俄羅斯反壟斷法“協(xié)同行為”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的創(chuàng)新及借鑒

關(guān)鍵詞: 俄羅斯反壟斷法/反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)/協(xié)同行為/認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn) 
內(nèi)容提要: 協(xié)同行為的認(rèn)定是各國(guó)反壟斷法實(shí)施中最具挑戰(zhàn)性的問題之一。解決該問題的方法除了實(shí)施寬免政策外，還需要細(xì)化協(xié)同行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。俄羅斯反壟斷法經(jīng)過幾次修改，對(duì)協(xié)同行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有了重大突破，從強(qiáng)調(diào)主體規(guī)模要素到淡化主體規(guī)模要素、從強(qiáng)調(diào)行為的絕對(duì)一致到包容行為的相對(duì)一致、從判斷標(biāo)準(zhǔn)的主、客觀結(jié)合到雙軌制。這為我國(guó)反壟斷法的完善提供了可資借鑒的經(jīng)驗(yàn)。 


壟斷協(xié)議的本源有三：協(xié)議、決議和協(xié)同行為，其中協(xié)同行為的含意最為寬泛和模糊。協(xié)同行為的大致意思是，在沒有書面協(xié)議、口頭協(xié)議或企業(yè)聯(lián)合體決議的情況下，企業(yè)通過某種意思聯(lián)絡(luò)采取的限制、扭曲或消除競(jìng)爭(zhēng)的一致行動(dòng)。[1]

在美國(guó)、德國(guó)等在先立法國(guó)家對(duì)卡特爾行為的嚴(yán)厲打擊下，公開的卡特爾行為（協(xié)議型、決議型卡特爾）逐漸隱形化，協(xié)同行為便隨之產(chǎn)生。在20世紀(jì)60、70年代，協(xié)同行為廣受商家“青睞”并在經(jīng)營(yíng)中屢試不爽。隨著美國(guó)、德國(guó)等國(guó)在立法上的回應(yīng)，對(duì)協(xié)同行為的規(guī)制成為現(xiàn)代各國(guó)反壟斷法中的普遍性制度�？v觀各在先立法國(guó)家對(duì)此問題的處理，既有態(tài)度上的高度一致，也有在表述方式上驚人的相似——只在原則上禁止協(xié)同行為，而沒有明確規(guī)定協(xié)同行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。自然，這種“相似”也遺留了一個(gè)共同的問題：原則性規(guī)定何以具有可操作性。

近些年來，作為在后反壟斷立法的國(guó)家和轉(zhuǎn)型國(guó)家，俄羅斯為此作了適于自身的有益探索�？梢院敛豢鋸埖卣f，對(duì)協(xié)同行為的幾次法律修訂使俄羅斯反壟斷法成為在成文法中規(guī)定該內(nèi)容的先行者。由于市場(chǎng)結(jié)構(gòu)的相似性，俄羅斯反壟斷制度規(guī)制協(xié)同行為的變動(dòng)過程及內(nèi)容可以為我國(guó)反壟斷法同類制度的完善提供借鑒。

一、協(xié)同行為早期的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)及其不足

1991年俄羅斯首次頒布反壟斷法——《商品市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)及限制壟斷行為法》（以下簡(jiǎn)稱1991年《反壟斷法》）。該法第6條規(guī)定了協(xié)同行為：“相互競(jìng)爭(zhēng)的經(jīng)濟(jì)實(shí)體之間就共同占有市場(chǎng)35%以上份額所達(dá)成的任何協(xié)議（協(xié)同行為），如果導(dǎo)致或可能導(dǎo)致對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制，則這些協(xié)議將通過法律程序完全或部分地被禁止或被視為無效�！笨梢钥闯�，這里確定了構(gòu)成協(xié)同行為的兩個(gè)要素：一個(gè)是主體的聯(lián)合規(guī)模要素，即經(jīng)營(yíng)者之間共同占有市場(chǎng)份額35%以上；另一個(gè)是行為及其結(jié)果要素，即協(xié)同一致的行為導(dǎo)致或可能導(dǎo)致對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制。由于協(xié)同行為需要一種外在的信息傳導(dǎo)將參與者聯(lián)系起來進(jìn)而采取統(tǒng)一行動(dòng)，而能夠進(jìn)行這種傳導(dǎo)的信息有價(jià)格、數(shù)量、地域等，又由于在反壟斷法的規(guī)制原則上，價(jià)格、數(shù)量、地域卡特爾適用本身違法原則，因此行為導(dǎo)致或可能導(dǎo)致對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制這個(gè)結(jié)果條件只需從行為的類型上進(jìn)行推斷，即屬于價(jià)格、數(shù)量、地域上的協(xié)同即可。例如，成員按照行業(yè)協(xié)會(huì)為其設(shè)置的市場(chǎng)準(zhǔn)入或退出條件實(shí)施統(tǒng)一行動(dòng)，即便這個(gè)條件不符合法律的規(guī)定，也不屬于協(xié)同行為。這樣，上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)便簡(jiǎn)化為份額標(biāo)準(zhǔn)和存在某些要素協(xié)調(diào)一致兩個(gè)方面。具備這兩者自然會(huì)產(chǎn)生危害競(jìng)爭(zhēng)的后果；反之，當(dāng)行為人的市場(chǎng)份額未達(dá)到法定份額標(biāo)準(zhǔn)或行為人的行為不完全一致時(shí)，不應(yīng)該認(rèn)定為協(xié)同行為。

這個(gè)法律規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)似乎非常簡(jiǎn)明，也具有可操作性，但在反壟斷法實(shí)施初期——1991年至1998年間——基本未發(fā)揮作用，或者說發(fā)揮的作用有限。[2]據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1998年至2005年俄羅斯反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理的協(xié)同行為案件占全部反壟斷案件總數(shù)的0.5%，而協(xié)同行為案件占限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議案件總數(shù)的比例從2000年的0.8%提高到2005年的1.3%。[3]雖然2005年協(xié)同行為的案件數(shù)量比5年前翻了一番，但俄羅斯學(xué)者認(rèn)為，查處的案件數(shù)量并未準(zhǔn)確反映協(xié)同行為在俄羅斯市場(chǎng)中的真實(shí)違法情況。[4]出現(xiàn)這種反差的主要原因有兩個(gè)：一是源于法律制度的缺陷�！胺�律研究中沒有解決協(xié)同行為和協(xié)議的基本問題，反映在立法上就是沒有制定一個(gè)有效的機(jī)制，使違法者繩之以法�！盵5]二是源于理論研究的薄弱。“俄羅斯反壟斷法正在執(zhí)行一個(gè)缺乏全面研究而生的危險(xiǎn)因素，沒有被普遍接受的明確的概念——協(xié)同行為和協(xié)議的理解，協(xié)同行為的最突出的特點(diǎn)和必要的證據(jù)未得到充分研究�！盵6]

