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社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系新論
【摘要】社會(huì)危害性與刑事違法性是一種對(duì)立統(tǒng)一的矛盾關(guān)系。在理想的、應(yīng)然的層面，社會(huì)危害性與刑事違法性是統(tǒng)一的。但是在現(xiàn)實(shí)層面，社會(huì)危害性與刑事違法性二者之間由于立法技術(shù)、語(yǔ)言的特性、人的認(rèn)識(shí)能力、社會(huì)生活的復(fù)雜多變等因素的影響而并非絕對(duì)一致，在現(xiàn)實(shí)的立法與司法中，或多或少會(huì)呈現(xiàn)出社會(huì)危害性與刑事違法性的對(duì)立狀態(tài)和沖突。筆者在堅(jiān)持通說(shuō)基本觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，提出應(yīng)通過(guò)在立法與司法兩個(gè)過(guò)程運(yùn)用“應(yīng)罰”與“可罰”之社會(huì)危害性觀念，在承認(rèn)實(shí)然的社會(huì)危害性與刑事違法性對(duì)立與沖突關(guān)系的前提下，努力追求二者的相互統(tǒng)一的理想狀態(tài)。
【關(guān)鍵詞】社會(huì)危害性；刑事違法性；矛盾關(guān)系
【正文】
一、通說(shuō)及其所包含的基本命題
我國(guó)刑法理論通說(shuō)認(rèn)為，社會(huì)危害性與刑事違法性是統(tǒng)一的。[1]一定的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)屬性，是刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的基礎(chǔ)，刑事違法性是社會(huì)危害性在刑法上的表現(xiàn)。[2]行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性是刑事違法性的前提，社會(huì)危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的，刑事違法性是由行為的嚴(yán)重危害性所決定的。[3]概括地說(shuō)，社會(huì)危害性與刑事違法性是一種內(nèi)容與法律表現(xiàn)的統(tǒng)一關(guān)系。值得注意的是，該通說(shuō)是以我國(guó)刑法體系的特色理論為底蘊(yùn)的。第一，我國(guó)的犯罪概念是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念。形式的犯罪概念就是指僅從法律特征上給犯罪下定義，而不揭示為什么將該行為規(guī)定為犯罪，犯罪的實(shí)質(zhì)概念即僅從犯罪的實(shí)質(zhì)特征亦即立法者為何將該行為規(guī)定為犯罪來(lái)給犯罪下定義，而不列舉犯罪的法律特征。我國(guó)的犯罪概念則是從這兩方面相統(tǒng)一的角度下定義的。[4]第二，我國(guó)刑法學(xué)體系是以社會(huì)危害性為中心的。在我國(guó)的刑法學(xué)體系中，犯罪的社會(huì)危害性不僅是犯罪論的，而且是整個(gè)刑法學(xué)體系的基石，有關(guān)犯罪與刑罰的一切問(wèn)題都應(yīng)從犯罪的社會(huì)危害性來(lái)解釋。換言之，社會(huì)危害性對(duì)于刑事立法、刑事司法乃至于刑事執(zhí)法均有重要意義。[5]第三，我國(guó)刑法學(xué)體系中的犯罪論是主客觀相統(tǒng)一的犯罪論。通說(shuō)認(rèn)為犯罪行為、社會(huì)危害性、犯罪構(gòu)成都是主客觀相統(tǒng)一的。[6]
如果可以用一句話來(lái)概括，那就是我國(guó)刑法理論的特色在于“以社會(huì)危害性為中心的統(tǒng)一論（形式與實(shí)質(zhì)、主觀與客觀、事實(shí)與價(jià)值等范疇）”。在這種特色理論的支撐下，也就形成了與西方大陸法系刑法理論不同的一些基本命題：其一、犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一的法律標(biāo)準(zhǔn)。凡符合犯罪構(gòu)成的就成立犯罪，凡不符合犯罪構(gòu)成的，就不成立犯罪，這與大陸法系中的“犯罪構(gòu)成符合性”只是犯罪成立的條件之一的見(jiàn)解顯然不同。其二、犯罪構(gòu)成是犯罪的社會(huì)危害性的法律標(biāo)志，犯罪構(gòu)成各要件從不同角度說(shuō)明社會(huì)危害性。因此，犯罪的“刑事違法性”就與“符合犯罪構(gòu)成”、“犯罪成立”、“犯罪性”是一致的或者說(shuō)意義上是等同的。由此，我國(guó)刑法理論的“違法性”與大陸法系刑法理論中作為犯罪成立條件之一的“違法性”觀點(diǎn)也不相同。其三、刑事責(zé)任是犯罪的法律后果，這與大陸法系刑法理論中的犯罪成立條件之一的“責(zé)任”（有責(zé)性）的主張也是有區(qū)別的。其四、犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化，因此，“犯罪概念是劃分罪與非罪界限的總標(biāo)準(zhǔn)”，[7]犯罪構(gòu)成是認(rèn)定犯罪的具體標(biāo)準(zhǔn)或稱(chēng)之為犯罪成立的規(guī)格、尺度。
由于在我國(guó)刑法理論中的一些基本范疇諸如犯罪概念、犯罪構(gòu)成、刑責(zé)事任、刑事違法性等都是以社會(huì)危害性為中心而展開(kāi)的，社會(huì)危害性是始終貫穿在這些基本范疇中的一條主線，因此，對(duì)社會(huì)危害性與刑事違法性二者關(guān)系的界定就無(wú)法脫離上述的基本命題。而理論界將二者的關(guān)系作為一個(gè)“問(wèn)題”來(lái)研究，無(wú)論如何都不能不觸動(dòng)這些基本命題，此正所謂“牽一發(fā)動(dòng)全身”。
二、關(guān)于通說(shuō)的爭(zhēng)鳴
