公司登記效力的價值及其構(gòu)造

關(guān)鍵詞: 公司登記效力/交易風(fēng)險分配/對抗力/公信力 
內(nèi)容提要: 我國的公司登記條件和程序較為嚴(yán)格，公司登記的效力被嚴(yán)重忽視和淡化，這樣一種可以說是畸形的公司登記制度，反映出計劃經(jīng)濟(jì)條件下公司登記領(lǐng)域以公權(quán)力為中心的經(jīng)濟(jì)管理色彩。條件和程序反映出的是市場準(zhǔn)入問題，效力解決的是相關(guān)市場主體的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)問題，一個注重的是公法秩序，一個體恤的是私法關(guān)系；前者反映的是公權(quán)力如何運用，后者反映的是私法秩序和私人權(quán)利如何保護(hù)。在市場經(jīng)濟(jì)條件下，應(yīng)該淡化和簡化公司登記的條件和程序，去除其公法色彩，強(qiáng)化和完善公司登記的效力。 


　 公司登記效力問題是公司登記中與私人權(quán)利或交易安全關(guān)系最為直接、最為密切的一個問題，長期以來在理論界盛傳的“私法公法化”在商法中的表現(xiàn)主要是“公司登記”，使公司登記過多地具有了公法色彩，也使得公司登記保護(hù)私人權(quán)利的功能被淡化甚至遺忘。市場經(jīng)濟(jì)條件下，公司登記立法必須對公司登記效力作出明確規(guī)定，否則，公司登記的私權(quán)保護(hù)功能無法得到彰顯。

　 一、公司登記效力所蘊(yùn)含的法律意義

　 登記的效力是指登記對相關(guān)主體的法律約束力。公司登記效力具有多重內(nèi)容，表現(xiàn)在多個方面。關(guān)于公司登記效力的劃分，在法學(xué)界，可謂五花八門。[1]在應(yīng)否登記方面體現(xiàn)為登記要件主義和登記對抗主義；在登記后表現(xiàn)為是否具有對抗力和公信力。登記要件主義，是指某些事項非經(jīng)登記不產(chǎn)生法律上的效果，換言之，這些事項，登記即生效，不登記不生效；登記對抗主義亦稱登記公示主義，是指某些事項不經(jīng)登記也會產(chǎn)生法律上的效果，僅僅是由于沒有登記不能對抗善意第三人。對抗效力，是指公司登記事項一經(jīng)公告，任何第三人不可以不知道該事項為由主張權(quán)利。“所謂對抗力者，即指對于某種權(quán)利之內(nèi)容，得向特定人或不特定人有法律上主張之效力也�！盵2]公信效力，亦稱公信原則，是指企業(yè)登記及公告僅依其登記及公告的內(nèi)容賦予法律上的公信力，即使該內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護(hù)。[3]

　 公司登記效力既是一個實際問題，又是一個具有濃厚理論色彩的問題，公司登記效力的規(guī)定，是一個國家在法律上對私人關(guān)系作出利益平衡的一種安排，可以說，公司登記效力問題完全是一個對交易風(fēng)險如何作出分配以平衡私人利益的問題。

　 （一）公司登記效力與交易風(fēng)險分配

　 公司登記效力的規(guī)定是法律在當(dāng)事人之間重新分配風(fēng)險的一種規(guī)定，公司登記效力對于風(fēng)險的重新分配主要有以下幾個方面的特點和考量：

　 第一，在公司登記領(lǐng)域，無論實行形式審查還是實行實質(zhì)審查，登記事項的真實與否，對于第三人來講都存在著一定的風(fēng)險，由于國家權(quán)力深入到了公司登記領(lǐng)域，因此，對于該領(lǐng)域交易風(fēng)險的分配就不能完全交由私法自治，而是國家通過公司登記法對不同利益的考量重新作出分配。

　 第二，公司登記效力關(guān)系到登記申請人和登記信息使用人的權(quán)利保護(hù)，由于登記申請人與登記信息使用人在公司登記中所扮演的角色不同，因此，法律給出的對待也有所不同。這在某種程度上涉及到正義問題，法律是以實現(xiàn)正義為己任的，實現(xiàn)正義的方式有多種，通過法律所具有的強(qiáng)制性來分配風(fēng)險是實現(xiàn)正義的手段之一。

