終的結(jié)論，基于成文法傳統(tǒng)，到了最終合理結(jié)論的判斷上，除了法規(guī)范之外的實(shí)質(zhì)的理由以外，還必須有一定的基于法規(guī)范的形式理由。

　　當(dāng)然，按照利益衡量論的要求利益衡量的工作還不止于此，在通過“法感”形成初步結(jié)論之后，還必須將其類型化。在仔細(xì)分析各種相互沖突的利益的基礎(chǔ)上，確立各種利益的次序框架及其次序的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以作為同一案型糾紛解決的基準(zhǔn)。基準(zhǔn)和現(xiàn)實(shí)之間的互動是毋須多言的。進(jìn)行類型化的處理是為了法律處理相互間的平衡，同時也是為了明確利益狀態(tài)的差異和法律的大眾化。

　　三、利益衡量的前提和基礎(chǔ)—利益衡量和價值判斷的關(guān)系

　�。ㄒ唬�尋求價值共識是利益衡量的前提

　　方法論上確認(rèn)利益衡量論首先就是承認(rèn)法規(guī)范及法律裁判均包含價值判斷，民法方法論的課題即在于尋找使價值判斷客觀化的方法。在不同層次的民法沖突的解釋中，價值沖突居于中間的狀態(tài)，既不像規(guī)范沖突那么表面，也不如利益沖突那樣復(fù)雜，只需要找到最低限度的價值共識，就可以尋找到解決價值沖突的路徑。在對民法沖突解決的論證途徑中，“因?yàn)榇_定討論者在進(jìn)人論證程序時共同的‘先入之見’—即最低限度的價值共識，對于民法學(xué)者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學(xué)者就無以達(dá)成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識”。在基本原則層面達(dá)成的價值共識是否能，需要通過價值判斷背后所對應(yīng)利益關(guān)系來揭示。這里要強(qiáng)調(diào)對民事法益的協(xié)調(diào)，法益是由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，法益沖突不是權(quán)利沖突，也不是非法利益沖突，是一種合法利益由于立法的不周延性和滯后性導(dǎo)致的沖突。因此，在實(shí)證分析的基礎(chǔ)上對民事立法、司法中的法益沖突進(jìn)行分析，才能建立解決法益沖突的利益評價標(biāo)準(zhǔn)和機(jī)制。

　　在討論價值判斷和利益衡量的關(guān)系時，“必須確認(rèn)這樣一個前提，民法學(xué)者討論價值判斷問題時，即使遵循上述論證規(guī)則，也未必一定能夠在具體的價值判斷問題上達(dá)成共識”。在進(jìn)行利益衡量的時候，依據(jù)最基本的法的價值秩序，首先取決于此時涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優(yōu)越性，在大多數(shù)案件中，或是涉及位階相同的權(quán)利間的沖突，或者正因涉及的權(quán)利如此歧異，因此根本無從做抽象的比較，例如個人的自由權(quán)與社會法益的沖突，新聞自由與基本人格利益的保護(hù)之間的沖突。最低限度的價值共識應(yīng)是在利益平衡的基礎(chǔ)上尋求協(xié)調(diào)解決同一類型糾紛的平臺。在解決民法問題范圍內(nèi)首先要在最低限度的價值共識上尋求相互理解，從而相互沖突的利益關(guān)系就可以平等對話，至于能否取得新的價值共識也沒有關(guān)系。但是在個案糾紛處理中進(jìn)行利益衡量，卻要求裁判者必須要對價值判斷問題做出明確且惟一的判斷，因?yàn)闋幾h的雙方可能在利益關(guān)系上已經(jīng)達(dá)到不可調(diào)和的境地。司法實(shí)務(wù)中的通常做法：“當(dāng)立法者或裁判者面對價值判斷問題出現(xiàn)意見紛爭時，在時限內(nèi)經(jīng)由討論仍無法形成共識的，就會依照法律認(rèn)可的表決程序和表決規(guī)則做出決斷。這其實(shí)就是用‘力量的邏輯’代替了‘邏輯的力量’，為民事立法和民事司法中的價值判斷問題的討論劃上句號。”在解釋適用民法規(guī)范進(jìn)行裁判的過程中，裁判者應(yīng)該按照一定的論證規(guī)則和程序進(jìn)行裁判，即按照法律秩序下的妥當(dāng)邏輯和方法去論證其所堅(jiān)持的價值取向的正當(dāng)性和裁判結(jié)果的正確性。