正是因?yàn)橹贫鹊娜毕莺屠碚撗芯康牟怀浞譄o法為法律實(shí)施主體提供明確的行為指向，所以致使實(shí)踐中出現(xiàn)了許多有爭(zhēng)議的案件。2004年的“帶鋼板（用于生產(chǎn)鋼管的材料）案”[7]就是其中最典型的案件之一。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)查明，三個(gè)生產(chǎn)帶鋼板的股份有限公司——謝維爾達(dá)利（Северталь）公司、米米克（MMK）公司和農(nóng)斯塔（Hocтa）公司（以下分別簡(jiǎn)稱C公司、M公司、H公司）在如下時(shí)間段多次漲價(jià)和降價(jià)：2002年7月三公司產(chǎn)品漲價(jià)且銷售價(jià)格一致；8月三公司產(chǎn)品降價(jià)；9月三公司產(chǎn)品漲價(jià)且市場(chǎng)價(jià)格一致；10月三公司產(chǎn)品降價(jià)；11月M公司、H公司產(chǎn)品漲價(jià)且銷售價(jià)格一致；12月C公司產(chǎn)品漲價(jià)并與M公司產(chǎn)品銷售價(jià)格一致，H公司產(chǎn)品降價(jià)；2003年1月H公司產(chǎn)品漲價(jià)并形成三個(gè)公司統(tǒng)一的市場(chǎng)價(jià)格；2月三公司產(chǎn)品降價(jià)；3月C公司與M公司產(chǎn)品漲價(jià)且市場(chǎng)價(jià)格一致。上述漲價(jià)和降價(jià)的時(shí)間雖然相近但不完全相同。

由于C公司在帶鋼板商品市場(chǎng)上的份額大約占60%，M公司、H公司各自所占的市場(chǎng)份額均接近10%，因此，2004年1月14日反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以違反1991年《反壟斷法》第6條第1款的規(guī)定作出處理決定，要求C公司、H公司和M公司停止帶鋼板聯(lián)合漲價(jià)的行為，并處以罰款。三公司遂向法院起訴，要求確認(rèn)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理決定無效。

一審法院分析了C公司、M公司和H公司帶鋼板出廠價(jià)的動(dòng)態(tài)表后，確認(rèn)在所謂共同漲價(jià)的時(shí)期，同一時(shí)間執(zhí)行同一價(jià)格的情況沒有出現(xiàn)；雖然2002年11月M、H兩家公司的產(chǎn)品價(jià)格上漲，但兩家公司的聯(lián)合市場(chǎng)份額不到法定標(biāo)準(zhǔn)（35%）；另外，C公司和M公司在2002年12月和2003年3月實(shí)行的高出廠價(jià)，對(duì)于其他市場(chǎng)參與者——H公司和外國(guó)同類產(chǎn)品生產(chǎn)者——?jiǎng)?chuàng)造了更為有利的銷售產(chǎn)品的市場(chǎng)條件。最終法院認(rèn)定，提高帶鋼板價(jià)格沒有限制市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，不屬于協(xié)同行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定無效。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)以在某個(gè)確定的期間內(nèi)三公司所產(chǎn)帶鋼板的價(jià)格雖然不完全一致但已接近同一水平，能夠形成限制價(jià)格競(jìng)爭(zhēng)的后果為理由提出上訴。在上訴時(shí)，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)堅(jiān)持兩點(diǎn)意見：第一，法院判決只強(qiáng)調(diào)了非同時(shí)漲價(jià)部分，忽略了三公司存在同時(shí)漲價(jià)的行為。另外，法院對(duì)部分同時(shí)漲價(jià)現(xiàn)象的理解也不準(zhǔn)確。因?yàn)橹挥性诰哂惺袌?chǎng)支配地位的企業(yè)庫(kù)存不足的情況下，競(jìng)爭(zhēng)者跟隨該企業(yè)提高的價(jià)格銷售產(chǎn)品才可能獲得更多的利潤(rùn)，而事實(shí)上M公司、H公司并非庫(kù)存不足。第二，M、H兩家公司雖然各自的市場(chǎng)份額都不到10%，但在C公司在帶鋼板商品市場(chǎng)上占有大約60%份額的前提下，其共同漲價(jià)行為對(duì)市場(chǎng)的危害已經(jīng)存在。

上訴法院認(rèn)為，無論在法律上還是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定的文件中以及反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的處理決定中都沒有講明，規(guī)模主體與非規(guī)模主體之間的價(jià)格聯(lián)合會(huì)否以及在何種情況下對(duì)市場(chǎng)績(jī)效構(gòu)成不利影響。案件中的三個(gè)當(dāng)事人“不在同一天漲價(jià)”和“沒有執(zhí)行統(tǒng)一價(jià)格”行為，沒有達(dá)到法律規(guī)定的違法性標(biāo)準(zhǔn)。2004年8月18日，上訴法院維持了一審法院的判決。

反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)又提起再審，并特別指出：三公司所產(chǎn)帶鋼板漲價(jià)的起始時(shí)間雖然不完全一致，但也十分相近；另外，三公司存在在確定的時(shí)間內(nèi)執(zhí)行漲價(jià)的行為，這已經(jīng)導(dǎo)致了對(duì)競(jìng)爭(zhēng)的限制。最終，再審法院維持了上訴法院的判決。

該案引發(fā)了價(jià)格協(xié)同行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的廣泛爭(zhēng)論。有學(xué)者提出，證明協(xié)同行為的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)在于是否出現(xiàn)了新的壟斷價(jià)格。這雖然是個(gè)難題，但可以在原則上作出解釋——只要實(shí)質(zhì)上抬高了價(jià)格和在確定的時(shí)間內(nèi)相關(guān)市場(chǎng)上的某些主要成員提高了價(jià)格，就可以在技術(shù)上認(rèn)定屬于壟斷價(jià)格。[8]也有學(xué)者指出，法院審理案件的消極做法——法院作出的所謂公正的結(jié)論只是依據(jù)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的論證，而沒有弄清楚在何種程度上提高帶鋼板價(jià)格可以認(rèn)定為壟斷——有所不當(dāng)。更多的人直接反駁法院關(guān)于“漲價(jià)對(duì)于其他市場(chǎng)參與者創(chuàng)造了更為有利的銷售產(chǎn)品的市場(chǎng)條件”的論證，并認(rèn)為，占有市場(chǎng)支配地位的主體提高價(jià)格，只有在其沒有銷貨剩余的情況下，其他競(jìng)爭(zhēng)者按照提高的價(jià)格銷售產(chǎn)品才可能獲利，法院沒有重視這一經(jīng)濟(jì)規(guī)律。[9]