　 第三，不同的風(fēng)險分配主要取決于對不同價值的取舍和所處時代的經(jīng)濟(jì)社會狀況，不同的風(fēng)險分配也會產(chǎn)生不同的社會效果。公司登記的效力是以法律的形式強(qiáng)行在當(dāng)事人之間分配風(fēng)險而忽略當(dāng)事人的主觀過錯的一種制度。不考慮主觀過錯而強(qiáng)制分配交易風(fēng)險與傳統(tǒng)的、通過過錯來分擔(dān)民事責(zé)任的分配機(jī)制在所遵循的理念上完全不同，它包含了除保護(hù)當(dāng)事人的利益以外的更多的社會意義，有更多的當(dāng)事人利益以外的考量因素。

　 在公司登記中，如果風(fēng)險由登記申請人承擔(dān)，則意味著法律在此要保護(hù)登記信息使用人的利益，而對登記信息使用人利益的保護(hù)，實際上是對交易安全的保護(hù)；如果風(fēng)險分配給登記信息使用人，則意味著對履行登記義務(wù)的登記申請人給予保護(hù)，而對履行登記義務(wù)的登記申請人給予保護(hù)實際上是對踐行公司登記制度的一種鼓勵。由此可見，公司登記對抗力與公信力的制度設(shè)計，并非僅僅是在登記申請人和登記信息使用人之間個別利益簡單比較與權(quán)衡基礎(chǔ)上做出的選擇，而是考慮到了更多社會、經(jīng)濟(jì)等因素，將社會整體交易安全作為其終極目標(biāo)，正義在此得以實現(xiàn)。

　 （二）公司登記對抗效力所體現(xiàn)出的交易風(fēng)險分配

　 公司登記對抗效力在形式上表現(xiàn)在兩個方面：一是在主體方面，登記申請人以已登記對抗第三人；二是在客體方面，已登記事項在法律上能夠?qū)�抗未登記事項�?

　 其在主體方面的表現(xiàn)可以進(jìn)一步重申為：如果應(yīng)該登記事項已經(jīng)登記，那么，在一般情況下，第三人不得以不知道為由進(jìn)行抗辯，換句話說，無論第三人是否已經(jīng)知曉登記事項，在法律上都推定為其應(yīng)當(dāng)知曉，即如果某一事項已經(jīng)登記并公示，則第三人被推定知悉。[4]這是一種風(fēng)險分配，這樣的一種風(fēng)險分配邏輯，無疑對于登記申請人有利，在此問題上，法律保護(hù)的天平傾向了登記申請人。在客體方面的表現(xiàn)可以進(jìn)一步剖析為：已登記事項能夠?qū)�抗未登記事項，那么，如果已登記的事項已�?jīng)在實際生活中被未登記的事實所替代或改變，法律仍然規(guī)定以已登記的事項作為確定法律上權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，現(xiàn)實生活中的真實狀況僅僅因為沒有登記而被忽略不計，在已經(jīng)登記的“不真實”與未經(jīng)登記的“真實”之間，法律的天平傾向了“不真實”，該“不真實”在法律上能夠得到“承認(rèn)”，僅僅是因為其已經(jīng)登記。這又是一種風(fēng)險分配方式，這種風(fēng)險分配方式無疑對于難以了解真實情況的第三人極為有利。

　 （三）公司登記公信效力所體現(xiàn)的交易風(fēng)險分配

　 公司登記的公信效力是指一經(jīng)登記即具有法律效力，即使該內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護(hù)。因為在一般情況下，無論是實質(zhì)審查還是形式審查，都難以避免由于登記申請人的故意、過失或由于登記機(jī)關(guān)的疏忽大意而使登記事項出現(xiàn)不真實甚至虛假的情況。在這種情況下，如果真實的登記事項具有法律效力，不真實的登記事項不具有法律效力，對于第三人來講風(fēng)險巨大。基于這種考慮，法律規(guī)定即使登記內(nèi)容有瑕疵，法律對信賴該內(nèi)容的第三人也將加以保護(hù)，其結(jié)果：第一，保護(hù)了信賴公司登記的第三人；第二，使虛假登記或不實登記的申請人自食其果。這種利害分析表面的結(jié)果仍然如同公司登記對抗效力的利害分析一樣，看上去是對某一方或某幾方當(dāng)事人有利，事實上，如果從公司登記整體功能角度加以考察，就會發(fā)現(xiàn)公司登記的公信效力不僅僅在于保護(hù)第三人的利益，同樣具有保護(hù)社會整體經(jīng)濟(jì)運行秩序的價值考量。
　 二、我國公司登記效力的立法缺失及理論困惑