　�。ǘ�）法益沖突與價值沖突在解決方法上具有一致性

　　法益沖突與價值沖突不一致的地方在于，現(xiàn)實(shí)中往往基于一定的利益追求而把最低的價值共識的判定設(shè)定為多數(shù)人的利益選擇。尤其是在我國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的現(xiàn)階段，對公共利益的考量往往優(yōu)于私益的考量。例如，在前述工傷保險與侵權(quán)責(zé)任協(xié)調(diào)的場合，把工傷保險制度建立的基礎(chǔ)—公共利益的衡量作為規(guī)范解釋適用的當(dāng)然選擇，而實(shí)際上在這一場合最大的問題是私益的保護(hù)是否周全的問題。在衡量法的價值目標(biāo)的時候，常把爭議作為法的最基本價值，法的其他價值最終都可以化約為這個最基本價值，都要按照這個最基本價值來衡量，由此看來，解決法的價值沖突，選擇何種策略方案，關(guān)鍵要看哪種結(jié)果更有利于實(shí)現(xiàn)正義。只有始終不懈地追求正義，才能最大限度地實(shí)現(xiàn)法的價值。{6}通過最基本的價值的判定來統(tǒng)一可能沖突的各種價值目標(biāo)，或者說超越法的價值沖突和價值對立在價值的無序和有序之間尋找到基準(zhǔn)平衡點(diǎn)。然而，社會經(jīng)濟(jì)總是處于不斷發(fā)展變化中，調(diào)動市場積極性的效率目標(biāo)和公平的目標(biāo)就很難在一定時點(diǎn)上獲得統(tǒng)一，為了緩和社會矛盾，實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展，保護(hù)人人平等生存和共同發(fā)展，法在實(shí)現(xiàn)效益的基礎(chǔ)上也不能偏廢公平，實(shí)際上很多具體的場合就不能不放棄用價值目標(biāo)來進(jìn)行判定，而只能將私益和公益放在一起繼續(xù)平衡。

　　民事立法往往試圖通過選擇法律對當(dāng)前的利益沖突進(jìn)行控制，但是由于利益衡量涉及法律之外社會中多元道德觀念，就存在沒有社會基本的價值共識而僅是將社會的整體利益和當(dāng)事人的個人利益放在一起進(jìn)行簡單的衡量，其結(jié)果是社會和個人都難以信服對沖突的衡平結(jié)果。當(dāng)前社會主義市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境中，存在利益沖突與多利益主體地位不平等，不僅需要公平的立法，解釋適用法律的過程更需要動態(tài)的公平。目前社會資源稀缺與配置不合理同時存在，最大多數(shù)人的最大利益需要考慮，但是在公平兼顧效率的前提下，現(xiàn)有的利益分配格局也隨時處于調(diào)整中�！盀榱双@得利益衡量的‘基本理由’，需要先確定相對固定的衡量參照標(biāo)準(zhǔn)，以實(shí)現(xiàn)把復(fù)雜情境做簡單化處理，使得產(chǎn)生的理由結(jié)構(gòu)得以多次重復(fù)成為慣常性判斷”。這是獲得有效的司法救濟(jì)的必然要求。