實(shí)踐表明，在對(duì)上述認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的把握上，只是在聯(lián)合主體占有市場(chǎng)份額不足35%的情況下，或聯(lián)合主體占有市場(chǎng)份額超過35%且行為具有嚴(yán)格一致性的情況下，法院的認(rèn)識(shí)和反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的認(rèn)識(shí)才不會(huì)發(fā)生分歧。而對(duì)上述“帶鋼板案”所反映出的情況——由大小主體聯(lián)合但不在同一天實(shí)施的漲價(jià)行為，或未達(dá)到法定份額標(biāo)準(zhǔn)的小企業(yè)在同一天聯(lián)合實(shí)施的漲價(jià)行為，兩者的認(rèn)識(shí)猶如云泥之別。如同上述案件的處理過程一樣，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)這類案件的靈活性處理經(jīng)常被法院撤銷。2003、2004、2005年被司法撤銷的案件比例分別為：25.9%、17.6%、15.4%，被行政撤銷的案件比例分別為：3.7%、2.6%、4.5%。[10]

這大大地打擊了反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)處理案件的信心和積極性，并極大地降低了立法意圖強(qiáng)化的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的權(quán)威性和專業(yè)性。如同營(yíng)銷關(guān)系一樣，如果一個(gè)企業(yè)的產(chǎn)品返修率很高的話，那么這個(gè)企業(yè)的聲譽(yù)和產(chǎn)品的信譽(yù)可想而知。大比例的“返修率”導(dǎo)致反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)對(duì)此類案件的查處縮手縮腳，這或許是這類案件在那個(gè)特定時(shí)間里一直較少的另一個(gè)原因。

類似案件引起的法院與反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的爭(zhēng)議點(diǎn)主要集中在是否要嚴(yán)格堅(jiān)守市場(chǎng)主體需占35%的市場(chǎng)份額和行為的嚴(yán)格一致（漲價(jià)時(shí)間和幅度）兩個(gè)并行的條件；另外，僅從兩個(gè)客觀事實(shí)來推定行為屬于協(xié)同行為，而罔顧行為人主觀認(rèn)識(shí)的做法是否科學(xué)，因?yàn)楫吘箙f(xié)同行為屬于限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議的一種形式，協(xié)議強(qiáng)調(diào)集體協(xié)商或溝通。這些問題在2006年法律修改時(shí)得到了一定程度的回應(yīng)。
二、協(xié)同行為規(guī)范的細(xì)化與創(chuàng)新

2006年俄羅斯統(tǒng)一了1991年《反壟斷法》和《金融服務(wù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法》，形成《俄羅斯聯(lián)邦競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法》（以下簡(jiǎn)稱《競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法》）。與以往不同的是，該法第8條特別界定“經(jīng)營(yíng)者協(xié)調(diào)一致的行動(dòng)”是商品市場(chǎng)經(jīng)營(yíng)者符合以下條件的活動(dòng)：（1）行為的結(jié)果符合所有事先知道該行為的經(jīng)營(yíng)者的利益；（2）在為期一年以上的時(shí)間內(nèi)或不足一年但存在相關(guān)市場(chǎng)的情況下，一個(gè)經(jīng)營(yíng)者的行為引領(lǐng)其他經(jīng)營(yíng)者改變控制范圍內(nèi)的產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)品原料的價(jià)格、國(guó)際商品市場(chǎng)上商品價(jià)格，或?qū)嵸|(zhì)性改變商品的需求，但又未在同等情況下使相關(guān)商品市場(chǎng)上所有經(jīng)營(yíng)者作上述改變。

相比之前的規(guī)定，《競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法》對(duì)協(xié)同行為的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)有了本質(zhì)上的改變。這種改變可以概括為由客觀推定轉(zhuǎn)為主、客觀標(biāo)準(zhǔn)結(jié)合認(rèn)定。具體而言，這體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：一是強(qiáng)調(diào)主觀條件，即行為結(jié)果符合經(jīng)營(yíng)者的利益并為其事先所了解。二是“時(shí)間”取代了“份額”。1991年《反壟斷法》禁止的是擁有較大市場(chǎng)份額（超過35%）的市場(chǎng)主體的協(xié)同行為，現(xiàn)在變成任何市場(chǎng)份額的主體聯(lián)合都可能形成協(xié)同行為，只是需要在為期一年以上的時(shí)間內(nèi)或不足一年但存在相關(guān)市場(chǎng)的情況下形成限制競(jìng)爭(zhēng)的結(jié)果。三是細(xì)化了限制或可能限制競(jìng)爭(zhēng)的內(nèi)容，即結(jié)果條件，包括改變經(jīng)營(yíng)范圍內(nèi)的產(chǎn)品價(jià)格、產(chǎn)品原料的價(jià)格、國(guó)際商品市場(chǎng)上商品價(jià)格，或?qū)嵸|(zhì)性改變商品的需求。

大多數(shù)國(guó)家的反壟斷法都沒有把行為延續(xù)的時(shí)間作為認(rèn)定限制競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議時(shí)所考量的因素，這使得俄羅斯“新法”在這方面的突破格外顯眼。確立“年”標(biāo)準(zhǔn)的立法本意，是為在充分顯露卡特爾本性的基礎(chǔ)上便利執(zhí)法。但是，如果以這個(gè)為標(biāo)準(zhǔn)來審視相關(guān)事件，則過濾后剩下的只是頑固（穩(wěn)定性強(qiáng)）的協(xié)同型卡特爾了。如此，“年”標(biāo)準(zhǔn)本身反倒放任了一般的價(jià)格卡特爾，并成為參與價(jià)格協(xié)同行為的經(jīng)營(yíng)者一個(gè)優(yōu)良的“避風(fēng)港”�！澳辍睒�(biāo)準(zhǔn)雖然對(duì)于認(rèn)定國(guó)際卡特爾具有非常重要的意義，但對(duì)于一國(guó)尤其是經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家而言，因其總體上的消費(fèi)能力不足，短期價(jià)格卡特爾更為普遍。因此，“年”標(biāo)準(zhǔn)與經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型國(guó)家對(duì)卡特爾的控制要求并不一致，不僅沒有強(qiáng)化執(zhí)法，而且還弱化了法律的剛性。