　 我國關(guān)于公司登記的法律及行政法規(guī)大多是程序性規(guī)定，對公司登記效力這一核心問題缺乏應(yīng)有的關(guān)注，具體表現(xiàn)為：

　 （一）沒有規(guī)定登記后是否會產(chǎn)生對抗力和公信力

　 無論是《企業(yè)法人登記管理條例》還是《公司登記管理條例》完全沒有規(guī)定登記對相關(guān)主體的法律約束力，登記以后是否具有對抗力和公信力，在我國現(xiàn)行立法中沒有規(guī)定。同時，如果公司登記具有公信力，公信力的基礎(chǔ)是什么，特別是在實行形式審查后公信力的基礎(chǔ)應(yīng)該如何確定？這些問題立法上沒有作出規(guī)定，理論上也沒有給出應(yīng)有的闡釋。

　 依傳統(tǒng)理論，公司登記緣何具有公信力，即可作信賴的基礎(chǔ)，主要有三種解釋：

　 第一，公司登記事項具有公信力，是因為登記行為的作出機(jī)關(guān)是國家的行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為當(dāng)然具有公信力。在我國，登記機(jī)關(guān)為工商機(jī)關(guān)，工商機(jī)關(guān)作出的行政行為應(yīng)當(dāng)具有公信力，“行政行為一經(jīng)作出，即具有法律上的效力，表現(xiàn)為具有確定力、約束力、公定力、執(zhí)行力。世界發(fā)達(dá)國家的商業(yè)登記法一般都規(guī)定，登記事項經(jīng)公示之后，即可產(chǎn)生兩種法律效力，即對抗力和公信力。通過賦予公示的登記事項以對抗力來保護(hù)登記人的合法權(quán)益，通過賦予公示的登記的事項以公信力來保護(hù)善意第三人，從而維護(hù)交易安全”。[5]第二，“登記公信力系以國家信用為基礎(chǔ)，由國家機(jī)關(guān)擔(dān)當(dāng)?shù)怯浶袨榈闹黧w，以國家信用來擔(dān)保登記的正確性。由于國家信用具有較之任何個人信用無比的優(yōu)越性，這實際上解決了公信力的最本質(zhì)內(nèi)容，即信賴的基礎(chǔ)問題”。[6]第三，對于公司登記公信力的另外一種理解就是“正確性的推定”，對此，德國學(xué)者的歸納具有代表性：“公司登記的另一個法律后果就是正確性的推定。人們最多或許可以從法律推理的途徑這樣推定，并且基于如下理由進(jìn)行論證：登記法院應(yīng)在登記前有義務(wù)和權(quán)利審查申報的可信性和事實的正確性�！盵7]在德國學(xué)者看來，正是因為登記機(jī)關(guān)審查了申報的可信性和實施的正確性，才使登記事項具有了公信力。

　 我國在公司登記方面隨著2005年《公司登記管理條例》的修改，在登記審查方式上已經(jīng)由原來的實質(zhì)審查改變?yōu)橐孕问綄彶闉橹鳌⒁詫嵸|(zhì)審查為輔的一種審查方式，在這種審查方式下，大量的公司登記沒有經(jīng)過實質(zhì)審查。