　　社會的發(fā)展變化導(dǎo)致價值取向多元的情形加劇，但是民法作為解決社會生活中糾紛的一種途徑，在說服民眾接受其治理規(guī)則的時候必須找到多元價值判斷的共識，這種共識用利益衡平的協(xié)調(diào)機(jī)制來形容比較合適，可以說法規(guī)范沖突和法價值沖突引發(fā)的是利益沖突協(xié)調(diào)與具體社會利益制度安排創(chuàng)新的深層次思考。我國延續(xù)至今的轉(zhuǎn)型時期的特征是利益沖突發(fā)生的客觀原因，但具體的社會利益制度基于多元價值追求目的的不同而表現(xiàn)不合理是利益沖突產(chǎn)生的真正原因。從民法解釋學(xué)的角度講，民法規(guī)范終極的目的在于確認(rèn)和保護(hù)利益，作為諸種利益調(diào)節(jié)和分配手段的司法必須能夠做到避免沖突和促進(jìn)諸利益的協(xié)調(diào)發(fā)展。

　　四、怎樣進(jìn)行利益衡量：利益衡量作為民法解釋方法的規(guī)則

　�。ㄒ唬�對先例判決的遵循

　　對于民法沖突的研究，重要的不是說明在民法視角下存在著這樣的幾種沖突，而是要總結(jié)這幾種沖突存在的規(guī)律和導(dǎo)致的問題，不僅是在理論上探討各種類型民法沖突的成因，而是要運(yùn)用大量的實(shí)證分析方法來考察立法和司法，通過實(shí)證分析方法分析各種類型民法沖突，在此基礎(chǔ)上總結(jié)規(guī)律，制定規(guī)則并確定沖突的協(xié)調(diào)機(jī)制，明確方法和結(jié)論之間的鏈接。在民法沖突的法律判斷中包含價值判斷，對于價值判斷不能以科學(xué)方法來審查，它只是判斷者個人確信的表達(dá)。所以在方法和結(jié)論的鏈接上要做出合理的解釋，尤其是實(shí)證分析方法與法價值、法益沖突的判斷之間。在沖突的協(xié)調(diào)機(jī)制中，每一個體所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撐自己利益主張的理由，在解釋適用民法規(guī)范的場合，如何判斷和比較不同個體的利益的優(yōu)劣，是裁判者必須直面的難題。在民法沖突的利益衡量過程中，先要確定平衡沖突利益的結(jié)論然后再尋找合理解釋根據(jù)。但是利益衡量不是恣意的自由裁量，進(jìn)行利益衡量的時候必須完成法律體系之內(nèi)的合法性論證。利益衡量要有說服力，仍舊不能忘記邏輯，通過利益衡量得出的結(jié)論應(yīng)該可以從形式上結(jié)合法規(guī)范予以說明，用利益衡量進(jìn)行實(shí)質(zhì)性判斷，實(shí)際上就是說服力或可接受性的問題，而對先例判決的遵循無疑是裁判中尋找支撐性理由的捷徑。

　　雖然我國司法并未建立先例遵循的司法規(guī)則，但也不能忽略先例判決的指導(dǎo)性作用�！皩⒁�(guī)范適用于具體爭端時，需要進(jìn)行適用解釋，從而保證規(guī)范適用的一致性和可操作性。通過個案利益衡量形成的解決判例可以修復(fù)規(guī)范抽象、模糊的缺陷，確保規(guī)范的一致解釋和適用，實(shí)現(xiàn)規(guī)范的連續(xù)性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性�！�。在長期的復(fù)雜的司法適用過程中，漸次形成達(dá)致統(tǒng)一的規(guī)律性的處理方案，才能避免個案中利益衡量的恣意可能性，從而使超越文本上法律的利益衡量機(jī)制也成為法律秩序的一個環(huán)節(jié)，而不是超越法律秩序的特例。