另外，法律的上述改變也產(chǎn)生了標(biāo)準(zhǔn)如何確定的新問題，如以什么方法明確法律規(guī)定所指的“改變國(guó)際商品市場(chǎng)上商品的價(jià)格”、什么是“實(shí)質(zhì)性改變商品的需求”、什么情況下經(jīng)營(yíng)者有權(quán)在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)上自行提高價(jià)格等。另外，由于去掉了市場(chǎng)份額標(biāo)準(zhǔn)，因此使反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)調(diào)查協(xié)同行為的主體范圍擴(kuò)大，也使證據(jù)的問題更為集中和嚴(yán)肅，執(zhí)法上面臨更為嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。在無證據(jù)證明有溝通的情況下，一些市場(chǎng)主體跟隨提高價(jià)格，即使客觀上行為一致，也不能被認(rèn)定為實(shí)施了反壟斷法上的協(xié)同行為。主觀條件的客觀證明往往比客觀行為的主觀證明要困難得多。在上述標(biāo)準(zhǔn)并行的條件下，根據(jù)“木桶原理”，總體上會(huì)降低協(xié)同行為的認(rèn)定效率。事實(shí)上，“盡管公布了新的法律版本，但令人遺憾的是，調(diào)整的效果沒有明顯的改善”。[11]

為了改變認(rèn)定效率不高的狀況，使包括《競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法》第8條規(guī)定在內(nèi)的反壟斷規(guī)則清晰化并具有可操作性，2008年6月30日俄羅斯聯(lián)邦最高仲裁法院公布了《關(guān)于仲裁法院適用反壟斷法的有關(guān)問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）�！督忉尅芳�(xì)化了仲裁法院審理反壟斷案件的相關(guān)規(guī)則，其中涉及協(xié)同行為的內(nèi)容包括：（1）采取協(xié)調(diào)一致的行動(dòng)限制競(jìng)爭(zhēng)的主體，包括占有支配地位的人或者不占有支配地位的人。（2）存在行為的一致性。即便沒有一致行動(dòng)的書面約定，只要存在行為的一致性，即可認(rèn)定為協(xié)同行為。下列情況屬于行為具有一致性：實(shí)施這種行為是每一經(jīng)營(yíng)者在事先為其所知；各種市場(chǎng)參與者行為相對(duì)一致和相對(duì)同步（относительноединообразноисинхронно），并缺乏客觀理由。（3）反壟斷法的審理。不論是反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)作為原告還是經(jīng)營(yíng)者作為原告，法院不能僅依據(jù)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定或處理來認(rèn)定爭(zhēng)議行為的有效與否，而應(yīng)對(duì)經(jīng)營(yíng)者參與的相關(guān)關(guān)系進(jìn)行綜合認(rèn)定。

《解釋》不僅直接回應(yīng)了類似上述“帶鋼板案”中涉及的問題——不占支配地位的主體間實(shí)施的相對(duì)一致和同步行為也可以認(rèn)定為協(xié)同行為，而且還拓展了《競(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法》確定的“主客觀結(jié)合”標(biāo)準(zhǔn)并構(gòu)建了三個(gè)模型：“行為一致性+事先為行為人所知”、“行為相對(duì)一致和相對(duì)同步+事先為行為人所知”、“行為一致或相對(duì)一致（同步）+沒有合理理由”。相應(yīng)的，《解釋》將以往處于脫法狀態(tài)的“在無證據(jù)證明有溝通的情況下跟隨提高價(jià)格”的行為納入其中，實(shí)現(xiàn)了協(xié)同行為外延的擴(kuò)大化。

迄今，世界上對(duì)協(xié)同行為規(guī)制較早的國(guó)家或地區(qū)主要是通過判例完成的，而從立法上對(duì)協(xié)同行為進(jìn)行如此細(xì)化的規(guī)定任何國(guó)家或地區(qū)都無法與俄羅斯媲美。

有關(guān)國(guó)家或地區(qū)對(duì)協(xié)同行為的規(guī)制大都強(qiáng)調(diào)兩個(gè)并用要件：意思聯(lián)絡(luò)和一致行動(dòng)。

歐共體第一個(gè)協(xié)同行為的案件是1972年的“早餐聚會(huì)案”（亦稱“染料案”）。[12]在該案中，德國(guó)的反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)為幾個(gè)染料廠之間并無明確的協(xié)議存在因而不屬于卡特爾，但歐洲共同體法院卻認(rèn)定其為協(xié)同行為。該案的判決引申出的規(guī)則主要是：寡占市場(chǎng)上有證據(jù)（主要企業(yè)的預(yù)先聲明）表明企業(yè)將采取一致行動(dòng)，或者雖然沒有這種證據(jù)但消除了在漲價(jià)率、日期、地點(diǎn)和產(chǎn)品范圍等不確性的情況下，可以認(rèn)定存在協(xié)同行為。1975年的“糖業(yè)卡特爾案”[13]進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)了意思聯(lián)絡(luò)在認(rèn)定協(xié)同行為中的作用。[14]

在日本，《禁止私人壟斷及確保公平交易法》制定之初的“合板投標(biāo)價(jià)格協(xié)定案”[15]將協(xié)同行為的成立解釋為：“僅有行為結(jié)果在外觀上的一致實(shí)施的事實(shí)還不夠，還需要存在行為者之間的某種意思聯(lián)絡(luò)”。自此以來，日本已有諸多案件演繹了這一規(guī)則。[16]

相比歐共體、日本的推定方法，俄羅斯反壟斷法上的“行為一致”概念的內(nèi)涵更為豐富，即相關(guān)市場(chǎng)參與者行為一致或相對(duì)一致、行為同步實(shí)施或相對(duì)同步實(shí)施、事先知道他人要從事的行為、行為缺乏合理的理由。在這些要素的配合上，俄羅斯反壟斷法采取雙軌制，即基于主觀認(rèn)識(shí)認(rèn)定和基于客觀事實(shí)推定并由當(dāng)事人進(jìn)行抗辯。由此可見，俄羅斯反壟斷法對(duì)協(xié)同行為的認(rèn)定比歐盟、日本等國(guó)家或地區(qū)的同類制度具有一定的創(chuàng)新性。