　 （二）沒有規(guī)定是采用登記要件主義還是登記對抗主義

　 在有關(guān)企業(yè)登記的法律法規(guī)中，哪些事項需要登記、哪些事項不需要登記在我國有明確的規(guī)定，可是并沒有規(guī)定相關(guān)事項是登記后生效、還是不登記也生效但不能對抗善意第三人，即是登記要件主義還是登記對抗主義，相關(guān)法律沒有作出說明，僅在《公司法》中對股東登記作出了規(guī)定�！豆�司法》第33條規(guī)定，“公司應(yīng)當(dāng)將股東的姓名或名稱及其出資額向公司登記機(jī)關(guān)登記；登記事項發(fā)生變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。未經(jīng)登記或者變更登記的，不得對抗第三人�！薄豆�司法》的這一規(guī)定顯然體現(xiàn)出立法機(jī)關(guān)對于股東變更登記采取的是登記對抗主義。[8]

　 無論是大陸法系國家還是英美法系國家，哪些事項需要登記都有明確的法律規(guī)定，但是，眾所周知，并不是所有的登記事項對當(dāng)事人、對社會都具有同樣重要的意義，有些登記事項意義重大，有些登記事項僅在一定情況下具有法律意義，在這種情況下，區(qū)分某些事項在登記后產(chǎn)生法律效力，不登記不具有法律效力；某些事項只要當(dāng)事人以法定條件和程序作出決定即生效，不登記不影響其法律效力，僅僅是不能對抗善意第三人。這種的區(qū)分是非常有意義的，能夠?qū)Σ煌�的�?dāng)事人依其所處的地位提供不同的法律保護(hù)。

　 以《合伙企業(yè)法》為例，第50條規(guī)定：合伙人有法律規(guī)定的情形之一的，經(jīng)其他合伙人一致同意，可以決議將其除名；對合伙人的除名決議應(yīng)當(dāng)書面通知被除名人。被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴。第56條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項因退伙、入伙、合伙協(xié)議修改等發(fā)生變更或者需要重新登記的，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或者發(fā)生變更事由之日起15日內(nèi)，向企業(yè)登記機(jī)關(guān)辦理有關(guān)登記手續(xù)�！逗匣锲髽I(yè)登記管理辦法》第7條規(guī)定，合伙企業(yè)的登記事項包括合伙人的姓名及住所；第11條規(guī)定，合伙企業(yè)登記事項發(fā)生變更，應(yīng)當(dāng)于作出變更決定或變更事由發(fā)生之日起15日內(nèi)，向原企業(yè)登記機(jī)關(guān)申請變更登記。第13條規(guī)定，企業(yè)登記機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到符合本辦法規(guī)定的全部文件之日起30日內(nèi)，作出核準(zhǔn)變更登記或者不予變更登記的決定。以上是關(guān)于合伙企業(yè)合伙人被除名而退伙涉及到的法律規(guī)定。在企業(yè)變更登記的效力方面，存在的問題主要有：第一，被除名的合伙人何時退伙？《合伙企業(yè)法》規(guī)定，除名決議，被除名人自接到除名通知之日起，除名生效，被除名人退伙。但是，依據(jù)《合伙企業(yè)登記管理辦法》合伙人退伙，應(yīng)當(dāng)作變更登記，不做變更登記是否會產(chǎn)生法律上的效力？第二，《合伙企業(yè)法》規(guī)定，被除名人對除名決議有異議的，可以在接到除名通知之日起30日內(nèi)，向人民法院起訴，根據(jù)這一規(guī)定，如果被除名人在規(guī)定的時間內(nèi)向法院起訴，登記機(jī)關(guān)是根據(jù)企業(yè)的申請作被除名人退伙的變更登記，還是等待人民法院的判決？如果登記機(jī)關(guān)作出被除名人退伙的變更登記，但事后法院又作出了被除名人勝訴的判決，那么登記機(jī)關(guān)再依據(jù)該判決恢復(fù)被除名人合伙人身份？關(guān)于合伙人身份的登記，事關(guān)重大，但我國《合伙企業(yè)法》關(guān)于此問題規(guī)定確是如此的混亂，這絕不僅僅是《合伙企業(yè)法》本身的問題，而是我國整個企業(yè)登記制度效力的問題。

　 （三）沒有規(guī)定被撤銷的登記是自始無效還是被撤銷時起無效

　 《行政許可法》、《公司法》、《公司登記管理條例》等，均規(guī)定了撤銷登記的法定情形，但是，沒有規(guī)定撤銷登記是否溯及既往。這就使得在實踐中，一旦登記被撤銷，相應(yīng)的法律關(guān)系及相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否需要變動的問題，但沒有法律依據(jù)。