對(duì)社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系，在新刑法頒布之前并沒(méi)有引起理論界的特別關(guān)注，但是，新刑法中增加了罪刑法定原則的規(guī)定之后，上述通說(shuō)受到了不同角度的質(zhì)疑和批評(píng)，許多學(xué)者認(rèn)為社會(huì)危害性與罪刑法定原則存在著巨大的沖突。但這些批評(píng)不是以社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系為直接攻擊目標(biāo)，而是通過(guò)消解通說(shuō)賴(lài)以存在的理論基礎(chǔ)來(lái)進(jìn)行的，即通過(guò)對(duì)我國(guó)刑法特色理論和一些基本命題的批評(píng)，而達(dá)到一種釜底抽薪的效果。
（一）對(duì)“社會(huì)危害性”概念的批評(píng)
李海東博士批評(píng)我國(guó)刑法通說(shuō)中的社會(huì)危害性是一種有名無(wú)實(shí)的概念：即以社會(huì)危害性為核心的實(shí)質(zhì)定義在司法中并沒(méi)起到實(shí)質(zhì)判斷的功能，社會(huì)危害性的認(rèn)定完全依賴(lài)于行為的形式違法性，社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)內(nèi)容被形式違法性架空。[8]換句話說(shuō)，傳統(tǒng)的刑法理論關(guān)于社會(huì)危害性與刑事違法性的“內(nèi)容是第一性，形式是第二性，內(nèi)容決定形式”的關(guān)系在實(shí)踐中變成了“形式?jīng)Q定內(nèi)容”，即形式違法性決定社會(huì)危害性之有無(wú)。同時(shí)他又認(rèn)為，在傳統(tǒng)刑法理論中，“社會(huì)危害性并不具有基本的規(guī)范質(zhì)量和規(guī)范性……，如果要處罰一個(gè)行為，它就可以在任何時(shí)候?yàn)榇颂峁┏椒梢?guī)范的根據(jù)，因?yàn)樗欠缸锏谋举|(zhì)，在需要情況下是可以決定規(guī)范形式的�！盵9]換言之，“社會(huì)危害性”在定罪中起著超法律規(guī)范的根據(jù)，成為突破罪刑法定的東西。即“內(nèi)容決定形式”或者說(shuō)“內(nèi)容可以超越形式�！睂啥握撌鼋Y(jié)合起來(lái)，無(wú)疑他認(rèn)為我國(guó)刑法理論存在著兩個(gè)弊端：第一，形式?jīng)Q定內(nèi)容的認(rèn)定，使得內(nèi)容完全依賴(lài)于形式；第二，內(nèi)容決定形式的觀點(diǎn)導(dǎo)致內(nèi)容可以超越形式。
然而，究竟是傳統(tǒng)刑法理論本身的矛盾，還是批評(píng)者陷入了他所批判的“典型的似是而非的詭辯”呢？認(rèn)真分析李海東先生的上述批評(píng)，可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)相當(dāng)有趣的問(wèn)題，即如果分開(kāi)看，他的每一個(gè)批評(píng)都相當(dāng)尖銳而且十分精辟，可謂直點(diǎn)要穴，讓人不得不心悅誠(chéng)服地認(rèn)同，可是合起來(lái)思考又讓人無(wú)法接受，因?yàn)閮啥握撌鰺o(wú)疑表達(dá)出這樣的意思：傳統(tǒng)刑法理論的缺陷“即是此，又非此”。問(wèn)題出在哪兒？我們不僅向李海東博士“提問(wèn)”，同時(shí)也自我“提問(wèn)”。我們對(duì)該問(wèn)題的考察留待后文論述。
�。ǘ⿲�(duì)“社會(huì)危害性中心論”的批評(píng)
對(duì)社會(huì)危害性中心論的批評(píng)首先是建立在上面提及的對(duì)社會(huì)危害性本身所具有的缺陷基礎(chǔ)上的，陳興良教授認(rèn)為社會(huì)危害性的缺陷有三：第一，它是一個(gè)超規(guī)范的概念，其依據(jù)是李海東提出的第二種批評(píng)。第二，社會(huì)危害性不具有實(shí)體性，是一個(gè)十分空泛的沒(méi)有自身認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的東西，其依據(jù)是李海東提出的第一種批評(píng)。第三，社會(huì)危害性概念不是刑法專(zhuān)屬性的概念。鑒于社會(huì)危害性的三大缺陷，陳興良先生主張用規(guī)范性、實(shí)體性、專(zhuān)屬性的“法益”（法益侵害）概念代替社會(huì)危害性概念。其次，陳興良教授認(rèn)為犯罪的實(shí)質(zhì)概念是犯罪學(xué)上的犯罪概念，而以“社會(huì)危害性”為核心的實(shí)質(zhì)概念實(shí)際上是犯罪的政治概念或階級(jí)概念，這種概念是與法律虛無(wú)主義聯(lián)系在一起的。故刑法上的犯罪概念應(yīng)恪守犯罪的形式概念。[10]再次，他認(rèn)為，從刑事法治的角度看，人治與法治的區(qū)別不在于有無(wú)法律，“兩者的區(qū)分僅僅在于：當(dāng)實(shí)質(zhì)合理性與形式的合理性發(fā)生沖突的情況下，是選擇實(shí)質(zhì)合理性還是形式合理性。因此，法治是以形式理性為載體的。只有這種形式理性才能保障公民個(gè)人的自由�！盵11]故此他認(rèn)為，從體現(xiàn)刑事法治、實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障和一般公正的需要出發(fā)，在形式合理性與實(shí)質(zhì)合理性發(fā)生沖突的情況下，應(yīng)當(dāng)選擇前者而不是后者�；谝陨侠碛�，陳興良教授提出應(yīng)當(dāng)將社會(huì)危害性的概念逐出注釋刑法學(xué)領(lǐng)域，并用法益或法益侵害代替社會(huì)危害性以避免墮入形式法學(xué)的泥潭。這樣，“在確立刑法中的犯罪概念的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)以刑事違法性為出發(fā)點(diǎn)，將刑事違法性作為犯罪的唯一特征�！盵12]
對(duì)于這種觀點(diǎn)，與受批評(píng)的“社會(huì)危害性中心論”相比較，筆者稱(chēng)之為“截?cái)嗟纳鐣?huì)危害性論”：即社會(huì)危害性只能存在于刑法學(xué)之前的犯罪學(xué)領(lǐng)域，不應(yīng)規(guī)定于刑法中，也不得以社會(huì)危害性對(duì)刑法典進(jìn)行注釋?zhuān)荒芤云鋪?lái)影響刑事司法。社會(huì)危害性對(duì)刑法的意義被嚴(yán)格地限定于“以犯罪學(xué)的犯罪概念及其演變，通過(guò)刑事政策對(duì)立法產(chǎn)生影響”。這樣，社會(huì)危害性就被攔腰截?cái)�。既然社�?huì)危害性不存在于刑法學(xué)中，那么在刑法學(xué)中，“社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系”問(wèn)題也就成了“皮之不存，毛將焉附”，被自然消解了。