三、協(xié)同行為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的借鑒

依上述分析，俄羅斯反壟斷法對(duì)協(xié)同行為的認(rèn)定經(jīng)歷了從強(qiáng)調(diào)主體規(guī)模要素到淡化主體規(guī)模要素、從強(qiáng)調(diào)行為的絕對(duì)一致到包容行為的相對(duì)一致、從判斷標(biāo)準(zhǔn)的主、客觀結(jié)合到雙軌制的變動(dòng)過程。這個(gè)過程對(duì)我國(guó)正在完善的關(guān)于協(xié)同行為的相關(guān)制度具有一定的借鑒意義。

《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第13條所規(guī)定的“協(xié)同行為”只限于使用了這個(gè)專有概念，而關(guān)于什么是協(xié)同行為，其如何表現(xiàn)、如何認(rèn)定等內(nèi)容該法均未揭示。客觀地評(píng)價(jià)，這種規(guī)定尚未達(dá)到俄羅斯1991年《反壟斷法》第6條規(guī)定的初級(jí)程度。為了使之具有可操作性，國(guó)家發(fā)展和改革委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家發(fā)改委）發(fā)布了《反價(jià)格壟斷規(guī)定》。其中，第6條涉及價(jià)格協(xié)同行為：“認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素：（1）經(jīng)營(yíng)者的價(jià)格行為具有一致性；（2）經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)。認(rèn)定協(xié)同行為還應(yīng)考慮市場(chǎng)結(jié)構(gòu)和市場(chǎng)變化等情況”。同時(shí)，國(guó)家工商行政管理總局（以下簡(jiǎn)稱國(guó)家工商總局）也發(fā)布了《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)定》）。其第3條規(guī)定了非價(jià)格協(xié)同行為：“認(rèn)定其他協(xié)同行為，應(yīng)當(dāng)考慮下列因素：（1）經(jīng)營(yíng)者的市場(chǎng)行為是否具有一致性；（2）經(jīng)營(yíng)者之間是否進(jìn)行過意思聯(lián)絡(luò)或者信息交流；（3）經(jīng)營(yíng)者能否對(duì)一致行為作出合理的解釋。認(rèn)定其他協(xié)同行為，還應(yīng)當(dāng)考慮相關(guān)市場(chǎng)的結(jié)構(gòu)情況、競(jìng)爭(zhēng)狀況、市場(chǎng)變化情況、行業(yè)情況等�！北容^而言，在認(rèn)定協(xié)同行為的關(guān)鍵要素——一致性、溝通（意思聯(lián)絡(luò)）——方面，我國(guó)反壟斷法與俄羅斯反壟斷法的規(guī)定可以說是殊途同歸。而我國(guó)反壟斷法同時(shí)強(qiáng)調(diào)的要素是“市場(chǎng)結(jié)構(gòu)情況”要素，忽略的要素是“合理性”要素。上述相關(guān)要素的搭配是否合適、被強(qiáng)調(diào)的和被忽略的要素是否合理，頗費(fèi)思索。

1.認(rèn)定協(xié)同行為是否需要結(jié)合“市場(chǎng)結(jié)構(gòu)情況”

“市場(chǎng)結(jié)構(gòu)情況”關(guān)注的主要是主體規(guī)模要素，也就是行為主體規(guī)模的大小。我們應(yīng)該承認(rèn)，大公司更容易走向協(xié)同，因?yàn)槠鋮f(xié)商的成本和監(jiān)督協(xié)同行為的成本較低。西方國(guó)家查處的此類案件大多數(shù)都與大公司有關(guān)，這可以從組建價(jià)格卡特爾的主體人數(shù)上得到證實(shí)。但是，我們也不能否認(rèn)，小企業(yè)在特殊情況下同樣可能實(shí)施協(xié)同行為。

如果我們將寡頭市場(chǎng)上出現(xiàn)的協(xié)同行為稱為“大象的聯(lián)姻”的話，那么在非寡頭市場(chǎng)上出現(xiàn)的協(xié)同行為就如同“老鼠會(huì)”。如何看待小企業(yè)之間為提高價(jià)格等而組建的“老鼠會(huì)”，無疑是對(duì)我們提出的新挑戰(zhàn)。我國(guó)轉(zhuǎn)型經(jīng)濟(jì)中的“結(jié)構(gòu)”遠(yuǎn)不如美國(guó)、德國(guó)在第二次世界大戰(zhàn)以后的市場(chǎng)狀況，由此導(dǎo)致“行為”與“績(jī)效”的關(guān)系也不如美國(guó)、德國(guó)當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)情況，甚至也沒有現(xiàn)今俄羅斯的市場(chǎng)狀況那么明顯。那么，是按照“結(jié)構(gòu)-行為-績(jī)效”還是按照“行為-績(jī)效”的規(guī)制方法對(duì)待這種價(jià)格串通行為，便是一個(gè)難題。

從西方國(guó)家規(guī)制價(jià)格卡特爾的歷史考察，特殊的市場(chǎng)結(jié)構(gòu)是形成價(jià)格卡特爾行為的前提，自然“結(jié)構(gòu)”也就成為認(rèn)定要素之一。如果從“行為”出發(fā)，“結(jié)構(gòu)”就不是一個(gè)重要的認(rèn)定要素，甚至是可以忽略的要素。正如俄羅斯1991年《反壟斷法》對(duì)協(xié)同行為的規(guī)定一樣，從“結(jié)構(gòu)”出發(fā)判斷行為的績(jī)效要比從“行為”出發(fā)判斷結(jié)構(gòu)的績(jī)效簡(jiǎn)單得多。

如果從“結(jié)構(gòu)”出發(fā)，這類行為和反壟斷法意義上的卡特爾之間還有一定的距離。在我國(guó)，大量?jī)r(jià)格協(xié)同行為的實(shí)施主體都沒有那么大的規(guī)模和市場(chǎng)實(shí)力，對(duì)市場(chǎng)整體績(jī)效影響甚微。由于“結(jié)構(gòu)”條件的不具備，行為也就難以構(gòu)成卡特爾。這種推論是否正確？俄羅斯反壟斷法變革——放棄“結(jié)構(gòu)”改從“行為”出發(fā)——的經(jīng)驗(yàn)，可以為解決我國(guó)市場(chǎng)上大量存在的“老鼠會(huì)”問題提供借鑒。