　 關(guān)于公司登記的撤銷問題，依照《行政許可法》第69條的規(guī)定和《公司法》第199條的規(guī)定及《公司登記管理條例》第68條規(guī)定，在我國，公司登記被撤銷的情況并不少見。與此同時，公司登記被撤銷事關(guān)重大，從理論上講，如果設(shè)立登記被撤銷，則主體資格消失；如果變更登記被撤銷，則恢復(fù)至變更登記之前的狀態(tài)；如果注銷登記被撤銷，則法律主體資格恢復(fù)。這其中均涉及到當(dāng)事人之間的法律關(guān)系及權(quán)利義務(wù)。但問題是，無論是《行政許可法》還是《公司法》抑或是《公司登記管理條例》均未規(guī)定撤銷登記效力的起始問題，即被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效。眾所周知，民事法律行為被撤銷，該行為自始無效。但這一基本理念是否可以適用到公司登記領(lǐng)域？如果這一理念適用到公司登記領(lǐng)域，恐怕會出現(xiàn)嚴(yán)重的混亂局面。因為，公司登記行為不同于民事法律行為，公司登記行為是一種由行政機(jī)關(guān)作出的行政行為，同時，無論是設(shè)立登記還是變更登記抑或是注銷登記，除涉及到被登記主體的利益以外，還牽扯到與被登記主體發(fā)生交易關(guān)系的眾多的市場主體，一旦被撤銷并自始無效，將會產(chǎn)生重大影響。因此，被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效？是否應(yīng)該具有溯及既往的效力，我國法律應(yīng)作出規(guī)定。

　 除此之外，公司登記的公告效力，法律也沒有進(jìn)行規(guī)定，《公司登記管理條例》第58條規(guī)定，“吊銷《企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照》和《營業(yè)執(zhí)照》的公告由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)布。”但是沒有規(guī)定吊銷營業(yè)執(zhí)照的效力是從吊銷決定作出之日起生效，還是公告之日起生效。更為復(fù)雜的是，吊銷營業(yè)執(zhí)照屬于行政處罰行為，當(dāng)事人可以申請行政復(fù)議和行政訴訟，在行政復(fù)議與行政訴訟期間，吊銷營業(yè)執(zhí)照行為的效力如何？類似的問題還有很多，這些問題的大量存在，降低了人們對企業(yè)登記制度的信任。

　 三、我國公司登記效力的制度構(gòu)造

　 （一）公司登記效力公信力之構(gòu)設(shè)

　 構(gòu)設(shè)公司登記公信效力，應(yīng)當(dāng)解決兩個基本問題，一是公司登記是否應(yīng)當(dāng)具有公信力，二是公司登記具有公信效力的基礎(chǔ)是什么？

　 筆者認(rèn)為，公司登記具有公信力，這是各國公司登記立法普遍遵循的基本原則，這一原則并沒有因為有的國家實行形式審查原則、有的國家實行實質(zhì)審查原則而改變或受到質(zhì)疑；同樣，也沒有因為有的國家由行政機(jī)關(guān)登記、有的國家由法院登記、有的國家由社會組織登記而變得有所不同。在市場經(jīng)濟(jì)條件下逐漸注重私權(quán)保護(hù)的我國，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定公司登記具有公信力。賦予公司登記公信力的目的在于：（1）保證信賴登記的主體的利益。如前所述，在我國，公司登記已經(jīng)實行形式審查原則，大多數(shù)登記事項并沒有經(jīng)過登記機(jī)關(guān)真實性、合法性、有效性的審查，雖然法律規(guī)定登記事項的真實性由登記申請人負(fù)責(zé)，但登記申請人的道德水準(zhǔn)和相關(guān)制度的缺失使登記事項的真實與否無法得到有效的保證，在這種情況下，如何使公司登記取信于民，那就是賦予公司登記以公信力，即便登記事項虛假不實，對于信賴登記的第三人也仍然加以保護(hù)。因此，賦予公司登記公信力，最主要的目的在于保護(hù)信賴登記的第三人，使他們不會因為信賴而遭受損失。（2）減少交易成本保證交易安全。國家賦予公司登記以公信力的目的并不是以國家的身份保證公司登記事項真實可靠，而是以法律的名義對信賴該公司登記的人給予保護(hù)。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，獲取信息是一個問題，判斷信息的真?zhèn)斡质橇硗庖粋�問題。對于國家而言，通過公司登記可以向社會傳遞生產(chǎn)經(jīng)營者自身情況的信息，這種信息的集散活動是政府履行公共職能的一種表現(xiàn)，公司登記可以被納入到公共產(chǎn)品系列，是任何私人活動無法完成而必須由國家提供的一種公共物品。對于市場交易者而言，通過公司登記制度可以便利地了解其他市場經(jīng)營者的相關(guān)信息，不必再對每一個交易者事必躬親地進(jìn)行調(diào)查了解，節(jié)約了交易成本。

