司法判決說服性的修辭學審視-圍繞聽眾的初步分析

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　　【摘要】聽眾就是說話者在論辯過程中想通過其論辯來影響的人的總稱。在佩雷爾曼的修辭學理論中，聽眾可分為普遍聽眾、特殊聽眾和說話者本人。司法判決的聽眾可以分為法官自身、當事人、當事人的辯護人或代理人以及關(guān)注該案的人。聽眾是司法判決過程中的旁觀者；聽眾需要被“說服”，法官需要通過司法判決去說服聽眾；聽眾自己也有“裁判天平”，因而其“裁判”傾向會形成“修正性的民意”。司法判決可以從事實層面、法律層面和倫理道德層面去說服聽眾。

　　【關(guān)鍵詞】司法判決；說服；修辭學；聽眾

　　【正文】

　　一、問題的提出

　　司法是人類糾紛解決史上最具有國家權(quán)威意義的活動。在司法活動中，司法判決一直被認為是司法權(quán)威的載體。傳統(tǒng)的實證主義法學理論認為，司法判決一經(jīng)做出，就具有當然的法律執(zhí)行意義。這種理論不考慮民眾對司法判決的接受性，也不考慮法官是否需要對所作出的司法判決的社會反應做充分估計，“依法判決”成為這種司法判決中的法條主義表達的直接目的和終極價值。人們對此進行了充分反思，如法律論證理論就對司法判決的可接受性做了分析（注：經(jīng)典作品較多，如阿列克西：《法律論證理論》，舒國澄譯，中國法制出版社2002年版。），邏輯學也對此問題有一定程度的探討（注：如熊明輝：《法律推理的邏輯基礎(chǔ)》，載葛洪義主編：《法律方法與法律思維》（第3輯），中國政法大學出版社2005年版。），法律社會學則充分利用實證研究的數(shù)據(jù)等多種方式來反映法律和司法判決在社會中的運作和實際影響（注：如布萊克：《法律的運作行為》，唐越、蘇力譯，中國政法大學出版社2004年版。）。這些理論充分的表明，司法判決不是簡單獨斷的，特別是在價值多元和利益分化的社會，司法判決在一定程度上可以通過說服的方式實現(xiàn)某種利益整合，實現(xiàn)糾紛的和諧化解。法治發(fā)展到了今天，在祛除了對法治的盲目崇拜情結(jié)之后，司法自身也慢慢意識到司法判決的說服功能必須得到加強，否則就有成為“獨白”而難以獲致接受成為共識的危險�？梢娝痉ㄅ袥Q還必須考慮去“說服”。

　　有關(guān)說服的理論自亞里士多德以來就已經(jīng)在學術(shù)史上占有了重要的地位，其中最具有影響力的當推修辭學。按照佩雷爾曼的觀點，“修辭產(chǎn)生的是說服，它的全部工作就是說服人”。[1](P574)這意味著，在司法判決中“判決的藝術(shù)必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點”。[2](P356)在宏觀意義上，法律制度的接受“意味著立法、行政與司法權(quán)力獲得承認。其合法性乃奠立于傳統(tǒng)、信仰以及各式各樣的意識形態(tài)與政治哲學基礎(chǔ)之上”。[3](P38)而從具體制度來看，司法判決的接受則需要強調(diào)通過修辭的說服，其原因在于“判決意見中所使用的語言和修辭比判決結(jié)論更加重要，因為它們決定著所要得出的結(jié)論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領(lǐng)域的‘內(nèi)部世界’”。[4](P287)由此引出的疑問是如何去挖掘法律主觀領(lǐng)域的“內(nèi)部世界”？這當然是一個具有挑戰(zhàn)性的大課題，因此本文不想對該問題進行系統(tǒng)的追問，而僅僅只是從說服的對象—聽眾—這一小層面著眼，去發(fā)現(xiàn)聽眾進而是修辭學對于司法判決的一些理論意義。

　　二、修辭學視野中的聽眾

　　回答“聽眾”是誰這個問題，就必須從古老的希臘修辭學傳統(tǒng)中找答案。亞里士多德認為，所謂修辭（術(shù)），就是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能”，[5](P24)亞里士多德所創(chuàng)建的修辭學理論強調(diào)應根據(jù)演說的對象、場合、觀眾的心里喜好等來注意區(qū)分不同的方式，要區(qū)分年輕人、老年人等不同人群的性格等。從這里可以看出，亞里士多德盡管沒有建立系統(tǒng)的聽眾理論，也沒有明確的界分聽眾，但是他已經(jīng)注意到了聽眾在修辭學中的重大作用。佩雷爾曼的聽眾理論就是從亞里士多德那里找到淵源的，他說，“我們發(fā)現(xiàn)亞里士多德的《論題篇》里表達了這一觀點”。[3](P38)所以佩雷爾曼建構(gòu)了比較抽象的聽眾理論。