一般而言，相關(guān)地域市場(chǎng)是市場(chǎng)因素在地域空間上的分布和關(guān)聯(lián)狀態(tài)不同而形成的一種市場(chǎng)體系，可分為不同的范圍層級(jí)。從橫向來說，它是由城市市場(chǎng)和農(nóng)村市場(chǎng)共同構(gòu)成的國(guó)內(nèi)統(tǒng)一市場(chǎng)；從縱向來說，它表現(xiàn)為由地方市場(chǎng)、全國(guó)市場(chǎng)和世界市場(chǎng)結(jié)合而成的分級(jí)性一體化市場(chǎng)。而從發(fā)揮的作用來說，它分為中心市場(chǎng)和中轉(zhuǎn)市場(chǎng)等。將主體行為放置于不同的市場(chǎng)背景下考察，評(píng)價(jià)結(jié)果會(huì)有所不同。例如，某餐飲企業(yè)在其所處城市領(lǐng)導(dǎo)其他餐飲企業(yè)實(shí)施價(jià)格聯(lián)盟，若將該行為放置于全國(guó)餐飲業(yè)市場(chǎng)上來考察，從涉及的人數(shù)和對(duì)市場(chǎng)的影響上看，或許只能算作一個(gè)可以忽略不計(jì)的事件；若將該行為放置于該地域市場(chǎng)上來考察，則應(yīng)該屬于一個(gè)危害一方的案件。只要“老鼠會(huì)”危害一個(gè)區(qū)域的社會(huì)群體而不是只侵害特定的個(gè)體利益，就應(yīng)該屬于一種卡特爾行為。因此，規(guī)制協(xié)同行為時(shí)強(qiáng)調(diào)“市場(chǎng)結(jié)構(gòu)情況”并將其作為認(rèn)定的前提是不合理的。

以往，對(duì)于我國(guó)實(shí)踐中大量的“老鼠會(huì)”案件，價(jià)格主管部門是按照價(jià)格串通不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為而不是按照價(jià)格壟斷來處理的。其實(shí)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)中并不存在價(jià)格串通違法行為。價(jià)格不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為往往體現(xiàn)為價(jià)格欺詐，即經(jīng)營(yíng)者虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相，造成消費(fèi)者和用戶對(duì)其商品價(jià)格的誤解，從而購(gòu)買其商品的欺騙行為。例如，日本《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定的有價(jià)格“欺騙性引誘顧客”行為的特征和表現(xiàn)形式是：行為人有著明確的目標(biāo)——排斥、限制競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手；客觀上均實(shí)施了具體行為，如虛假標(biāo)價(jià)、兩套價(jià)格、模糊標(biāo)價(jià)、虛夸標(biāo)價(jià)、虛假折價(jià)、模糊贈(zèng)售、隱蔽價(jià)格附加條件、虛構(gòu)原價(jià)、不履行價(jià)格承諾、質(zhì)量與價(jià)格不符、數(shù)量與價(jià)格不符等。從市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的角度來分析，行為人實(shí)施了價(jià)格欺詐，引誘了本應(yīng)接受其他經(jīng)營(yíng)者商品的消費(fèi)者，在侵犯消費(fèi)者合法權(quán)益的同時(shí)也侵犯了相關(guān)經(jīng)營(yíng)者的合法權(quán)益，破壞了誠(chéng)實(shí)信用的商業(yè)風(fēng)俗�！袄鲜髸�(huì)”不屬于價(jià)格欺詐行為之處，在于行為人主觀上為獲取壟斷利潤(rùn)，客觀上聯(lián)合實(shí)施價(jià)格策略，并由此形成或可能形成壟斷地域市場(chǎng)的后果。

筆者認(rèn)為，我們不能因?yàn)橹黧w規(guī)模小就將價(jià)格串通行為視為價(jià)格不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，而需要將以往使用的價(jià)格串通、價(jià)格聯(lián)盟統(tǒng)一歸化為價(jià)格協(xié)同行為，實(shí)現(xiàn)法律用語的規(guī)范化，減少因使用不同概念造成在適用上不必要的麻煩。

2.如何確定“溝通（意思聯(lián)絡(luò)）”發(fā)揮作用的機(jī)制

協(xié)同行為認(rèn)定中溝通的證據(jù)應(yīng)該是間接證據(jù)。一般來說，依間接證據(jù)認(rèn)定協(xié)同行為需要確定兩個(gè)事實(shí)：一是行為人存在行為一致的客觀事實(shí)，二是行為人有溝通或最低程度上進(jìn)行溝通的可能性。前者考查行為人行為的客觀聯(lián)系，后者則是從主觀上確定行為人之間是否具有集體意識(shí)。單純行為外觀相同，但欠缺主體之間的溝通，往往不構(gòu)成協(xié)同型卡特爾。法律并不禁止類似商品和服務(wù)采取相同的價(jià)格，因?yàn)榧词故袌?chǎng)上的經(jīng)營(yíng)者都按照各自的標(biāo)準(zhǔn)確定價(jià)格，經(jīng)營(yíng)者有可能“英雄所見略同”，如出于市場(chǎng)整體供需情況的非變動(dòng)性等。因此，在確定價(jià)格協(xié)同型卡特爾時(shí)，除了行為人存在價(jià)格上的一致行為外，還需要證明行為人之間有溝通，然后才能推定行為一致是行為人之間溝通的結(jié)果。

1921年的“美國(guó)硬木案”[17]就是沿著以上這種路徑來證明的。于是，有學(xué)者將間接證據(jù)關(guān)系推定的具體要求歸納為：須說明溝通系導(dǎo)致一致行為的唯一合理解釋，并強(qiáng)調(diào)分析的方法是對(duì)行為的發(fā)生次數(shù)、持續(xù)時(shí)間、行為集中度和一致性等進(jìn)行綜合分析。[18]根據(jù)有關(guān)國(guó)家或地區(qū)反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)，如果經(jīng)營(yíng)者之間不僅在外觀上有相同或類似的價(jià)格協(xié)同行為，而且還有緊密的意思聯(lián)絡(luò)，如經(jīng)常交換與競(jìng)爭(zhēng)相關(guān)且敏感的市場(chǎng)資訊，或者交流經(jīng)營(yíng)策略，或者交換商業(yè)情報(bào)等，就基本可以推定為卡特爾，即強(qiáng)調(diào)意思聯(lián)絡(luò)對(duì)行為跡象的基礎(chǔ)性指導(dǎo)作用——若沒有溝通作為基礎(chǔ)則難以形成那么長(zhǎng)久的、一致的行為跡象。