　 那么，在形式審查狀態(tài)下，公司登記的公信力因何而生？以何為信？前文關(guān)于公司登記公信力來源的三種解釋各有一定的道理，但也存在一定的問題。首先，第一種解釋認(rèn)為公司登記之所以具有公信力是由于登記的機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)是行政機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)的行政行為具有公信力的這種解釋比較適合于以行政機(jī)關(guān)作為登記機(jī)關(guān)的國家，如我國。而事實上還有相當(dāng)一部分國家其登記行為并不是由行政機(jī)關(guān)完成的，而是由地方法院等，如德國、韓國等，因此，這種解釋有一定的偏頗；其次，第二種解釋認(rèn)為登記公信力以國家信用為基礎(chǔ)，公司登記的公信力來自于國家信用，以國家信用來擔(dān)保登記的正確性這種解釋不但與上一種解釋存在同樣的邏輯上的不周延，而且國家信用本身的來源不夠確定，即國家信用如何為公司登記的公信力提供支持，支持的依據(jù)和表現(xiàn)是什么？這些如果在理論上作出合理的解釋都具有一定的難度；最后，關(guān)于“正確性的推定”這種解釋也具有一定的局限性，“正確性的推定”主要是由德國學(xué)者提出的，在德國，公司登記實行的是實質(zhì)審查原則，由于登記機(jī)關(guān)對登記申請的合法性、真實性和有效性進(jìn)行了審查，當(dāng)然可以“推定為正確”，而大多數(shù)實行形式審查的國家，這種“正確性推定”就未必那么順理成章，需要提供更加充足和令人信服的理由，使其邏輯能夠成立。

　 筆者認(rèn)為，在我國公司登記立法過程中，樹立這樣一種觀念至關(guān)重要：形式審查狀態(tài)下公司登記所具有的公信力，既不是取決于登記機(jī)關(guān)行政行為的公信力，也不是來源于國家信用，更不是簡單的“正確性推定”，而應(yīng)該是一種在現(xiàn)代社會較為正常和理性的“制度信賴”，即對公司登記的信賴是一種“基于制度的信賴”（institution-based trust）。

　 第一，制度信賴是一種理性信賴。事實上，產(chǎn)生信任并依靠的緣由有很多，從歷史發(fā)展的角度看，曾經(jīng)出現(xiàn)過經(jīng)驗信賴、人格信賴、權(quán)力信賴等不同的信賴基礎(chǔ)，“對于契約和信賴這兩種不同的正當(dāng)化原理或者限制權(quán)力的方式，季衛(wèi)東教授分別提出了三個分析概念，即基于關(guān)系的信任、基于權(quán)力的信任、基于法治的信任�！盵9]無論信賴產(chǎn)生的基礎(chǔ)是什么，除基于法治的信任外，大多都是非理性的信賴。在熟人社會，由于人際關(guān)系和社會交往的簡單化，人與人之間的信賴大多建立在關(guān)系基礎(chǔ)之上，計劃經(jīng)濟(jì)條件下以行政權(quán)力為中心的社會治理模式不可避免地會產(chǎn)生基于權(quán)力的信任，這種信任或信賴會擴(kuò)張行政權(quán)力至高無上的色彩，會產(chