簡析彈出式廣告的侵權(quán)責(zé)任

　　
　　論文摘要：廣告收入是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商收入的最主要來源之一。彈出式廣告的效果明顯優(yōu)于普通廣告，因此，彈出式廣告在網(wǎng)站上成為了主流的廣告投放方式。但是，彈出式廣告涉及到商標(biāo)侵權(quán)，因此，有必要對彈出式廣告的侵權(quán)責(zé)任進(jìn)行一些探討。

　　論文關(guān)鍵詞：彈出式廣告；商標(biāo)侵權(quán)；共同侵權(quán)責(zé)任
　　
　　一、彈出式廣告的概念

　　彈出式廣告，是指網(wǎng)絡(luò)用戶在搜索關(guān)鍵詞、瀏覽網(wǎng)頁或點(diǎn)擊鏈接的時候，網(wǎng)頁彈出一些以獨(dú)立窗口形式出現(xiàn)的廣告。該對話框或在屏幕上不斷盤旋、或固定出現(xiàn)在屏幕的某一角落。多年來，大多數(shù)網(wǎng)絡(luò)用戶對于彈出式廣告都十分反感。因為它們都是不經(jīng)過網(wǎng)絡(luò)用戶的同意就自動彈出，用戶還要花時間關(guān)掉這些彈出式廣告。廣告商之所以對這種新穎的廣告方式情有獨(dú)鐘，是因為它可以迫使廣大網(wǎng)民不得不瀏覽其廣告內(nèi)容，進(jìn)而獲得較好的廣告投放效果。

　　二、彈出式廣告的侵權(quán)分析

　　彈出式廣告主要是由商標(biāo)持有人向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商支付廣告費(fèi)用，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商將商標(biāo)持有人所提供的廣告內(nèi)容在其網(wǎng)站上投放。為了使彈出式廣告獲得更高的投放效果，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通常是根據(jù)用戶瀏覽網(wǎng)頁的內(nèi)容，投放與其瀏覽網(wǎng)頁內(nèi)容所相似商品的廣告。此外，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商主要是根據(jù)商標(biāo)的注冊類別來尋找投放廣告涉及商品的競爭者。因此，當(dāng)用戶搜索的關(guān)鍵詞和瀏覽網(wǎng)頁時所點(diǎn)擊的特定企業(yè)或商標(biāo)與彈出式廣告中所涉及商品的商標(biāo)類別相似，那么彈出式廣告就會在該網(wǎng)頁出現(xiàn)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營商此種行為是否涉及涉及商標(biāo)侵權(quán)？中國目前還沒有這方面的案例，美國在2005年出現(xiàn)了一起關(guān)于彈出式廣告侵權(quán)的案件。
　　在1-800Contacts，Inc.v.WhenU.com案中，當(dāng)網(wǎng)絡(luò)用戶進(jìn)入原告的商標(biāo)“1-800contacts”作為搜索詞或因特網(wǎng)瀏覽器中，被告開發(fā)的軟件將會緊隨搜索結(jié)果而自動產(chǎn)生原告競爭對手的彈出式廣告。紐約南部管區(qū)聯(lián)邦地區(qū)法院認(rèn)為，未經(jīng)許可擅自使用商標(biāo)引發(fā)商標(biāo)權(quán)人競爭對手的彈出式廣告，將構(gòu)成初始興趣混淆，并于2003年12月22日作出初步禁令，禁止WhenU將原告的商標(biāo)“1—800Contacts”包含在其目錄冊中，并禁止在用戶使用“1-800Contacts”作為搜索詞時出現(xiàn)被告“Vision Direct”的彈出式廣告。法院認(rèn)為，這些廣告導(dǎo)致了一種錯誤的印象，讓消費(fèi)者以為“Vision Direct”是與“l(fā)-800Contaets”相關(guān)聯(lián)的，這將導(dǎo)致被告在消費(fèi)者使用“1-800Contacts”商標(biāo)時被告獲得了初始信任。第二巡回法院在上訴審中撤銷了區(qū)法院的判決，認(rèn)為沒有包含“1-800Contacts”商標(biāo)的彈出式廣告的出現(xiàn)，不構(gòu)成擅自使用原告的商標(biāo)，當(dāng)然就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。其理由是：（一）彈出式廣告出現(xiàn)在區(qū)別于商標(biāo)權(quán)人網(wǎng)站的獨(dú)立窗口；（二）彈出式廣告與原告的網(wǎng)站一起出現(xiàn)，構(gòu)成了商標(biāo)法所允許的比較廣告；（三）雖然彈出式廣告營運(yùn)商的軟件將原告的網(wǎng)址收到其目錄中，但它沒有用來指示任何特定產(chǎn)品的來源，沒有在商業(yè)上使用原告的商標(biāo)，因為它沒有將這些信息銷售給任何人，也沒有將原告的商標(biāo)置于商業(yè)流通過程中，它僅僅將它作為軟件的一項核心功能。
　　要分析該案件之前，我們應(yīng)該弄清楚一個概念——混淆�；煜�是指在同一市場上，使用同一或近似商標(biāo)的相同或類似商品或服務(wù)來源于完全沒有聯(lián)系的兩個經(jīng)營者，導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了混淆。商標(biāo)制度的初衷是為了將相同或類似的服務(wù)、商品用商標(biāo)區(qū)分開來，以保障經(jīng)營者和消費(fèi)者的利益。只要經(jīng)營者對商標(biāo)的使用很有可能導(dǎo)致消費(fèi)者對商品或服務(wù)的來源造成誤認(rèn)，就屬于對被混淆商品或服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)。但是，我國的《商標(biāo)法》并沒有對混淆對出規(guī)定，只要未經(jīng)商標(biāo)注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，就屬于侵犯商標(biāo)專有權(quán)，不論這兩個商標(biāo)是否構(gòu)成混淆。在“1-800Contacts，Inc.v.WhenU.com”案中，區(qū)法院和第二巡回法院都是基于混淆理論判斷“1-800Contacts”彈出式廣告是否構(gòu)成侵權(quán)。

　　三、彈出式廣告的侵權(quán)類型

　　通過以上分析可知，彈出式廣告并不必然導(dǎo)致混淆，只要彈出式廣告不會使網(wǎng)絡(luò)用戶誤以為彈出式廣告和商標(biāo)專用權(quán)人網(wǎng)站存在聯(lián)系，且能讓他能夠在商標(biāo)所有人及其競爭者之間進(jìn)行自由選擇，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定存在混淆。
　　彈出式廣告的混淆類型主要有以下兩種：
　�。ㄒ唬�彈出式廣告中含有大量的混淆信息，足以讓網(wǎng)絡(luò)用戶認(rèn)為該彈出式廣告是由該商標(biāo)權(quán)人網(wǎng)站提供，然后進(jìn)行點(diǎn)擊，進(jìn)入彈出式廣告投放者的網(wǎng)站。這種行為將減少商標(biāo)權(quán)人網(wǎng)站的瀏覽量，大大損害了商標(biāo)權(quán)人的利益。
　　（二）彈出式廣告影響用戶對商標(biāo)專有權(quán)人網(wǎng)站信息的獲取。例如，彈出式廣告不能大部分覆蓋競爭者網(wǎng)頁，使用戶看不到網(wǎng)頁上與彈出式廣告相互競爭商品的信息內(nèi)容；又如，用戶在未關(guān)閉彈出式廣告之前，不能下移網(wǎng)頁，瀏覽下頁網(wǎng)頁所包含的內(nèi)容。這些行為都使得網(wǎng)絡(luò)用戶只有在關(guān)閉彈出式廣告后，才能瀏覽商標(biāo)專有權(quán)人網(wǎng)站。一些彈出式廣告在其播放完畢前，用戶無法將其關(guān)閉，如果此類彈出式廣告有以上所提到的行為方式，必然構(gòu)成對商標(biāo)專有權(quán)人的侵犯。
　　綜上，本人認(rèn)為，彈出式廣告只要符合以下條件，就不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)：1、彈出式廣告中只包含宣傳帶有廣告投放者所注冊的商標(biāo)的商品或服務(wù)，不包含使消費(fèi)者對自身商標(biāo)和競爭者商標(biāo)造成混淆的信息；2、彈出式廣告不得影響用戶對競爭者網(wǎng)頁上信息的獲取，例如，彈出式廣告不能大部分覆蓋競爭者網(wǎng)頁，使得用戶看不到競爭者網(wǎng)頁上的信息內(nèi)容；3、用戶可以關(guān)閉彈出式廣告，不得強(qiáng)制用戶觀看彈出式廣告，即用戶無法關(guān)閉彈出式廣告，只有等廣告播放完畢，用戶才能關(guān)閉彈出式廣告。

　　四、彈出式廣告的侵權(quán)責(zé)任

　　彈出式廣告若侵犯到他人商標(biāo)權(quán)，則應(yīng)該涉及到兩個侵權(quán)者，即彈出式廣告提供者與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商。彈出式廣告提供者通常是商標(biāo)的所有權(quán)人，他通過向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商支付廣告費(fèi)用以取得彈出式廣告在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商網(wǎng)站上的播放權(quán)。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商通常會根據(jù)提供者的需求投放廣告。為使彈出式廣告的侵權(quán)責(zé)任更加明晰，本文將根據(jù)彈出式廣告侵權(quán)的兩種分類來分析侵權(quán)者的侵權(quán)責(zé)任。
　�。ㄒ唬�彈出式廣告中含有大量的混淆信息
　　根據(jù)《商標(biāo)法》第52條的規(guī)定，如果彈出式廣告是因含有大量的混淆信息而致使他人的商標(biāo)專有權(quán)造成損害，毫無疑問，彈出式廣告提供者構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商是否侵犯了他人的商標(biāo)專有權(quán)？本人認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)�！渡虡�(biāo)法實施條例》第50條第2款規(guī)定：故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的，屬于《商標(biāo)法》第五十二條第（五）項所稱侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的行為。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在接受彈出式廣告提供者請求在其網(wǎng)站上投放廣告后，為保證網(wǎng)站的整體質(zhì)量，在投放廣告前應(yīng)對廣告內(nèi)容進(jìn)行審查，所以網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商清楚廣告所包含的內(nèi)容是否會侵犯他人的商標(biāo)專用權(quán)。因此，彈出式廣告如果因含有大量的混淆信息導(dǎo)致侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商則屬于故意為侵犯他人注冊商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。
　�。ǘ�）彈出式廣告影響用戶對商標(biāo)專有權(quán)人網(wǎng)站信息的獲取
　　在此情形下，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商為了讓網(wǎng)絡(luò)用戶接收彈出式廣告的信息內(nèi)容，影響了網(wǎng)絡(luò)用戶對商標(biāo)專有權(quán)人網(wǎng)站信息的獲取，屬于《商標(biāo)法》第52條規(guī)定中提到的給他人的注冊商標(biāo)專用權(quán)造成其他損害的情形，故網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。至于彈出式廣告提供者是否要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，要根據(jù)彈出式廣告提供者的行為來確定。如果彈出式廣告提供者只是要在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的網(wǎng)站上投放廣告，并沒有明確提出廣告投放要以影響用戶對商標(biāo)專有權(quán)人網(wǎng)站信息獲取的方式進(jìn)行，即采取妨礙用戶信息獲取的廣告投放方式是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的自行所為，此時，彈出式廣告提供者不需要承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)責(zé)任。相反，如果彈出式廣告提供者為增強(qiáng)彈出式廣告的效果，明確要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商在投放廣告時，采取措施限制用戶對商標(biāo)專有權(quán)人網(wǎng)站信息的獲取，那么彈出式廣告提供者應(yīng)該與網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商共同承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

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