　�。ǘ�）利益衡量程序性規(guī)范的確立

　　民法視角下的沖突紛繁復(fù)雜，呈現(xiàn)出多元化、多層面的特性，同時沖突解決也涉及實(shí)體和程序兩個方面并貫穿立法、司法、執(zhí)法和守法的整個法律運(yùn)行過程，因此進(jìn)行利益衡量的難度較大。重要的不是法律規(guī)范中體現(xiàn)的立法者所規(guī)定的優(yōu)先利益，而是立法者在立法過程中進(jìn)行的利益評價和價值判斷。但是法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷，而且沒有客觀標(biāo)準(zhǔn)可以對這些判斷做事后的合理性審查，因此明確規(guī)則非常重要。在大量的實(shí)證調(diào)查基礎(chǔ)上分析法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突，并以現(xiàn)代民法的理念為指導(dǎo)總結(jié)出沖突的外因和內(nèi)因及其協(xié)調(diào)方法的規(guī)律和規(guī)則，是實(shí)證和理論的有機(jī)結(jié)合。運(yùn)用實(shí)證主義的案例分析模式考察民法中的規(guī)范沖突、價值沖突和法益沖突的存在，在法理學(xué)和法經(jīng)濟(jì)學(xué)的基礎(chǔ)理論指導(dǎo)下進(jìn)行分析，得出規(guī)律性結(jié)論并與現(xiàn)代民法的理念相契合。利益衡量中涉及的法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法學(xué)方法論是法學(xué)基礎(chǔ)理論中較難掌握的理論課題。要把這些法理上的研究和民法上的實(shí)踐相結(jié)合，進(jìn)行系統(tǒng)探討，在切入點(diǎn)的選擇上和相關(guān)理論的整合上有難度�！白裱�作為程序性技術(shù)的論證規(guī)則和形式，運(yùn)用妥當(dāng)?shù)恼撟C方法，方可達(dá)致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎(chǔ)上就具體的價值判斷形成價值共識�！薄�從利益衡量論的基本構(gòu)成來考慮，似乎人為裁判結(jié)論和法規(guī)的結(jié)合并非不可缺少，但在大陸法系民法傳統(tǒng)裁判結(jié)果和依據(jù)成文法規(guī)范的結(jié)合成為一項(xiàng)程序性規(guī)則，成文法規(guī)范不僅是論證結(jié)論的依據(jù)更是令人信服的法律信念。換句話說沒有和成文法規(guī)范結(jié)合的裁判結(jié)果是缺乏權(quán)威性的，同時也違反了成文法傳統(tǒng)下的法律秩序。在形成最終的判斷的過程中，需要通過反復(fù)試錯最后選擇一個和具體利益衡量結(jié)果最相近似的成文法規(guī)范作為依據(jù)，這一過程包括了文義解釋在內(nèi)的民法解釋的各種方法的運(yùn)用。

　　現(xiàn)代民法的理念是私法社會化下的全面主體性和嚴(yán)格自由主義的統(tǒng)一，是對實(shí)質(zhì)正義的追求，是對人格權(quán)的重點(diǎn)關(guān)注。因此在價值沖突的定位上動態(tài)安全優(yōu)先于靜態(tài)安全，效率優(yōu)先于公平，社會利益優(yōu)先于個體利益，安全優(yōu)先于自由。利益衡量論是能夠適用復(fù)數(shù)的領(lǐng)域（重復(fù)領(lǐng)域），還是適用于任何規(guī)范都不完全合適的領(lǐng)域。從該視角的采取角度就能明白，這種區(qū)別特別具體事例—問題指向型情況下位類型的意義。作為解釋技術(shù)，在重復(fù)型的情況下通過縮小解釋來加以處理，在欠缺型的情況下則通過擴(kuò)張解釋、類推來加以處理—不管哪種情況，在這個過程中都進(jìn)行了利益衡量。首先將對象設(shè)定在哪個層面上的問題，也就是說，以特定的法律制度為出發(fā)點(diǎn)，是在該規(guī)定的適用層面上思考還是為了考慮具體的事件，在為了解決具體事件的層面上思考。前者應(yīng)該解決的事件類型不限于一類。在后者情況下，應(yīng)該適用的規(guī)范也會是多種。其次是實(shí)踐性商談原則的引入，“解決實(shí)踐性分歧的協(xié)商司法不是把對立的當(dāng)事人‘隔離’，而是根據(jù)‘實(shí)踐性商談原則’，具體借助于法官的釋明權(quán)、附加分量的信息傳遞、司法知識競爭以及當(dāng)事人重復(fù)論辯等方式，拖動消除和減少實(shí)踐性分歧”。通過這種方式使利益衡量中的對話具有外部論證的形式，增強(qiáng)個案結(jié)論在具體的場合獲得強(qiáng)勢的說服力。最后是二次證明的合法性問題，雖然利益衡量過程一開始考慮的是成文法規(guī)范以外的各種影響裁判的因素，但是在論證結(jié)論上卻必須經(jīng)受具體法解釋的考驗(yàn)，需要考察這種結(jié)論在犧牲法律的表面形式合理性的同時，是否從根本上違反了法律的秩序和目的，同時在此過程中形成了新的裁判規(guī)則能夠適用于今后的同類案型的處理，并促使法律體系本身更加完善。