�。ㄈ⿲�(duì)現(xiàn)行《刑法》第13條的批評(píng)
現(xiàn)行《刑法》第13條規(guī)定：“一切……危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪�！庇袑W(xué)者認(rèn)為，現(xiàn)行《刑法》第13條中使用了“危害社會(huì)”字樣，突出了社會(huì)危害性，并用“危害不大”強(qiáng)調(diào)了社會(huì)危害性程度對(duì)罪與非罪的決定意義。這反映了修訂后的刑法所規(guī)定的犯罪定義中存在社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)該條又使用了“依照法律……”字眼，明文確立了規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)，于是在這一定義中同時(shí)使用了互相沖突、排斥的兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)界定犯罪，勢(shì)必影響罪刑法定原則在犯罪定義中的完全徹底體現(xiàn)，使犯罪這個(gè)基本定義的科學(xué)性大打折扣。而且，“依照法律應(yīng)受刑罰處罰的”字眼完全可以把但書(shū)所規(guī)定的內(nèi)容包含進(jìn)去，故但書(shū)之規(guī)定純屬畫(huà)蛇添足。社會(huì)危害性本身具有籠統(tǒng)、模糊、不確定性，這不利于體現(xiàn)罪刑法定，并且社會(huì)危害性是罪刑法定的對(duì)立面，是類(lèi)推的前提。[13]從該論者的論述中，其邏輯結(jié)論必然是取消《刑法》13條中的“危害社會(huì)”、“危害不大”的規(guī)定，而堅(jiān)持犯罪的形式定義。
（四）對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的批評(píng)
有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論中“行為是否符合犯罪構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)是確定行為是否成立犯罪的唯一依據(jù)”，但“長(zhǎng)期的刑事司法實(shí)踐也有力地表明，將犯罪構(gòu)成要件的符合性作為犯罪成立的唯一依據(jù)的做法，不僅在理論上不合理，而且在實(shí)踐中也根本行不通”，因此才出現(xiàn)《刑法》第13條體現(xiàn)出的罪刑法定原則下的規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)與作為類(lèi)推適用前提的社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)的沖突，并認(rèn)為但書(shū)的規(guī)定反映了犯罪構(gòu)成符合性不能完成定罪功能的現(xiàn)實(shí)情況下不得不以社會(huì)危害性判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)收縮犯罪圈，因此將這一規(guī)定稱(chēng)為“狗尾續(xù)貂的無(wú)奈之舉”。[14]也有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)犯罪構(gòu)成體系最大的弊端在于它只適用于一種對(duì)危害行為“貼標(biāo)簽”的流水化處理過(guò)程。即只要根據(jù)形式要件的符合性的簡(jiǎn)單判斷即可得出實(shí)質(zhì)上構(gòu)成犯罪的結(jié)論，而一旦到了罪與非罪模糊不清的關(guān)節(jié)點(diǎn)上，構(gòu)成要件的標(biāo)準(zhǔn)便全無(wú)用場(chǎng)，這時(shí)再無(wú)任何有效的科學(xué)方法可供遵循，于是只能在一種難以名狀的感悟中完成生殺予奪的裁決。而大陸法系在構(gòu)成要件符合性之后還有具體的違法性、有責(zé)性判斷，因而在認(rèn)識(shí)方法上的嚴(yán)密性和完整性也就顯而易見(jiàn)了。[15]還有學(xué)者對(duì)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論與大陸法系的犯罪成立理論進(jìn)行了系統(tǒng)的比較，認(rèn)為與大陸法系犯罪論的層次性、開(kāi)放性、邏輯清晰性以及與訴訟程序的直接關(guān)聯(lián)性相比，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論具有直線性、平面性、封閉性、邏輯的混亂性、與定罪訴訟程序的無(wú)涉性問(wèn)題。[16]
在批評(píng)的同時(shí)，批評(píng)者向我們提供了“出路”的方案：第一步，將社會(huì)危害性逐出刑法學(xué)領(lǐng)域；第二步，在刑法中規(guī)定犯罪的形式定義，堅(jiān)持形式合理性；第三步，對(duì)我國(guó)的犯罪構(gòu)成進(jìn)行歐陸法系式的改造。面對(duì)強(qiáng)大的批評(píng)浪潮，通說(shuō)陣營(yíng)中也零星地出現(xiàn)了一些辯護(hù)聲。在筆者看來(lái)，辯護(hù)者盡管揭露了批評(píng)者在行文中自覺(jué)不自覺(jué)地所犯的一些偷梁換柱的論證方式上的缺陷[17]，或在某些用語(yǔ)上的過(guò)激，但對(duì)批評(píng)者所提出的問(wèn)題多少有點(diǎn)避其鋒芒的感覺(jué)，顯得底氣不足。畢竟批評(píng)者對(duì)傳統(tǒng)理論的質(zhì)疑并非空穴來(lái)風(fēng)，并非完全是一種虛妄的指責(zé)。而且學(xué)術(shù)爭(zhēng)鳴不能僅憑對(duì)方的錯(cuò)誤與缺點(diǎn)來(lái)證明自己主張的完美無(wú)缺。事實(shí)上，別人的錯(cuò)誤不等于自己就絕對(duì)正確。對(duì)辯護(hù)者而言，應(yīng)當(dāng)正視批評(píng)者所提出的我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論所存在的諸多問(wèn)題，對(duì)批評(píng)者而言，也不能因?yàn)槲覈?guó)傳統(tǒng)刑法理論與司法實(shí)踐中存在著問(wèn)題，就非要照搬大陸法系的刑法理論不可。在筆者看來(lái)，我國(guó)刑法理論不能按照批評(píng)者所主張的“價(jià)值的顛覆”的立場(chǎng)予以重構(gòu)，我們也不贊同少數(shù)辯護(hù)者所持的回避問(wèn)題、固步自封的立場(chǎng)。筆者的立場(chǎng)是既要認(rèn)識(shí)到自身的缺陷，同時(shí)也不能妄自菲薄，要在堅(jiān)持我國(guó)傳統(tǒng)刑法理論特色的基礎(chǔ)上，以西方刑法理論為參照系，吸收其合理精神，對(duì)我國(guó)刑法理論進(jìn)行深化，堅(jiān)持一種對(duì)我國(guó)刑法理論的“價(jià)值重估”立場(chǎng)�？梢哉f(shuō)這種立場(chǎng)是一種矛盾的立場(chǎng)。在我們看來(lái)，刑法理論是個(gè)性與共性的矛盾體，任何國(guó)家的刑法理論都是為解決本國(guó)特有的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題而建立起來(lái)的，否認(rèn)這一點(diǎn)就無(wú)法說(shuō)明為什么可將刑法理論分為英美刑法、歐陸刑法。而歐陸刑法中法國(guó)刑法體系顯然不同于德日刑法體系，德日刑法的許多觀念和制度也并非大一統(tǒng)的，比如日本刑法傾向于客觀主義，德國(guó)刑法傾向于主觀主義。因而我們就不應(yīng)當(dāng)說(shuō)中國(guó)刑法理論非要采取大陸法系中的一切概念、范疇和體系，以保持形式上的統(tǒng)一。事實(shí)上，大陸法系的各種理論、概念、范疇、體系，也并非從始至終都是如此，而是經(jīng)過(guò)篩選、創(chuàng)造的漫長(zhǎng)歷程，并且許多概念、觀念也是因時(shí)代的需要而幾經(jīng)浮沉，時(shí)而被遺忘，時(shí)而被強(qiáng)調(diào)。事實(shí)上，無(wú)法用一個(gè)抽象的判斷來(lái)為某個(gè)概念、理論、觀念蓋棺定論。而理論一旦建立并生根，它就具有一種自我復(fù)制、繁衍的能力，這反過(guò)來(lái)又是產(chǎn)生特定問(wèn)題的源泉之一。盡管我們好像可以自由地走任何一條路，比如無(wú)視問(wèn)題的存在而繼續(xù)原地踏步，或者是拋棄原有的基本理論，全盤(pán)移植大陸法系的刑法理論，但這只是邏輯上的可能，事實(shí)上，只要我們開(kāi)始選擇了某條路，比如我國(guó)刑法理論中的社會(huì)危害性理論，那么將不得不去解決屬于這條路中的特定問(wèn)題，而不是將歷史的選擇推倒重來(lái)，當(dāng)然我們?nèi)匀粨碛凶杂珊蛣?chuàng)造性的空間，但已經(jīng)被特定化了。這種狀態(tài)，若借用盧梭的名言來(lái)說(shuō)就是“人生而自由，卻無(wú)時(shí)不在枷鎖中”。
當(dāng)然，刑法學(xué)研究之基本立場(chǎng)僅僅是一個(gè)宏觀的研究方向問(wèn)題，方向之正確并不能自然得出理論體系、制度本身的正確。方向不能代替具體的、復(fù)雜的問(wèn)題之研究。正是在這種意義上，才有胡適先生的“少談點(diǎn)主義，多研究些問(wèn)題”的說(shuō)法。
三、對(duì)社會(huì)危害性與刑事違法性關(guān)系的初步思考
筆者認(rèn)為，關(guān)于社會(huì)危害性與刑事違法性的關(guān)系應(yīng)當(dāng)從兩個(gè)層面上講，第一個(gè)層面是理想的、應(yīng)然層面。在這一層面，社會(huì)危害性與刑事違法性是統(tǒng)一的，即一定的社會(huì)危害性是犯罪的基本屬性，是刑事違法性和應(yīng)受懲罰性的基礎(chǔ)，刑事違法性是社會(huì)危害性在刑法上的表現(xiàn)，行為的嚴(yán)重社會(huì)危害性是刑事違法性的前提；社會(huì)危害性是第一性的，刑事違法性是第二性的；刑事違法性是由行為的嚴(yán)重危害性所決定的。在這個(gè)層面上，我們與我國(guó)刑法理論通說(shuō)的見(jiàn)解是一致的。第二個(gè)層面是現(xiàn)實(shí)層面，即社會(huì)危害性與刑事違法性二者之間由于立法技術(shù)、語(yǔ)言的特性、人的認(rèn)識(shí)能力、社會(huì)生活的復(fù)雜多變等因素的影響而并非絕對(duì)統(tǒng)一關(guān)系，在現(xiàn)實(shí)的立法與司法中，或多或少地會(huì)呈現(xiàn)出社會(huì)危害性與刑事違法性的對(duì)立狀態(tài)和沖突。在這個(gè)層面上，我們與批評(píng)者的觀點(diǎn)有相似的看法。將兩個(gè)方面結(jié)合起來(lái)，我們認(rèn)為社會(huì)危害性與刑事違法性是一種對(duì)立統(tǒng)一的辯證關(guān)系、矛盾關(guān)系。
�。ㄒ唬⿲�(duì)以社會(huì)危害性為中心的“對(duì)立統(tǒng)一”的堅(jiān)持
關(guān)于主客觀相統(tǒng)一、形式與內(nèi)容的有機(jī)統(tǒng)一、辯證統(tǒng)一，我們?cè)趥鹘y(tǒng)刑法理論中也經(jīng)�？匆�(jiàn)這些字眼，但是他們所說(shuō)的“統(tǒng)一”是一種否認(rèn)對(duì)立、沖突，是一種靜止的、平面的、無(wú)對(duì)立的絕對(duì)的“統(tǒng)一”。所以，李海東博士一針見(jiàn)血地指出這些“辯證統(tǒng)一”在方法論上是對(duì)刑法規(guī)范科學(xué)的基本背離，并認(rèn)為這除了顯示刑法學(xué)者的理論思辯能力外，對(duì)司法實(shí)踐毫無(wú)意義，還給行政與法外介入大開(kāi)方便之門(mén)。比如對(duì)社會(huì)危害性的論證結(jié)構(gòu)是：“犯罪為什么可罰？因?yàn)樗哂猩鐣?huì)危害性；為什么這個(gè)行為具有社會(huì)危害性？因?yàn)樗饔^如何，客觀如何——也就是只具有形式的違法性（在我們的刑法理論中構(gòu)成要件該當(dāng)性與違法性是一回事）；為什么這個(gè)行為是具備構(gòu)成要件（違法）的？因?yàn)樗哂猩鐣?huì)危害性，（于是）開(kāi)始‘辯證’循環(huán)”。[18]筆者也是相當(dāng)認(rèn)同他對(duì)傳統(tǒng)刑法理論的這個(gè)批評(píng)，但有一點(diǎn)要指出的是，將傳統(tǒng)理論所使用的“辯證統(tǒng)一”、“有機(jī)統(tǒng)一”這些抽象的、形式的字眼視為辯證法本身并加以批評(píng)這是不公正的。這無(wú)疑是將嬰兒連同洗澡水一起潑掉。我們?nèi)匀粓?jiān)持一種馬克思主義辯證法的研究方法。當(dāng)然我們也要時(shí)刻警惕以辯證法之名行詭辯論之實(shí)。比如在犯罪概念的實(shí)質(zhì)化與形式化之爭(zhēng)中，辯護(hù)者就認(rèn)為犯罪的形式概念與實(shí)質(zhì)概念之間，社會(huì)危害性與罪刑法定原則之間是“有機(jī)統(tǒng)一”的，不存在矛盾沖突。[19]對(duì)該說(shuō)法，我們顯然不能認(rèn)同，用一個(gè)很淺顯的道理即可反駁：既然不存在矛盾、沖突，那么在立法中選擇任何法律規(guī)定方式都是無(wú)關(guān)緊要的，又何必站出來(lái)維護(hù)呢？不過(guò)，盡管我們承認(rèn)二者之間存在矛盾、沖突，對(duì)這個(gè)前提與批判者的認(rèn)識(shí)具有一致性，但這并不意味著我們必然也支持批判者的結(jié)論，即同意將社會(huì)危害性逐出刑法學(xué)，堅(jiān)持形式的犯罪概念。
“統(tǒng)一”離不開(kāi)“對(duì)立”的前提，沒(méi)有“對(duì)立”、“沖突”，談“統(tǒng)一”也就毫無(wú)意義。綜觀前文所列舉的對(duì)傳統(tǒng)理論的批判可以發(fā)現(xiàn)一個(gè)基本的立足點(diǎn)：即以現(xiàn)實(shí)中的沖突、對(duì)立的事實(shí)來(lái)批駁傳統(tǒng)理論所持的“統(tǒng)一說(shuō)”的虛妄。的確，傳統(tǒng)刑法理論中所理解的形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一，主觀與客觀相統(tǒng)一的理解帶有片面性、抽象性、絕對(duì)性。實(shí)際上在我們看來(lái)，“統(tǒng)一”并非一種絕對(duì)靜止的、平面的統(tǒng)一，而是一種在對(duì)立、沖突前提之下的動(dòng)態(tài)的、過(guò)程性的、有中介的統(tǒng)一。[20]事實(shí)上，如果我們將形式違法性與實(shí)質(zhì)的違法性進(jìn)行區(qū)分并分步判斷，其認(rèn)定結(jié)果就是排除了只有社會(huì)危害性或者只有形式違法性?xún)煞N情況下的“形式”與“實(shí)質(zhì)”同時(shí)具備的“統(tǒng)一”結(jié)果。這個(gè)“統(tǒng)一”并非自然性的存在，而是以形式與實(shí)質(zhì)二元對(duì)立為前提，是經(jīng)過(guò)立法者與法官的兩次判斷的過(guò)程而得出來(lái)的，其實(shí)從這個(gè)意義上講，張明楷教授所提倡的“實(shí)質(zhì)的解釋論”[21]準(zhǔn)確地說(shuō)是以“形式的解釋論為前提的實(shí)質(zhì)解釋論”：即實(shí)質(zhì)的犯罪論并不意味著可以將刑法沒(méi)有明文規(guī)定的行為解釋為犯罪。[22]這仍然是一種形式與實(shí)質(zhì)對(duì)立統(tǒng)一的解釋論。如果我們沒(méi)有忘記“統(tǒng)一”必須以“對(duì)立”為前提，那么堅(jiān)持傳統(tǒng)刑法理論所稱(chēng)的“我國(guó)的犯罪概念是形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念”的命題也是合理的。從而“犯罪構(gòu)成是犯罪成立的唯一的法律標(biāo)準(zhǔn)”的命題也可得以堅(jiān)持。[23]
在澄清了“統(tǒng)一”的真實(shí)語(yǔ)義的情況下，筆者認(rèn)為，我國(guó)刑法中規(guī)定形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的犯罪概念是科學(xué)的。在此基礎(chǔ)上，犯罪的概念也應(yīng)當(dāng)具有指導(dǎo)立法和指導(dǎo)司法的觀念引導(dǎo)作用。說(shuō)“犯罪概念是區(qū)分罪與非罪總的標(biāo)準(zhǔn)”的命題也是可以成立的，而且與大陸法系通過(guò)犯罪構(gòu)成符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)范疇分步進(jìn)行并最終達(dá)到“統(tǒng)一”的犯罪論體系相比，就不是有沒(méi)有事實(shí)判斷與價(jià)值判斷、形式違法性與實(shí)質(zhì)違法性、形式要件與實(shí)質(zhì)要件、客觀與主觀判斷的問(wèn)題，而是一個(gè)怎樣進(jìn)行的問(wèn)題。即大陸法系是通過(guò)構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性三個(gè)范疇分步進(jìn)行的并最終達(dá)到“統(tǒng)一”，我們的犯罪論體系則是將上述對(duì)立要素在犯罪構(gòu)成的內(nèi)部進(jìn)行二元的劃分并分步判斷以達(dá)到“統(tǒng)一”。從總的犯罪論體系來(lái)看，二者都是主客觀相統(tǒng)一、形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的，由于大陸法系中違法性包含有實(shí)質(zhì)違法性（超法規(guī)的）[24]判斷，有責(zé)性包含有主觀的責(zé)任主義思想，因此，大陸法系的實(shí)質(zhì)違法性相當(dāng)于我國(guó)刑法理論中的客觀的社會(huì)危害性；有責(zé)性相當(dāng)于社會(huì)危害性中的人身危害性。因此，在筆者看來(lái)，大陸法系關(guān)于犯罪的定義——即犯罪是符合構(gòu)成要件的、違法的、有責(zé)的行為——能否被視為純形式的定義[25]都是值得懷疑的。我們傾向于認(rèn)為該定義也是一個(gè)形式與實(shí)質(zhì)相統(tǒng)一的定義。正是在這一意義上，有西方學(xué)者認(rèn)為刑法與其它法律相比是更具有共性的法律。[26]盡管因?yàn)樗季S方式的不同，各國(guó)刑法的體系仿佛千差萬(wàn)別，所使用的概念與范疇之間的劃分五花八門(mén)，但對(duì)于“犯罪的本質(zhì)”的把握上，對(duì)于“什么是犯罪”的認(rèn)定結(jié)果上更具有一致性。如果我們非要以刑法理論的概念、范疇、體系上的差別來(lái)抽象地?cái)喽硞�(gè)國(guó)家的刑法體系不科學(xué)，顯然是沒(méi)有把握住刑法精神的內(nèi)在一致性。
（二）社會(huì)危害性中心論之堅(jiān)持
在筆者看來(lái)，對(duì)犯罪的本質(zhì)特征仍然要以社會(huì)危害性為基點(diǎn)予以把握。我們認(rèn)為犯罪的本質(zhì)特征是指社會(huì)危害性，即（社會(huì)一般觀念反映出的）行為所具有的應(yīng)受刑罰處罰的法益侵害性。第一，我們?nèi)匀谎赜脗鹘y(tǒng)刑法理論所使用的“社會(huì)危害性”作為犯罪的本質(zhì)特征；第二，這里的“社會(huì)危害性”又有其特定的內(nèi)涵和結(jié)構(gòu)：即法益侵害性與應(yīng)受刑罰處罰性的矛盾結(jié)構(gòu)；第三“社會(huì)相當(dāng)性評(píng)價(jià)”是法益侵害性與應(yīng)受刑罰處罰性這一矛盾結(jié)構(gòu)存在的基礎(chǔ)。換言之，社會(huì)相當(dāng)性是社會(huì)危害性這一犯罪本質(zhì)特征的內(nèi)在要素。
由于通說(shuō)堅(jiān)持的社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征的觀點(diǎn)受到批判，被認(rèn)為這里的社會(huì)危害性是一個(gè)未經(jīng)法律評(píng)價(jià)的社會(huì)政治概念，不具有專(zhuān)屬性，容易導(dǎo)致超法規(guī)的評(píng)價(jià)。鑒于此，我們贊同“僅僅從總體上認(rèn)識(shí)到犯罪的本質(zhì)特征是社會(huì)危害性還不夠，還必須進(jìn)一步明確社會(huì)危害性就是對(duì)法益的侵犯性”[27]的理論深化的思路，認(rèn)為應(yīng)以法益侵害性對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行具體化。
法益侵害性在這里只是社會(huì)危害性在法律范疇內(nèi)所表現(xiàn)出的特定化的質(zhì)。換言之，法益侵害的具體化、確定性、專(zhuān)屬性仍然只是相對(duì)的[28]，它只是將法律與道德區(qū)分開(kāi)來(lái)。實(shí)際上并非所有的法益侵害都屬于刑法調(diào)整的范疇，刑法作為一種保障法，具有一種補(bǔ)充性。只有在其它部門(mén)法不能充分保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，才可能由刑法加以保護(hù)。至于什么樣的法益才應(yīng)當(dāng)受到刑法的保護(hù)和調(diào)整，什么樣的法益侵害具有“應(yīng)受刑罰處罰性”，就不僅僅是一個(gè)法益侵害的程度、量的問(wèn)題。由于在絕大多數(shù)情況下，刑法中的制裁方式具有相當(dāng)?shù)膰?yán)厲性，刑罰就是對(duì)犯罪人適用的建立在剝奪性痛苦基礎(chǔ)上的最為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，而非刑罰處罰方式。比如單純宣告有罪，從表面上看似乎還不如一些民事、行政制裁方式嚴(yán)厲，但它體現(xiàn)出的國(guó)家與社會(huì)對(duì)該犯罪行為的譴責(zé)性、責(zé)難性是嚴(yán)厲的。而且對(duì)犯罪人而言，“罪犯”的標(biāo)簽也會(huì)在其日后的生活、工作上造成相當(dāng)?shù)膭儕Z性痛苦和不利。因此，應(yīng)否受到刑法制裁就必須考慮到除法日益侵害嚴(yán)重與否之外的其它制約因素。比如刑罰之必要性因素，在現(xiàn)實(shí)生活中有許多民事的法益侵害的嚴(yán)重程度可能比一些刑事的法益侵害程度大得多，但只要民事、行政法尚可以調(diào)整，刑法就沒(méi)有必要插手，而有些法益侵害程度并不是特別嚴(yán)重，但如果行為人主觀惡性十分嚴(yán)重，刑法也應(yīng)當(dāng)調(diào)整。這就是為什么造成嚴(yán)重?fù)p害的合同違約與沒(méi)有造成嚴(yán)重?fù)p害的合同詐騙兩種行為，分別屬于民事與刑事的范疇。而有些法律所規(guī)定的法益，由于各種因素的影響，根本不會(huì)進(jìn)入刑法調(diào)整的范疇，如淫嫖行為顯然具有法益侵害性，但刑法只規(guī)定“組織、強(qiáng)迫、引透、容留、介紹賣(mài)淫罪”，而沒(méi)有對(duì)單純的淫嫖行為規(guī)定處罰，其原因恐怕也主要在刑罰必要性方面的考慮�？傊�，罪與非罪的區(qū)別，不能僅僅取決于法益侵害的嚴(yán)重程度，而是受到諸多制約因素的影響。所以我們贊同從矛盾（辯證法）的方法論將犯罪的本質(zhì)特征理解為一種矛盾結(jié)構(gòu)的觀點(diǎn)。
�。ㄈ皯�(yīng)罰”與“可罰”之社會(huì)危害性概念的提倡
從立法的角度看，某種危害性行為之所以被規(guī)定為犯罪，是因?yàn)樵撐：π袨榫哂袘?yīng)受到刑罰處罰的法益侵害性，或稱(chēng)之為“應(yīng)罰之社會(huì)危害性”。一般而言，刑法中規(guī)定的犯罪構(gòu)成是能夠反映犯罪的本質(zhì)特征，在現(xiàn)實(shí)的司法中多數(shù)案件的確只需要司法對(duì)犯罪構(gòu)成四大要件進(jìn)行貼標(biāo)簽式的流水化作業(yè)。此時(shí)形式的犯罪構(gòu)成與實(shí)質(zhì)的違法性是自然性的統(tǒng)一。這就是為什么在一種熟人社會(huì)，或者小農(nóng)經(jīng)濟(jì)的社會(huì)，即使沒(méi)有受過(guò)法律專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練的轉(zhuǎn)業(yè)軍人或者干部也可以有效地定罪量刑。即使主張司法獨(dú)立和法律專(zhuān)門(mén)化的學(xué)者，也不會(huì)說(shuō)這些法官所辦的刑事案件都是錯(cuò)案。事實(shí)上，即使有問(wèn)題也沒(méi)有人們所想象。那么糟糕。甚至有些非法律專(zhuān)業(yè)人員可以憑借其豐富的社會(huì)知識(shí)和經(jīng)驗(yàn)成為優(yōu)秀的富有生活智慧的司法者，要比剛從法律院校畢業(yè)的學(xué)生更能掌握犯罪的本質(zhì)。因?yàn)樵谠摎v史條件下，“法律活動(dòng)與當(dāng)?shù)厝藗兊娜粘Ｉ鐣?huì)生活的聯(lián)系比較緊密，法律常常是對(duì)地方性的社會(huì)習(xí)慣或慣例的承認(rèn)，因此，人們毋需職業(yè)訓(xùn)練也可以對(duì)案件事實(shí)做出比較正常的判斷，并依據(jù)常識(shí)做出比較恰當(dāng)?shù)囊蚨蚕喈?dāng)有效的‘判決，”[29]所以，有經(jīng)驗(yàn)、有資歷的轉(zhuǎn)業(yè)軍人和干部更能體察到社會(huì)的一般觀念對(duì)某種危害行為的社會(huì)相當(dāng)性評(píng)價(jià)。換言之，在農(nóng)業(yè)社會(huì)、熟人社會(huì)，由于社會(huì)結(jié)構(gòu)的超穩(wěn)定性、靜態(tài)性，社會(huì)生活和社會(huì)關(guān)系的模式化、簡(jiǎn)單化，文化與道德觀念的相對(duì)統(tǒng)一性，使得社會(huì)危害性難以判定的、罪與非罪的界限模糊的疑難案件的發(fā)生率十分低，絕大多數(shù)案件體現(xiàn)出一種刑事違法性與社會(huì)危害性的自然結(jié)合，因此，人們并不需要太多的法律專(zhuān)業(yè)技術(shù)知識(shí)即可判定行為的性質(zhì)。
但隨著勞動(dòng)分工的細(xì)致化，社會(huì)分層的多樣化，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)引起的社會(huì)價(jià)值觀、道德觀的多元化，以及社會(huì)生活、社會(huì)關(guān)系的復(fù)雜化，立法者在什么樣的行為具有應(yīng)受刑罰處罰的法益侵害性的問(wèn)題上爭(zhēng)議日益增多。社會(huì)危害性與刑事違法性之間的矛盾與沖突日益加大，即使立法時(shí)對(duì)某種行為應(yīng)罰之社會(huì)危害性沒(méi)有分歧，但“法律沒(méi)有生活變得快”，一些原本不具有分歧的行為中有一部分行為性質(zhì)很快發(fā)生了變化而失去了應(yīng)罰之社會(huì)危害性。比如投機(jī)牟利的行為，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下是非法的，在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情況下則變成合法的甚至是受鼓勵(lì)的。而且從立法技術(shù)層面講，由于整個(gè)社會(huì)基礎(chǔ)的巨變，法有限而情無(wú)窮的矛盾更加突出，使得如何用簡(jiǎn)潔的、抽象的、有限的語(yǔ)言來(lái)盡量概括、反映行為的應(yīng)罰之社會(huì)危害性的難度加大。
總之，社會(huì)危害性與刑事違法性的矛盾日益突出，已經(jīng)成為一個(gè)不爭(zhēng)的事實(shí)，這就是為什么新刑法頒布之后，并沒(méi)有達(dá)到人們所期望的“歷垂久遠(yuǎn)”的效果，不僅飽受批判，而且在短短的幾年中不得不做出多次修改和補(bǔ)充，并需要浩瀚的司法解釋來(lái)加以輔助。這些立法修改、補(bǔ)充以及司法解釋無(wú)疑都是以犯罪的本質(zhì)特征為指導(dǎo)觀念，對(duì)現(xiàn)實(shí)的刑事違法性與社會(huì)危害性之間的對(duì)立沖突的一種補(bǔ)缺。依筆者分析，幾次以立法方式出現(xiàn)的刑法修正案主要是對(duì)一部分行為具有應(yīng)受刑罰處罰的法益侵害性但不具有刑事違法性之沖突的彌補(bǔ)，而司法解釋中則包含有對(duì)部分行為具有刑事違法性但不具有可罰的社會(huì)危害性之沖突的排除。[30]例如1998年最高法院關(guān)于審理盜竊罪的司法解釋中，就有盜竊財(cái)物已達(dá)“數(shù)額較大”，但具有全部退贓、退賠、主動(dòng)投案等情節(jié)的，可以不作為犯罪處理的解釋?zhuān)约皩?duì)偷拿自家的財(cái)物或近親屬的財(cái)物，一般可不按犯罪處理的解釋。這些行為如果嚴(yán)格地用犯罪構(gòu)成去套，恐怕都是標(biāo)準(zhǔn)的盜竊犯罪行為。但是基于各種制約因素的考慮，司法者認(rèn)為這些行為不具有可罰的社會(huì)危害性，因此將其排除在盜竊罪之外。我們認(rèn)為這種處理方式是合理的，這也表明在立法者進(jìn)行“應(yīng)罰之社會(huì)危害性”的判斷并規(guī)定犯罪構(gòu)成的前提下，仍然需要司法者進(jìn)行“可罰之社會(huì)危害性”的實(shí)質(zhì)判斷�？梢�(jiàn)，事情并不像主張形式合理性和主張形式的犯罪概念的學(xué)者所描述的那樣：“社會(huì)危害性標(biāo)準(zhǔn)是立法者、法學(xué)研究人員確立犯罪行為規(guī)范的重要因素，司法者和一般公民只能根據(jù)刑法規(guī)范一目了然地進(jìn)行行為對(duì)照判斷，而沒(méi)有判斷’社會(huì)危害性程度大小‘的注意義務(wù)……”。[31]
由上述表明，如果說(shuō)罪刑法定原則可以排除部分類(lèi)推適用的入罪，起到保障人權(quán)的作用的話，那么脫離了可罰之社會(huì)危害性的實(shí)質(zhì)判斷，嚴(yán)格形式主義的罪刑法定同樣具有入罪之功能，可以說(shuō)，罪刑法定與社會(huì)危害性都具有兩面性，尤如兩刃之劍，用之不當(dāng)，則國(guó)家與個(gè)人兩受其害。因此，我們也贊同以罪刑法定與可罰之社會(huì)危害性相結(jié)合的“雙限司法標(biāo)準(zhǔn)”[32]來(lái)定罪，以求得一般正義與個(gè)別正義的最大限度的統(tǒng)一。事實(shí)上，司法者在實(shí)踐中一直在進(jìn)行著可罰的社會(huì)危害性的判斷，只是理論界往往對(duì)司法者持極大的懷疑態(tài)度，并以強(qiáng)大的“法治”話語(yǔ)和罪刑法定的話語(yǔ)對(duì)司法者進(jìn)行指責(zé)、批判，因此，“可罰的社會(huì)危害性”就只能像一種事實(shí)婚姻，在“非法的”、“人治的”、“超法規(guī)的”指責(zé)聲中默默地生存著。
【注釋】
[1]張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社1997年版，第83頁(yè)。
[2]趙秉志：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第81—82頁(yè)。
[3]馬克昌：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第26頁(yè)。
[4]同[3]，第13頁(yè)。
[5]參見(jiàn)高銘暄：《新中國(guó)刑法學(xué)研究綜述（1949—1985），河南人民出版社1986年版，第97頁(yè)。
[6]同[1]，第97頁(yè)。
[7]趙秉志：《新刑法教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第82頁(yè)。