　　在佩雷爾曼的新修辭學中聽眾理論是其修辭學理論的前提。他一度認為“新修辭學……旨在促進人們在思想上繼承向他們提出并奪取他們同意的命題；新修辭學也研究得以使辯說開始和生長的條件以及這種生長的效果�！盵6]在論辯中不僅需要旗鼓相當?shù)膶κ�，而且也需要有合適的聽眾。特別是在法庭論辯中，控辯雙方就是論辯雙方，法官就是聽眾（聽眾不僅僅限于法官，見后文分析）。所有的人文學科都是以論證為方法，而論證的目標就是“引致或增強聽眾對某一論題的認同”，如果沒有了聽眾，所有的一切都可能成為“敝帚自珍”型的知識產(chǎn)出，或者成為過眼煙云，甚至還可能是沒有意義的一切。所以有學者評論說，“在某種意義上，佩雷爾曼的哲學訴求的是一種價值判斷的邏輯，即一種研究在充滿爭議和相互沖突的觀念之中尋找判斷真理的理性基礎(chǔ)的邏輯�！盵7](P17)

　　在這里，問題的關(guān)鍵就產(chǎn)生于由“誰”來判斷。在充滿爭議或者有沖突的觀念中，誰判斷變成了一個很重要的焦點。判斷者在論辯中充當了終極者的角色，但是在一定條件下，潛在的判斷者也會“逼迫”法律意義上的判斷者而使之不會恣意判決�？梢娕謇谞柭摹奥牨姟保M管與日常生活中的聽眾概念有千絲萬縷的聯(lián)系，但又有別于我們平時所講的聽眾。日常生活中的聽眾只是一個被傾訴的對象，可以發(fā)言，可以提問，可以拒絕聽與不聽，能夠有所表示或無所表示，等等�？傊痪湓挘粘Ｉ钪械穆牨姷奶厣谟凇奥牎�，有這一點就夠了。而佩雷爾曼的“聽眾”則與此相去甚遠。佩雷爾曼的“聽眾”是指“說話者在論辯過程中想通過其論辯來影響的人的總稱”。[8](P19)每一個職業(yè)群體的聽眾都會有所不同，每一件事情的聽眾也互異�？梢娐牨娋哂卸嘣�，不同的人在不同的環(huán)境中就成了不同的聽眾，而不同的環(huán)境也會產(chǎn)生不同的聽眾。

　　在抽象理論層面，佩雷爾曼將聽眾分為三類：“第一類為全人類，即所有的正常人、有理智和人性的成年人，此為普遍聽眾；第二類為說話者在對話中的單一聽眾，此為特殊聽眾；第三類為說話者本人，即將自己當為聽眾與自己對話，也就是個體思維�！盵8](P30-31)這三種聽眾，在修辭學中具有重要意義，一是明確聽眾有利于論辯的展開；二是論辯需要對聽眾的性質(zhì)等做基本分析。從該聽眾理論我們可以進一步引申出司法判決所可能面對的聽眾。作為法官對社會糾紛的最終意見，司法判決承載著法官的法律觀念和價值觀念。但是就結(jié)果而言，卻關(guān)系到訴訟當事人的切身利益。由此我們認為司法判決的聽眾也可以分為四種：

　　第一，法官自身。從理論上說，由于“個人背景和先前經(jīng)驗對司法決定有某種獨立于最廣義政治的影響，這一點凸顯了裁決規(guī)則或者規(guī)范提供的指導有限”，[9](P69-70)有理性的法官作出司法判決的過程就是和自己進行對話的過程，也是不斷融合法律觀念和自己的情感與價值判斷的過程。由此可以說，一份司法判決作出的過程就是法官的理性、知識等復雜因素不停的自我對話的過程，司法判決也就是法官自我對話的結(jié)果。

　　第二，當事人。由于糾紛是產(chǎn)生于當事人之間的，訴訟也是當事人提起的，這表明當事人渴望借助法院這一權(quán)威第三者獲得一個能夠解決問題的“正義”解答。一份司法判決對糾紛的解決不僅要看是否符合法律的規(guī)定追求形式的合理性（注：追求形式合理性是司法區(qū)別于其他行業(yè)的一個重要特征，沒有哪個行業(yè)像司法這樣循規(guī)蹈矩—尊重歷史和權(quán)威，注重規(guī)則和先例、強調(diào)穩(wěn)定性和可預測性。恪守規(guī)則使司法看上去很呆板，因它對各種靈活應變的措施保持戒備；遵循先例則使司法看上去很固執(zhí)，因為它的隱含之義就是拒絕修正錯誤。參見桑本謙：《理論法學的迷霧》，法律出版社2008年版，第65頁。），而且還要看當事人對此是否接受實現(xiàn)實質(zhì)上的合理性。

　　第三，當事人的辯護人或代理人。在當代法治社會，當事人的辯護人和或理人都是比較熟悉法律的職業(yè)人士，如律師。在某種意義上，律師等辯護人或代理人與法官屬于同一職業(yè)群體，盡管立場不同會有理解差異，但是法律作為共同前提規(guī)則是肯定的。法官所作的司法判決一般來說都會經(jīng)過律師等辯護人或代理人這一關(guān)，他們的職業(yè)意識練就了他們的“火眼金睛”—洞察問題的法律本質(zhì)或者對司法判決提出可能的意見，所以該種聽眾是最容易有共同語言的聽眾，也是最難說服的聽眾。

　　第四，關(guān)注該案的人。一個案件的審判以及審判結(jié)果，在當代社會是很容易受到關(guān)注的。一是由于資訊的發(fā)達，信息獲得成本便宜廉價；二是由于法律觀念在某種層面的深入。容易成為關(guān)注該案的聽眾的人肯定是當事人的近親屬以及關(guān)系密切的人，但是如果案件本身具有特殊性，關(guān)注該案的人很快就會演變成為社會上的許多人。

　　三、聽眾在司法判決制作中的地位

　　按照新修辭學的觀點，聽眾之地位有四：“第一，聽眾決定判例和分配假定的負擔；第二，聽眾對辯論的裁判性反應最好是堅持而不是接受；第三，在具體背景下，正義規(guī)則的成功運用在很大程度上取決于聽眾的感情，因此，一次成功論辯和說服必須適應聽眾；第四，聽眾的素質(zhì)將決定這一辯論的正確性或‘理性’如何�！盵10](P727-728)可見，實際上聽眾在案件中的地位是很重要的。但是在司法判決過程中，案件已經(jīng)審理完畢，訴訟雙方的陳述與抗辯也已經(jīng)完畢，此時的聽眾與庭審過程的聽眾有所差別。鑒于本文的主旨，我們將討論的重點放在司法判決中聽眾的地位上。

　　第一，聽眾是司法判決制作過程中的“旁觀者”。司法判決是由法官作出的，這是法官在聽審了案件的全部過程之后必然要做出的，這個結(jié)論實際上關(guān)涉到了訴訟兩造的權(quán)利和義務(wù)分配。盡管在司法判決的制作過程中，法官會廣泛地考慮案件事實的還原程度、證據(jù)、訴訟兩造的庭審表現(xiàn)、律師的事實主張及其抗辯理由等多種因素，但這都是法官在聽審案件以后單獨作出的，他不可能再通過某種方式（如電話、郵箱等現(xiàn)代信息交流工具）與訴訟當事人或代理人聯(lián)系并詢問案件情況或者對案件的看法（調(diào)解結(jié)案除外）。因此法官就只能在已有材料的基礎(chǔ)上“閉門造車”。這時，法官思考如何寫作判決書的過程就是一個獨立思考的過程。但法官的獨立思考并不是純粹意義上的“造法”，盡管法官希望“或多或少完全自由按自己希望的方式?jīng)Q定案件”，但是“他們也還會關(guān)心自己在自己尊重的人當中的聲譽，甚至因他們已經(jīng)內(nèi)化了司法‘游戲’的規(guī)范和慣例，因此受到約束”。[9](P117)當然，法官的約束不僅是內(nèi)在的諸如道德等的約束，而且也是外在的諸如體制的約束、法律的約束等等。然而，所有的上述約束都是已有的制度約束和法官自己所認識到或感知到的約束，這是出于一種職業(yè)的本能或者維護自我形象以及權(quán)威的需要，而不是一種赤裸裸的外在權(quán)力。實際上，如果換一種視角來看，不管是對法官的內(nèi)在約束還是外在約束，都是對法官的保護，使之有正當?shù)睦碛删芙^可能出現(xiàn)的游說、說情、壓力和行hui等行為，充分實現(xiàn)司法判決制作過程中的獨立。進一步說，除了法官的自律和制度的他律以外，正常情形下的法官是不會、也不應該受到外來的影響和壓力的。所有的干涉都是對法官獨立性的沖擊或者對法官獨斷性的妨礙，不僅有違法官的決策本性，而且也有違司法公正原則�？梢妼τ诼牨姸裕麄兗炔荒芨深A法官司法判決的寫作，一般也難再見到法官以反復陳述意見而影響法官制作判決，唯一能做的就是在宣判之日等候法官宣判。