　　結(jié)論

　　法律沖突是法學(xué)的一個重要研究課題，蓋因?yàn)闆_突是客觀存在且不可消除的，并對立法和司法有很深的影響。民法沖突因?yàn)橛^察視角的不同可以區(qū)分為法規(guī)范沖突、法價值沖突和法益沖突。無論是法規(guī)范沖突、法價值沖突還是法益沖突的研究最終都落實(shí)到現(xiàn)代民法的理念確認(rèn)上，為民法學(xué)的深入發(fā)展尋找了一個新的具有反思性和創(chuàng)新性的理論切口，對民法學(xué)本身的發(fā)展有重要的推動作用。在解決沖突的機(jī)制中，價值判斷是尋求最低限度的價值共識的進(jìn)路。而進(jìn)行利益衡量必須要遵循先例和進(jìn)行程序性限制，先例的形成是在應(yīng)對社會發(fā)展而漸次產(chǎn)生的新的問題的同時完善法律的既有體系，同時也必須在嚴(yán)格的程序性限制下形成，從而防止為解決民法所面對的新問題而進(jìn)行恣意的裁判。

　　拓展閱讀：論我國海商法與民法的沖突及價值分析論文

　　摘要：合同相對性原則是指合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)只能約束合同當(dāng)事人，合同只對訂立合同的雙方當(dāng)事人具有法律上的拘束力。該原則一直為大陸法系與英美法系所確認(rèn)，被視作民法中合同制度的奠基石。然而，在海上貨物運(yùn)輸這樣一個特殊的領(lǐng)域中，嚴(yán)格遵守合同相對性原則在實(shí)務(wù)中卻帶來了諸多不變，如非合同當(dāng)事人的提單持有人的訴權(quán)、責(zé)任限制等問題。因此，筆者認(rèn)為對海上貨物運(yùn)輸中的合同相對性原則突破的研究與探討仍十分重要。

　　關(guān)鍵詞：海商法、海上貨物運(yùn)輸、民法、合同相對性原則、沖突、價值分析

　　第一章合同相對性原則概述

　　1.1.英美法下合同相對性原則的概念

　　依據(jù)英國法律，合同相對性原則是指合同項(xiàng)下的權(quán)利義務(wù)只能賦予當(dāng)事人，合同只能對合同當(dāng)事人產(chǎn)生拘束力，而非合同當(dāng)事人則不能訴請強(qiáng)制執(zhí)行合同。與英國判例一樣，美國同樣堅(jiān)持合同相對性這一原則。美國著名合同法學(xué)家科賓指出："人們一直認(rèn)為，而且博學(xué)的學(xué)者也這樣說，兩個當(dāng)事人不能通過合同為第三人創(chuàng)設(shè)權(quán)利;而另外一些人盡管承認(rèn)如此創(chuàng)設(shè)權(quán)利的可能性，但懷疑是否有足夠的立法和司法上的政策來承認(rèn)這種權(quán)利。"