由上可見，國(guó)家發(fā)改委發(fā)布的《反價(jià)格壟斷規(guī)定》將“溝通”與“行為一致性”作為兩個(gè)選擇性的事項(xiàng)先后排列就不盡合理。由于“溝通”證據(jù)的間接性，“溝通”發(fā)揮作用的形式應(yīng)該是輔助性的，即輔助行為一致來說明該行為是否屬于策略性行為。易言之，我們只有將“溝通”與“行為一致性”捆綁在一起才能發(fā)揮其在認(rèn)定卡特爾中的作用。

3.是否需要發(fā)揮“合理理由”在適用中的作用

在《反價(jià)格壟斷規(guī)定》中，“合理理由”不作為認(rèn)定要素，這與國(guó)家工商總局發(fā)布的《規(guī)定》第3條的規(guī)定形成鮮明對(duì)比。這種差別是否由價(jià)格協(xié)同的特殊性導(dǎo)致的呢？易言之，價(jià)格協(xié)同行為的認(rèn)定是否無需當(dāng)事人提出“合理理由”？回答當(dāng)然是否定的。

“合理理由”是由行為人提供反證來描述其行為的正當(dāng)性。將合理理由納入推定的認(rèn)定要素能減輕執(zhí)法者的證據(jù)負(fù)擔(dān)，也能防止推定的濫用。合理理由一般包括經(jīng)濟(jì)上、技術(shù)上和法律上的理由。由于協(xié)同行為本身的違法特性，其技術(shù)上和法律上的合理理由往往很難找到，唯一能對(duì)一致行為提供抗辯機(jī)會(huì)的，主要來自經(jīng)濟(jì)上的合理性，即經(jīng)濟(jì)合理性。

如何判斷一種行為是否具有經(jīng)濟(jì)合理性呢？相關(guān)案例顯示，判斷經(jīng)濟(jì)合理性的常用的評(píng)價(jià)方法有三種。

第一種方法是借助成本的輔助作用來分析行為是否具有“合理性”。一個(gè)典型的例子是“美國(guó)煙草公司案”。[19]1931年6月23日，美國(guó)的三個(gè)大型煙草公司宣布了一項(xiàng)平行的價(jià)格上漲信息，誰也沒有說明這一漲價(jià)經(jīng)濟(jì)方面的原因，隨后幾年又發(fā)生了幾次平行漲價(jià)。案件調(diào)查中，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)取得的間接證據(jù)表明，正是由于平行漲價(jià)和缺乏經(jīng)濟(jì)方面的原因（如成本的提高），公司的行為不僅僅使自己獲得了利益，也增進(jìn)了共同體的利益。法院利用“價(jià)格變動(dòng)的紀(jì)錄”和“存在密謀”的間接證據(jù)作出判決：間接證據(jù)足以認(rèn)定被告構(gòu)成共謀犯罪。

第二種方法是利用產(chǎn)能是否過剩來評(píng)判提價(jià)的“合理性”。因?yàn)楫a(chǎn)能過剩情況下的常規(guī)做法是降低價(jià)格，甚至可能以低于成本的價(jià)格銷售產(chǎn)品，所以反壟斷法對(duì)由此形成的限制轉(zhuǎn)售高價(jià)、掠奪性定價(jià)都網(wǎng)開一面。在“玉米甜味劑案”[20]中，法院指出，供應(yīng)商高度集中、產(chǎn)品高度標(biāo)準(zhǔn)化、缺乏替代品、大量的過剩產(chǎn)能，這些經(jīng)濟(jì)證據(jù)可以支持對(duì)供應(yīng)商的行為屬于協(xié)同行為的推論。

第三種方法是借助需求彈性分析行為是否違背自己的利益。近些年來，美國(guó)法院開始使用“單方自利行為和集體自利行為（有利于集體的行動(dòng)）”來更細(xì)致地評(píng)價(jià)證據(jù)的作用。一般而言，集體自利行為可能是違背自己利益的行為。易言之，如果單獨(dú)行動(dòng)，公司的做法則不是這樣�！陡�(jìng)爭(zhēng)保護(hù)法》第5條規(guī)定的“行為的結(jié)果符合所有事先知道該行為的經(jīng)營(yíng)者的利益”強(qiáng)調(diào)的也是集體自利行為。借助于需求彈性可以分析行為是否違背自己的利益。歐盟“平板玻璃案”[21]因合理使用需求彈性分析而成為一本教科書式的判例。法院調(diào)查發(fā)現(xiàn)，在兩個(gè)不同的市場(chǎng)——平板玻璃市場(chǎng)和汽車玻璃市場(chǎng)——上，呈現(xiàn)兩種不同性質(zhì)的情況。在平板玻璃市場(chǎng)上，主要經(jīng)濟(jì)證據(jù)包括：被告存在平行定價(jià)，且在一段時(shí)間內(nèi)多次提高價(jià)格。其市場(chǎng)結(jié)構(gòu)情況是：市場(chǎng)高度集中、產(chǎn)品單一、生產(chǎn)成本很高、該行業(yè)存在大量的產(chǎn)能過剩，需求一直穩(wěn)定。其溝通證據(jù)包括：一系列討論價(jià)格的會(huì)見和交流；與會(huì)者的個(gè)人記錄顯示，他們通常知道其他人的定價(jià)策略等信息，而這種信息無法從其他公共渠道獲知。法院認(rèn)定，在這樣的市場(chǎng)上，價(jià)格上漲不符合競(jìng)爭(zhēng)市場(chǎng)的要求——提高價(jià)格不會(huì)引起任何成本或需求的變動(dòng)，結(jié)果只能是吸引新的競(jìng)爭(zhēng)者。因此，被告的提價(jià)行動(dòng)違背自己的利益。與其相悖的是汽車玻璃市場(chǎng)。有關(guān)間接證據(jù)顯示，在汽車玻璃市場(chǎng)上被告之間的交流極其簡(jiǎn)單。作為認(rèn)定操縱價(jià)格違法行為的基礎(chǔ)，在實(shí)踐中僅表現(xiàn)為行業(yè)的特定價(jià)格信息集中到第三方——行業(yè)協(xié)會(huì)，然后予以出版，讓成員自己來計(jì)算對(duì)方的價(jià)格。法院認(rèn)定，發(fā)布價(jià)格信息具有擴(kuò)大競(jìng)爭(zhēng)的效應(yīng)，現(xiàn)有證據(jù)不能認(rèn)定其存在價(jià)格協(xié)同行為。