　　第二，法官所做的司法判決需要考慮說服聽眾。聽眾盡管是法官制作司法判決過程中的旁觀者，司法判決的制作過程也是法官的“獨白”，但是這種“獨白”絕不意味著聽眾失去了在司法判決過程中應有的地位。在司法判決中，判決書要說明事實為什么是這樣的，為什么要適用某個法律等問題，甚至還需要對某些價值問題給予合理詮釋。也就是說，判決書應該是一份充滿修辭論證的判決書，它的論證“是以聽眾為中心的交流。無論如何運用，無論想如何影響，你準備和提供的論據(jù)都必須以接收者為中心。如果沒有考慮你的聽眾，那么你的論證不過是在鍛煉你構(gòu)造論據(jù)單元的能力罷了”。[11][P191]實際上，修辭學本身就是一種希望獲得聽眾認可和接受的學問。從日常生活實際來看，司法判決沒有說服聽眾不僅會削弱聽眾對法治的信仰，也會削弱聽眾對法治的信仰程度。在以弘揚法治精神為自豪的社會，這是對法治權(quán)威的重大打擊，而喪失了聽眾信仰的法律可能最終被人們拋棄。所以此時引出的關(guān)鍵問題是，既然法官所做的司法判決需要考慮去說服聽眾，那么聽眾能否被說服呢？聽眾能否被說服的問題可以轉(zhuǎn)化為聽眾的內(nèi)在信仰是否可能被征服的問題。我們認為，在社會糾紛當中，所有的聽眾都是可以被說服的，所以司法判決也是能夠說服聽眾的。首先，對于作為聽眾的案件當事人來說，由于司法判決的直接利益依歸，其更關(guān)切案件的直接結(jié)果（當然也會關(guān)心司法的論證說理），特別是當事人可能是案件的直接參與人，對于糾紛起源與源流比較清楚，按照常理判斷其自己也會有一本“賬”，即基本的是非曲折其自身是有數(shù)的。所以，如果法官的司法判決點中了當事人的“死穴”，能夠把理說的原原本本和清清楚楚，當事人認服的機率是非常大的。當然不排除有認“死理”的當事人—即信念頑固程度很高的人，如波斯納所說，“聽眾信念的頑固程度有可能影響言者對修辭目的的選擇，而距離（指言者欲灌輸之信仰與聽者本來具有的信仰的差別程度—引者注）有可能影響他對修辭手段的選擇”。[1][P573]但這不是法官的錯—法官錯與否在于是否用足夠豐富的知識把理講清楚了。從經(jīng)濟學的成本與效益分析來看，大部分人還是會從效益最大化出發(fā)來認識案件的是非曲折的。從修辭學的說服技巧來看，聽眾能否被說服還與說話者本身的知識和能力有關(guān)。所以筆者在前文提出所有的聽眾都是能夠被說服的，即如果說話者的知識水平和說服能力達到了無限高的境界，不管聽眾的信仰有多頑固，只要能夠跨越聽眾的信仰峰巒，就會實現(xiàn)說服。遺憾的是，人類說服的技術(shù)還沒有達到那種程度，因此當出現(xiàn)無法說服之人時，人們常常以為是此人信仰頑固不化，實質(zhì)上卻是說話者賴以說服的知識和能力不夠。其次，對于作為聽眾的案件辯護人、代理人或者關(guān)注案件的職業(yè)法律人來說，他們本身就與法官分享了基本相同的知識，其在案件的認知方面，有一定的共同話語，因此對話和溝通是可能的—關(guān)鍵是能夠產(chǎn)生對話或者溝通。在這里要注意區(qū)分當事人的辯護人或代理人的表面態(tài)度和實質(zhì)態(tài)度，即有時辯護人或代理人為了獲得客戶的信任而故意漠視法律或者事實，勸說當事人不接受判決。最后，就作為聽眾的更加廣泛的社會大眾而言，其被說服也是可能的。從理論上說，普遍聽眾能夠被說服，乃是由于司法判決的修辭論證“訴諸普遍聽眾并不必然排除情感（pathos），即，對情緒的訴求，尤其是那些由普遍價值激發(fā)的情感……廣義的理性并非情感與激情的對立物，因為哲學談話（譬如我所構(gòu)想者）是面向整個人而非某個抽象能力的”。[12](P249)也就是說，在一定的意義上普遍聽眾不排除有盲目傾向的可能性，但也有被說服的可能性，因而對于有理并說清了的觀點是能夠接受的，這不應該懷疑。當然說服不一定是精確知識的擺弄。波斯納說，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產(chǎn)生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎(chǔ)的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據(jù)同聽眾的先前信念結(jié)構(gòu)聯(lián)系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[1](P584)從這個層面上看，要實現(xiàn)說服普遍聽眾的目的是很難的，當然，依上所言“很難”并非不可能，只是暫時說話者還沒有儲存足夠的說服知識罷了。