　　1.2大陸法下合同相對性原則的概念

　　合同相對性原則在大陸法中最早起源于羅馬法，被稱之為"債的相對性"。《法學(xué)綱要》中曾記載："債即依法使他人為一定給付的法鎖"，這里的"法鎖"是指特定的當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，即債能夠并且只能夠?qū)�債�?quán)人和債務(wù)人產(chǎn)生相應(yīng)的拘束力。根據(jù)大陸法系民法理論，合同為債的一種，因此在大陸法系下相對性不僅適用于合同，同樣適用于其他債權(quán)，例如侵權(quán)、無因管理和不當(dāng)?shù)美�，�?dāng)然，合同之債是其中最典型的一種。

　　1.3我國法下合同相對性原則的概念

　　我國民法深受大陸法的影響，因此在理論上是承認(rèn)合同相對性原則的。雖然我國《合同法》沒有明確提出相對性的概念，但其第121條規(guī)定："當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者約定解決。"該條實(shí)際上是對合同相對性原則所作出的規(guī)定。

　　第二章合同相對性原則在海上貨物運(yùn)輸中造成的困擾

　　2.1合同相對性原則對提單持有人造成的困擾

　　在現(xiàn)代國際貨物買賣中，大量使用CIF和CFR合同。在此價格條件下，賣方作為托運(yùn)人與承運(yùn)人簽訂海上貨物運(yùn)輸合同，買方不是運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，但提單最終流轉(zhuǎn)至買方手中，買方為提單持有人。若此時貨物受損，作為提單持有人的買方，基于普遍確認(rèn)的提單為物權(quán)憑證這一理論，享有對貨物的所有權(quán)，因而可以向承運(yùn)人提起侵權(quán)之訴。但有礙于合同相對性原則，在貨物損壞的情況下，不能根據(jù)提單所證明的運(yùn)輸合同以違約起訴承運(yùn)人。然而，不能根據(jù)運(yùn)輸合同起訴承運(yùn)人，無疑會嚴(yán)重影響持有提單的買方的利益，從而危及提單作為國際貿(mào)易基礎(chǔ)單證的地位。

　　2.2合同相對性原則對FOB術(shù)語下賣方造成的困擾

　　合同相對性原則在海上貨物運(yùn)輸中與國際貿(mào)易緊密聯(lián)系，由于FOB價格術(shù)語的存在，幾乎從一開始就陷入困境中。在FOB價格條件下，根據(jù)買賣合同中的約定，通常是買方與承運(yùn)人簽訂海上貨物運(yùn)輸合同，而由賣方方程貨物的實(shí)際交付。特別是在某些情況下，賣方為了滿足信用證的要求，按照買賣合同的約定，請求托運(yùn)人簽發(fā)"托運(yùn)人"一欄記載為買方的提單。此時，若根據(jù)合同相對性原則，F(xiàn)OB賣方不是運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，如果此時買方與承運(yùn)人惡意串通，在付款贖單前無單放貨，F(xiàn)OB賣方只能以侵權(quán)為訴因提起侵權(quán)之訴，無法享有海上貨物運(yùn)輸合同下托運(yùn)人的訴權(quán)。這樣既增加訴訟負(fù)擔(dān)，又無法全面有效的保護(hù)FOB賣方的利益。

　　第三章我國海商法對民法合同相對性原則的突破及其必要性

　　發(fā)貨人、收貨人、提單持有人等多種關(guān)系方。他們雖然不是海上貨物運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，卻是海上貨物運(yùn)輸?shù)睦�害關(guān)系人，不能完全將其排除在海上貨物運(yùn)輸合同關(guān)系之外。由此可見，為了解決這個問題，各國海商法以及相關(guān)國際公約對民法的合同相對性原則在海上貨物運(yùn)輸關(guān)系中所做出的突破性規(guī)定是十分必要的。