[8]李海東：《刑法原理入門(mén)》，法律出版社1998年版，第7頁(yè)。
[9]同[2]，第7頁(yè)。
[10]參見(jiàn)陳興良：《社會(huì)危害性理論——一個(gè)反思性檢討》，載《法學(xué)研究》2000年第1期，第5—17頁(yè)。
[11]陳興良：《刑事法評(píng)論（4）·主編絮語(yǔ)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第3—4頁(yè)。
[12]同[1]，第13—17頁(yè)。
[13]以上參見(jiàn)樊文：《罪刑法定與社會(huì)危害性的沖突——兼析新刑法第13條關(guān)于犯罪的概念》，載《法律科學(xué)》1998第1期，第28頁(yè)。
[14]參見(jiàn)田宏杰：《中國(guó)刑法現(xiàn)代化研究》，中國(guó)方正出版社2001年版，第359頁(yè)。
[15]參見(jiàn)馮亞?wèn)|：《理性主義與刑法模式》，法律出版社1999年版，第181頁(yè)。
[16]參見(jiàn)勞東燕：《罪刑法定視野中的犯罪構(gòu)成（A）》，載陳興良《刑事法評(píng)論（4）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001年版，第29—35頁(yè)。
[17]比如將大陸法系的犯罪構(gòu)成要件等同于我國(guó)的犯罪構(gòu)成概念，交替使用兩者并以此來(lái)批評(píng)我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論。參見(jiàn)劉艷紅：《晚近我國(guó)刑法犯罪構(gòu)成理論研究中的五大誤區(qū)》，載《法學(xué)》2001年第10期。
[18]李海東：《刑法原理入門(mén)》，法律出版社1998年版，第9—10頁(yè)。
[19]參見(jiàn)李立眾：《罪刑法定與社會(huì)危害性的統(tǒng)一》，載《政法論叢》1998年第6期；李立眾、柯賽龍：《為現(xiàn)行犯罪概念辯護(hù)》，載《法律科學(xué)》1998年第2期。
[20]齊文遠(yuǎn)、周詳：《對(duì)刑法中“主客觀相統(tǒng)一”原則的反思——兼評(píng)主觀主義與客觀主義》，載《法學(xué)研究》2002年第3期，第101—103頁(yè)。
[21]即以犯罪的本質(zhì)（社會(huì)危害性或法益侵害性）為指導(dǎo)來(lái)解釋刑法規(guī)定的構(gòu)成要件。
[22]參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第110頁(yè)。
[23]劉艷紅從開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件的角度對(duì)我國(guó)刑法的這些基本命題作了論證。她認(rèn)為，在我國(guó)的犯罪論體系下，不能像威爾哲爾一樣將開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件定義為行為符合構(gòu)成要件但不能表證為的違法性并需要法官的補(bǔ)充判斷，而只能說(shuō)是僅根據(jù)構(gòu)成要件字面的規(guī)定還不能判斷行為的違法性，此時(shí)就需要法官?gòu)男谭l文的文字記載或者文義規(guī)定之外對(duì)條文進(jìn)行補(bǔ)充來(lái)判斷行為的違法性。參見(jiàn)劉艷紅：《開(kāi)放的犯罪構(gòu)成要件理論研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第147—159頁(yè)。
[24]實(shí)質(zhì)的違法性是對(duì)“違法性即違反實(shí)定法規(guī)”（形式違法性）的進(jìn)一步追問(wèn)，于是這種“打破沙鍋問(wèn)到底”的追尋，必然需要用違反實(shí)定法規(guī)以外的實(shí)質(zhì)根據(jù)來(lái)回答。其中法益侵害說(shuō)將其歸結(jié)為對(duì)“生活利益的侵害或者威脅”（佐伯千仞），規(guī)范違反說(shuō)將其歸結(jié)為對(duì)“國(guó)家承認(rèn)的文化規(guī)范（倫理規(guī)范）的不相容的態(tài)度”（M．E麥耶）。參見(jiàn)張明楷：《刑法的基本立場(chǎng)》，中國(guó)法制出版社2002年版，第154頁(yè)。所以李斯特說(shuō)“實(shí)質(zhì)的違法性是指危害社會(huì)的（反社會(huì)的）行為”。（德）李斯特：《刑法教科書(shū)》，徐久生譯，法律出版社2000年版，第201頁(yè)�？梢�(jiàn)大陸刑法理論中的實(shí)質(zhì)的違法性與我國(guó)的社會(huì)危害性概念相類(lèi)似，二者都包含著超法規(guī)判斷的功能。
[25]學(xué)者們通常將該定義視為“形式概念”。
[26]參見(jiàn)（意）杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1998年版，第1頁(yè)。帕多瓦尼指出：除了國(guó)際法外，刑法是法律科學(xué)中對(duì)各國(guó)具體政治和社會(huì)文化特征最不敏感的法律科學(xué)。
[27]張明楷：《新刑法與法益侵害說(shuō)》，載《法學(xué)研究》2000年第1期，第32頁(yè)。
[28]方鵬：《糾纏于法益與社會(huì)危害性之間》，陳興良《刑事法評(píng)論（10）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002年版，第116—139頁(yè)。
[29]蘇力：《法治及其本土資源》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1996年版，第133頁(yè)。
[30]當(dāng)然也有部分司法解釋屬于擴(kuò)大解釋?zhuān)哂蓄?lèi)似于上述立法的補(bǔ)缺功能。
[31]樊文：《罪刑法定與社會(huì)危害性的沖突——兼析新刑法第13條關(guān)于犯罪的概念》，載《法律科學(xué)》1998第1期，第27頁(yè)。
[32]參見(jiàn)儲(chǔ)槐植、張永紅：《善待社會(huì)危害性——從我國(guó)刑法第13條但書(shū)說(shuō)起》，載《法學(xué)研究》2002年第3期，第97頁(yè)。
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