　　第三，聽眾有自己的“裁判天平”。盡管在司法判決中，法官的判決是終極裁判，也是最有權(quán)威的裁判。但是這并不能否認聽眾自己內(nèi)心有基于法律甚至是道德的裁量。對于法律，聽眾可能了解和掌握的比法官少（職業(yè)法律人作為聽眾例外），但是面對普遍需要遵循的價值，聽眾內(nèi)心也有自己用以衡量和判斷事物的天平�？档略f：“有兩樣東西，我們愈經(jīng)常愈持久地加以思索，它們就愈使心靈充滿日新月異、有加無已的景仰和敬畏：在我之上的星空和居我心中的道德法則�！盵13](P177)這種道德天平的形成，是聽眾本身的生活經(jīng)驗和感悟所造成的，構(gòu)成了聽眾“裁判”的道德標準和感官直覺。感官直覺源于閱歷，道德源于內(nèi)心。每一個人的道德成就了他分析問題的方向，每一個人的閱歷練就了他看問題的能力，所以這種天平是固定的。雖然他們可能有不夠深入的法律知識，但是支持他們做出裁判傾向的，正是這種內(nèi)心的道德力量、道德推理、感官直覺和粗淺的法律知識，而不是法官們所具有的法律理性。這種“裁判”傾向的形成在某種意義上是能夠形成根深蒂固的“前見”的，即道德感越強、閱歷越豐富，這種前見就越深厚，并且不容易改變。而如何在一定程度上消除聽眾不合理的前見，就是司法判決必須要努力做出的行為。

　　第四，聽眾的“裁判”傾向可能形成“修正性的民意”。盡管民意是一個很難把握的詞匯，但并不是說把握不了就要逃避。大至一個國家，小至一個村莊，都需要通過凝聚民意來獲得集體行動的方向。在司法裁判過程中，聽眾的“裁判”盡管不會直接干預法官的司法判決過程，但是當法官的司法判決沒有說服聽眾，甚至與聽眾的理解存在天淵之別時，聽眾就會有憤怒乃至有“改變”的期待。按照部分學者的說法，“在現(xiàn)代民主社會，作為一種普遍的理性化的要求，對任何社會主體的任何活動都要追本溯源，尋根問底，進行合法性、合理性的評價，尋求其合法性、合理性的根據(jù)，司法裁判概莫能外。一切法律活動的主體，特別是作為法律適用者的法官都有義務(wù)批判性地省察和質(zhì)疑自身法律行為的合理性根據(jù)和存在的權(quán)利，因而也有義務(wù)向公眾證明自身行為的合法性與合理勝，并藉此獲得公眾的理解、認同和支持”。[14](P21)聽眾感覺到司法判決冒犯了自己原有的信仰和觀念，或者侵犯了其固有的生活方式，就會有表達的欲望，甚至會通過各種途徑積極的呼吁。這時，作為裁判者的法官不可能漠視聽眾的地位—盡管我們常常要求法官不應受到外界觀點的左右和影響，但是在信息高度發(fā)達的社會，很難讓法官不接觸外界的信息—因此法官對聽眾的觀點必須給予細細思量。

　　四、司法判決說服聽眾之路徑

　　從聽眾的固有屬性來看，司法判決可接受性之基本方面就在于能夠說服聽眾。聽眾不服，共識失敗，就必然引起強烈的反對。由此得出的一個初步結(jié)論是，法官要能夠與聽眾達成共識—當然，達致完全的共識的可能性的程度比較低—我擬期待的是達致一種“最低限度的共識”。達致“最低限度的共識”的主要路徑和方法就在于法官在司法判決中通過論辯和證立以實現(xiàn)說服之可能。從聽眾的角度來說，達致一種“最低限度的共識”就是要使判決具有可接受性，如阿爾尼奧所說，“合理的可接受性作為法律教義學的重要原則發(fā)揮著同真理在經(jīng)驗科學中相同的作用。正如經(jīng)驗性研究是試圖將真理最大化一樣，法律教義學的目標是盡可能將合理的可接受性最化。另一方面，合理的可接受性也使得從法律確定性的角度來衡量規(guī)范的出發(fā)變得有意義”。[15](P227)但是從法官的角度來看，使得司法判決具有可接受性的前提就是實現(xiàn)說服之可能。法官不僅要考慮所作出的判決是否能夠說服自己，而且要考慮所作出的判決是否能夠說服其他聽眾。自我審思的說服并不代表能夠說服作為聽眾的當事人、普泛聽眾或者作為法律職業(yè)人的聽眾。普泛聽眾與作為職業(yè)人的聽眾以及當事人不僅不分享相同的知識，而且也不分享必然的共同利益，這就使得他們對于內(nèi)在的“服”與“不服”自構(gòu)了一本“賬”。法官能做的就是通過某種方式說清楚“這本賬”，從而達致“最低限度的共識”—這種方法就是我們多次提到的修辭方法。