四、結(jié)論

綜上所述，俄羅斯反壟斷法認(rèn)定協(xié)同行為時(shí)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)要素的弱化，對(duì)我國(guó)具有重要的啟示意義：因市場(chǎng)主體規(guī)模相對(duì)較小，認(rèn)定地域市場(chǎng)上的協(xié)同行為時(shí)，只有弱化市場(chǎng)結(jié)構(gòu)要素，才符合我國(guó)市場(chǎng)狀況。相比較而言，在認(rèn)定協(xié)同行為的標(biāo)準(zhǔn)上，《規(guī)定》比《反價(jià)格壟斷規(guī)定》的內(nèi)容要豐富——至少多一個(gè)“合理理由”要素。相關(guān)案例顯示，協(xié)同行為主要發(fā)生在價(jià)格上。[22]在無法取得直接證據(jù)的情況下，當(dāng)事人的行為是否具有合理性是推定行為是否構(gòu)成協(xié)同的主要路徑之一。由此可見，《反價(jià)格壟斷規(guī)定》將“合理理由”這個(gè)要素排除在外真是不得要領(lǐng)。

雖然兩部行政規(guī)章在相關(guān)要素的關(guān)系上都采取了模糊技術(shù)——“認(rèn)定其他協(xié)同行為應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素”，但事實(shí)上，行為一致性、溝通和合理理由在認(rèn)定中所起的作用并不完全相同。行為一致性是基礎(chǔ)性要素，溝通和合理理由是輔助性要素。易言之，只有將基礎(chǔ)性要素和輔助性要素結(jié)合起來才能發(fā)揮聯(lián)合認(rèn)定的作用。因此，“應(yīng)當(dāng)依據(jù)下列因素”不是任意選擇性的關(guān)系，而是有限制性的搭配關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，筆者建議反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)不管是對(duì)價(jià)格協(xié)同行為還是對(duì)非價(jià)格協(xié)同行為都按照兩種證明結(jié)構(gòu)進(jìn)行認(rèn)定：行為一致且有溝通證據(jù)、行為一致且行為人無法闡明合理理由。
注釋:
[1]雖然國(guó)家工商行政管理總局制定的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》第2條對(duì)協(xié)同行為進(jìn)行了定義，但該定義沒有指明協(xié)同行為的基本構(gòu)成要素——意思聯(lián)絡(luò)——和行為的特殊性——限制、扭曲或消除競(jìng)爭(zhēng)的特性，故筆者沒有采納該定義。
[2]參見〔俄〕К.Ю.圖基耶夫：《競(jìng)爭(zhēng)法》（俄文版），РДЛ出版公司2000年版，第253頁。
[3][10]參見《1992-2005俄羅斯反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法統(tǒng)計(jì)》（俄文版），http：//WWW.fas.gov.ru/files/1501/analyse.doc，2011-01-25.
[4][5][6][9][11]參見〔俄〕A. H.瓦爾拉莫娃：《俄羅斯競(jìng)爭(zhēng)法》（俄文版），ЗЕРЦФЛО出版公司2007年版，第312頁，第312頁，第312頁，第315頁，第313頁。
[7]參見〔俄〕В. H.特拉費(fèi)莫夫、М.В.克魯維爾：《反壟斷法實(shí)施：法院案例集》（俄文版），РГБ出版公司2006年版，第168-184頁。
[8]參見〔俄〕В. H.特拉費(fèi)莫夫：《反壟斷司法評(píng)論》（俄文版）2004年第4期。
[12][13]參見孔祥�。骸斗磯艛喾ㄔ�理》，中國(guó)法制出版社2001年版，第373頁，第375頁。
[14]該聯(lián)絡(luò)涉及參與人之間有意識(shí)的溝通，不管是直接的還是間接的。
[15][16]參見[日]根岸哲、舟田正之：《日本禁止壟斷法》，王為農(nóng)、陳杰譯，中國(guó)法制出版社2007年版，第150頁。
[17]參見游鈺：《卡特爾規(guī)制制度研究》，法律出版社2006年版，第139頁。
[18]“如果只有單一行為跡象，則應(yīng)該就所匯集的行為資料，分析其發(fā)生次數(shù)、持續(xù)時(shí)間、行為集中度和一致性等作出綜合判斷”。何之邁：《公平交易法專論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第77頁。
[19]See American Tobacco Co. v. United States，328 U. S. 781（1946）.
[20]美國(guó)四家用玉米生產(chǎn)甜味劑的企業(yè)，被指控在1988年至1995年期間進(jìn)行勾結(jié)實(shí)施固定價(jià)格。在本案審理中，波斯納法官?gòu)?qiáng)調(diào)的經(jīng)濟(jì)證據(jù)包括市場(chǎng)的高度集中、產(chǎn)品的標(biāo)準(zhǔn)化、缺乏替代性投資、產(chǎn)能過剩等，而依這些證據(jù)應(yīng)該形成的價(jià)格趨向背離了市場(chǎng)的正常價(jià)格狀況，進(jìn)而推定這四家企業(yè)間存在價(jià)格密謀。參見經(jīng)濟(jì)合作組織秘書處：《缺乏直接證據(jù)情況下的卡特爾協(xié)議的審理》，http：//WWW.fas.gov.ru/fas-news/fas-news_24080.html，2011-04-11。
[21]參見萬鄂湘、張軍主編：《最新商事法律文件解讀》，人民法院出版社2007年版，第85-86頁。
[22]因?yàn)榕c限制數(shù)量、地域等內(nèi)容相比較，價(jià)格更容易通過商品外在地表現(xiàn)出來，利于引導(dǎo)有關(guān)商家協(xié)作，故限制價(jià)格更容易形成協(xié)同和維持協(xié)同行為。相關(guān)國(guó)家或地區(qū)的案例也顯示，價(jià)格協(xié)同行為是協(xié)同行為的主要形式。參見[美]基斯·N.希爾頓：《反壟斷法經(jīng)濟(jì)學(xué)原理和普通法演進(jìn)》，趙玲譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第58-60頁；[德]哈爾德斯等：《市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)理論：針對(duì)現(xiàn)實(shí)問題的經(jīng)濟(jì)學(xué)》，劉軍譯，中國(guó)經(jīng)濟(jì)出版社1993年版，第394頁。 

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