　　3.1我國海商法中對合同相對性原則的突破性規(guī)定

　　3.1.1提單持有人對承運(yùn)人訴權(quán)的合同相對性突破

　　我國《海商法》第78條規(guī)定："承運(yùn)人同收貨人或提單持有人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以提單的規(guī)定確定。"。這一規(guī)定是我國法下提單持有人向承運(yùn)人主張債權(quán)的依據(jù)。

　　3.1.2FOB賣方視作托運(yùn)人對合同相對性的突破

　　我國《海商法》第42條第3款仿效《漢堡規(guī)則》，也對"托運(yùn)人"作出了規(guī)定。該款規(guī)定："托運(yùn)人是指，本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人與承運(yùn)人訂立海上貨物運(yùn)輸合同的人;本人或者委托他人以本人名義或者委托他人為本人將貨物交給與海上貨物運(yùn)輸合同有關(guān)的承運(yùn)人的人。"

　　3.2我國海商法突破民法合同相對性原則的價值分析

　　如果任意突破合同相對性原則，勢必造成合同這一基本原則在海上貨物運(yùn)輸合同中適用的混亂。因此，筆者認(rèn)為合同相對性原則在海上貨物運(yùn)輸中需要突破，但這種突破不是任意妄為的，而是一種有限度的突破。

　　3.2.1法律的適應(yīng)性

　　合同相對性原則提出并確立的十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初，社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展正處于合同當(dāng)事人的自由意志高于一切。然而，隨著個人本位向社會本位的回歸，意思自治受到越來越多的限制。筆者認(rèn)為，當(dāng)法律原則造成實(shí)踐中的困擾時，可以改變既有的原則，這是法律適應(yīng)性的要求。法律若沒有適應(yīng)性，終將走向僵化，不能適應(yīng)實(shí)際變化而走向末路。合同相對性原則同樣也面臨著適應(yīng)性的問題，時至今日，各國立法包括最保守的英國學(xué)理也不得不承認(rèn)"合同的相對性突破的效力"。

　　3.2.2法律的正義性

　　不難看出，合同相對性原則與對該原則的突破存在著矛盾沖突，前者是否定后者的依據(jù)，而后者卻是實(shí)踐中所產(chǎn)生的困擾所迫切需要的。筆者認(rèn)為，兩者的取舍并非簡單的非此即彼，并非以其中一者取代另一者，而是尋求兩種制度的協(xié)調(diào)共事。換言之，對海上貨物運(yùn)輸法中的合同相對性原則，應(yīng)該確立其基本地位不動搖，但在實(shí)際情況需要時予以適當(dāng)?shù)耐黄啤?/p>

　　第四章結(jié)論

　　通過列舉合同相對性原則在海上貨物運(yùn)輸中所帶來的諸多困擾，結(jié)合我國《海商法》的規(guī)定和航運(yùn)實(shí)務(wù)中的實(shí)際情況，并進(jìn)行價值分析，筆者認(rèn)為我國《海商法》既堅(jiān)持了合同相對性原則作為合同法基本原則的根本地位不動搖，又予以了適當(dāng)?shù)耐黄�，兼顧了各方的利益，雖然理論上與民法的基本理念產(chǎn)生了沖突，但此種對合同相對性原則所做的突破是適當(dāng)?shù)摹?/p>

　　第一，我國《海商法》肯定了提單持有人作為非海上貨物運(yùn)輸合同非合同當(dāng)事人享有的對承運(yùn)人的訴權(quán)，這樣有利于交易的動態(tài)安全。

　　第二、我國《海商法》規(guī)定兩類托運(yùn)人，保護(hù)了未與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同、但將貨物交給承運(yùn)人、實(shí)際承運(yùn)人或者他們代理人的人的利益，使其享有一定的權(quán)利義務(wù)。

　　第三、我國《海商法》賦予了承運(yùn)人的受雇人、代理人在其受雇或受委托的范圍之內(nèi)享有承運(yùn)人的責(zé)任限制和免責(zé)權(quán)利，這樣有利于航運(yùn)業(yè)的健康發(fā)展。

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