　　第一，法官應該以修辭的方法建構(gòu)法律事實，達致自然事實之最大還原，進而實現(xiàn)事實層面之說服。法律是由權(quán)利和義務(wù)構(gòu)筑而成的邏輯規(guī)范體系，然而一切權(quán)利和義務(wù)，進而一切法律規(guī)范，都可以還原為事實問題。[16]但是對于事實，邏輯性認定和法律上的認定是根本相別的，所以法學理論中有自然事實和法律事實的區(qū)分。自然事實按照其自身的發(fā)展而運行，但是法律事實卻是一種還原的過程。法律事實在被法律認可（實質(zhì)上被法官認可）之前，自然事實是已經(jīng)發(fā)生且客觀存在的，而法官需要做的就是把已經(jīng)存在的自然事實還原為法律事實。在法律事實的還原過程中，法律事實的論證實際上就是對所提出的法律命題做出證立，這需要證據(jù)的邏輯證成，也需要修辭的論證。當然，有時候?qū)Ψ墒聦嵉倪€原需要混合使用多種論證方式，以達到雙重效果。以修辭論證還原法律事實而言，至少有如下功能：首先，修辭論證可以使法律事實還原過程中的具體命題具有可接受性。在法律活動中，雙方主體提出命題之后，都希望獲得對方的接受，特別是希望獲得法官的接受。如果一個事實命題的論證得不到接受，可以稱之為一個“失敗的”論證。是故，控辯雙方或者訴訟兩造都會為論證做積極地修辭努力。如說“張大山是一個好人”，這是一個很難用邏輯來證明的命題，但是用修辭論證的方法則比較容易。如可以通過張大山曾經(jīng)多少次助人為樂等實在的事例來修辭論證。其次，法律事實還原是一個就事說理的過程，修辭為這個過程的實現(xiàn)提供充足的知識。論證在一定程度上是把一個事實判斷或者一個事實命題與另一個事實判斷或者事實命題連接的過程，而這個過程的相關(guān)性必然通過就事說理來完成。兩個斷裂的事實命題之間的鏈接是一個非常復雜的過程，其間不僅需要耗費人的“腦細胞”，更要注重邏輯或修辭知識的媒介作用。有些事情的論事說理是很容易說清楚的，比方說1＋1與等于2之間的聯(lián)系，這是一種具有科學意義的簡明聯(lián)系。但是世界事物并非那么簡單，如上所述要論證“張大山是一個好人”這一事實命題，則需要費一番周折了。這個時候就需要充分運用各種知識來發(fā)現(xiàn)能夠說明張大山“好”的各種其他事實，如孝心、愛心、美德等等，這個過程就是發(fā)現(xiàn)知識來修辭的過程。所以有點激進地說，“修辭學自古以來就是真理要求的惟一辯護者，它相對于科學的證明和確定性要求捍衛(wèi)了似真性、明顯性以及對共同理性的闡明。這種無需證明的信服和闡明無疑就是修辭學的論證特征”。[17](P19)

　　第二，法官應該以修辭方法證成法律問題，達致法律適用之合法性，進而實現(xiàn)法律層面之說服。在法律案件中，特別是在疑難案件中，解決法律適用問題非常重要。疑難案件之難，不是事實還原之難，而是法律回答之難。德沃金認為疑難案件即英文“hard case”，對他來說，hard cases是指“在規(guī)則手冊中，沒有清晰的規(guī)則規(guī)定以何種方式進行明確判決的案件……在現(xiàn)代法律體制下，典型的hardcases之所以產(chǎn)生，不是因為在受爭議的規(guī)則手冊中什么也沒說，而是因為手冊中的規(guī)則是以一種不確定的聲音道出的”。[18](P13)在疑難案件中最能反映法官的說服心態(tài)，即如德沃金所疑問的：“他們是否應在盡可能保持法律精神的情況下小心翼翼地填補法律空白？還是應該本著民主精神辦案以達到他們認為的體現(xiàn)人民意志的結(jié)果？抑或應該大膽地制定法律，在他們看來是盡可能公正和明智？”[18](P8-9)對疑難案件如何回應的態(tài)度，就是對法律的態(tài)度，也是對聽眾的態(tài)度�？梢姡鎸σ呻y法律問題時，法官的不愿意回答、逃避回答或者是不能回答，自然會引起聽眾的異議。所以，法官面對疑難問題或者其他案件的法律適用問題時，也要以積極審慎的態(tài)度去對待。但是許多法律適用問題往往并非是邏輯關(guān)聯(lián)的問題，還需要修辭的方法給與合理論證。如某公園有“禁止車輛進入公園”這一規(guī)則，并且宣布其直接法律后果是“罰款50元”。某日張大山騎電動車進入了公園，然后被控告至法官處。張大山辯解道，電動車只是兩輪車，而不是四輪車，很明顯“禁止車輛進入公園”的“車輛”指的是四輪車，因此不應該受罰。法官該如何適用該規(guī)則判決呢？按照佩雷爾曼的解釋，為了說服聽眾（這時主要是要說服被告和公園管理處），這時法官可以指出“禁止車輛進入公園”是因為公園人多，為了保護游人的正常游覽秩序而設(shè)立的規(guī)則，不管是兩輪車還是四輪車進入公園都會破壞游人的游覽秩序，應該都屬于被禁止之列。實際上法官是從價值判斷著眼來說服的，這正屬于佩雷爾曼意義上的修辭論證方式。（注：佩雷爾曼指出，修辭論證“訴諸普遍聽眾并不必然排除情感(pathos)，即，對情緒的訴求，尤其是那些由普遍價值激發(fā)的情感……我的廣義的理性并非情感與激情的對立物，因為哲學談話（譬如我所構(gòu)想者）是面向整個人而非某個抽象能力的。”參見Chaim Perelman： The New Rhetoric and the Rhetoricians： Remembrance and Comments， in The New Rhetoric of Chaim Perelman， University Press of Amenca， 1989，p.249.）一般來說，案件的發(fā)生不會如我們所建構(gòu)的那樣運行，它自己本身有發(fā)生順序，因此完全有可能挑戰(zhàn)我們固有觀念中的法律常識。所以在適用法律時，法官要論證判決所引法律的正當性，而不是一句“依照《中華人民共和國刑法》某條的規(guī)定，判決如下……”就把聽眾給打發(fā)了。這種模糊論證是國家公權(quán)力機關(guān)挾權(quán)自威的表現(xiàn)，或者說是傲慢的表現(xiàn)。所以我們強調(diào)在判決書中以修辭方法達致說服，即法官在面對法律問題時，能夠在理性推理的基礎(chǔ)上進行說理性分析，能夠在論辯的基礎(chǔ)上解決疑問，能夠在事實基礎(chǔ)上進行法律衡量等等，這樣才能在最大程度上獲得聽眾的信服。

　　第三，法官應該以修辭方法融合倫理道德問題，達致法律適用之法與理的交融，進而實現(xiàn)倫理道德層面之說服。司法判決之倫理道德的理性缺失，是聽眾不服的主要原因之一。用修辭學論證恰恰可以實現(xiàn)法與理的交融，實現(xiàn)形式正義與實質(zhì)正義之結(jié)合。佩雷爾曼在考察現(xiàn)代邏輯時，原以為形式推理會排斥價值判斷，但是研究的結(jié)果卻恰恰與此相反，一切帶有人的因素參與的判斷過程都避免不了價值判斷。從法學領(lǐng)域看，自然法學以追求多元價值為己任，并從價值出發(fā)論證法律的正當性。所以自然法學的司法過程實際上就是追求價值合理性的過程，但是恰恰因為對價值的追求，自然法學陷入了司法活動中“道德論證”的困境。純粹法學反對價值與法律混淆，強調(diào)道德與法律分離，但是“法律實證主義者事實上并沒有克服自然法給它遺留的難題，他們只是回避了它。當奧斯丁和凱爾遜將價值判斷交給立法者的時候，實際上他們也就把法律論證中最為核心的法律的正當性問題懸置起來了，而不是解決了”。[19](P232)對于自然法學和純粹法學之矛盾，“法律修辭學一定程度地超越了自然法和法律實證主義而為法律領(lǐng)域提供了一種新的推理和論證的理論與方法。作為一種價值判斷邏輯的或然性推理，法律修辭學不僅沒有削弱反而加強了法律的理性化特征”。[20]因為對于法律修辭學而言，它“首先不否認法律活動中普遍存在和不可避免的價值因素，并且這些價值也時常發(fā)生矛盾，在此前提下，法律修辭學試圖通過合理的論證和聽眾對法律陳述、法律意見、法律決定的接受程度對法律人的價值判斷進行歸整和整合，使價值判斷限定在合理的范圍內(nèi)，即：既可以有效引導法律對正義、公平等價值的守護與追求，以及法官的自由裁量權(quán)，又不至于損害我們對法治的理想和追求，破壞法律自身的權(quán)威性和相對獨立性”。[20]可見事實修辭中的論辯、意見之整合以及觀點之可接受性，在一定程度上都是充滿價值判斷的。所以法官在做司法判決的時候，就應該以某種合理的方式迎合聽眾的道德觀念，因為“法庭上使用的修辭是這樣一種說服：它并不灌輸關(guān)于正義和非正義的知識，而產(chǎn)生對正義和非正義的信念”。[1](P580)如果司法判決以保守的姿態(tài)、甚至是頑固的姿態(tài)出現(xiàn)在聽眾的立場之前，所獲得的必然是法理的失落，正如麥考密克和魏因貝格爾所指出的，“因為現(xiàn)代法典主要是由把一定的行為構(gòu)成要件和一定的法律效果聯(lián)系起來的假設(shè)命題構(gòu)成的，這就促使法律的使用按照形式邏輯三段論的格式進行—法律的規(guī)則為大前提，法庭認定的事實為小前提，推理的結(jié)論便是判決。但是，實際上法院審理的許多案件并不是如此單純的。除了事實認定方面的困難外，面對千變?nèi)f化、復雜多岐的具體事實，如何妥當?shù)厥褂梅梢餐穷H費躊躇的。究其理由，或者成文法的條文語義曖昧、可以二解，或者法律規(guī)范之間互相抵觸、無所適從，或者對于某種具體的案件無明文，或者墨守成規(guī)就有悖情理，因而不得不法外通融，如此等等，不一而足”。[21](P2-3)可見，在司法判決的制作中，價值判斷不可避免已經(jīng)成為事實，這樣，法官應該在綜合案件的實際情況之后，結(jié)合社會普遍的倫理道德觀念，根據(jù)相關(guān)的法律條文，以最具有說服力的理由作出價值判斷，作出最有說服力的判決。

　　五、結(jié)語

　　以上的論證表明，修辭學的論證方法為法官說服聽眾指出了一條較好的出路。修辭學的論證方法不僅能防止法官的獨白，也能夠促進法官“正義”的思考。然而我們也注意到，修辭學同其他學科一樣，盡管有自己的價值追求，但是在司法判決中，特別是在說服聽眾的層面上，它還只是一種技術(shù)或者技巧。所以有人擔心修辭學的論證方法可能會是一柄“雙刃劍”。因為通過修辭學的論證方式，可以使得一些沒有邏輯說服力的理由變得更加強大，也會使得一些孱弱的觀點變得有力量。特別是那些會熟練使用修辭的人，可能會利用其所掌握的修辭學方法干一些不正義之勾當。所以有人覺得，完美的修辭學技術(shù)存在誤導聽眾的可能。這種疑問當然是有意義的，但解決這個問題卻非常復雜。鑒于本文的主旨，即從司法判決過程及其后果來看，如果法官確實通過采用修辭學的方法說服了聽眾，而不是通過壓制使聽眾屈服，那么這已經(jīng)不再是一個問題。因為司法目的本身就是要通過說服聽眾解決社會糾紛。同時考慮上文所討論的聽眾有自己的“裁判天平”，而且在司法活動中，自然事實的不可完全顛覆等，修辭學只能基于某種客觀性存在發(fā)揮作用，所以這種擔心就可以大大減少了。（注：有關(guān)修辭學在法律活動中的使用及其限度問題，可以參見筆者的另一篇文章，彭中禮：《論法律事實的修辭論證》，《西部法學評論》2010年第1期。）

　　【注釋】

　　[1][美]波斯納．超越法律[M]．蘇力譯．北京：中國政法大學出版社，2001.

　　[2][美]波斯納．法律與文學[M]．李國慶譯．北京：中國政法大學出版社，2002.

　　[3][比利時]佩雷爾曼．舊修辭學與新修辭學[A]．楊貝譯．鄭永流主編．法哲學與法社會學論叢[C]．北京：北京大學出版社，2005.

　　[4]朱景文．當代西方后現(xiàn)代法學[M]．北京：法律出版社，2002.

　　[5][古希臘]亞里士多德．修辭學[M]．羅念生譯．北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1991.

　　[6][比利時]佩雷爾曼．新修辭學執(zhí)法頭腦[EB/OL]. http: //www. 511w. com/fllw/flbylw/4158_ 4. html, 2009-11-25.

　　[7]Alan G. Gross，Ray D. Dearin. Chaim Perelman[M]．New York： State University of New York Press，2003.

　　[8]Chaim Perelman，L. Olberchts·tyteca. The New rhetoric：A Treaties on Argumentation[M]．London: University of Notre Dame Press, 1969.

　　[9][美]理查德·波斯納．法官如何思考[M]．蘇力譯．北京：北京大學出版社，2009.

　　[10]呂世倫．現(xiàn)代西方法學流派（下卷）[M].北京：中國大百科全書出版社，2000.

　　[11]Josina M. Makau，Debian L. Marty. Cooperative Argumentation: A Model for Deliberative Community[M]．Chica-go: Waveland Press, 2003.

　　[12]Chaim Perelman. The New Rhetoric and the Rhetoricians：Remembrance and Comments[A]．The NeA Rhetoric of Chaim Perelman[C]．Washington, D. C：University Press of America, 1989.

　　[13][德]康德．實踐理性批判[M].韓水法譯．北京：商務(wù)印書館，1999.

　　[14]陳銳．法律推理論[M]．濟南：山東人民出版社，2006.

　　[15]Auks Aarnio. The rational as reasonable, a treatise on legal justification[M]．London： D. reidel publishing compa-ny, 1987.

　　[16]謝暉．論法律事實[J]．湖南社會科學，2003, (5).

　　[17]洪漢鼎．詮釋學與修辭學[A]．洪漢鼎主編．中國途釋學（第1輯）[C]．濟南：山東人民出版社，2003.

　　[18]Ronald Dworkin. A Matter of Principle[M]．Cambridge Mass：Harvard University Press, 1985.

　　[19]葛洪義．法理學教程[M]．北京：中國政法大學出版社，2004.

　　[20]劉兵．法律修辭學的旨趣與意義[EB/OL]. http：//www.legaltheory.com.cn/asp/info.asp? id＝12095.2009-11-27.

　　[21][英]麥考密克，[奧地利]魏因貝格爾．制度法學[M]．周葉謙譯．北京：中國政法大學出版社，1994.

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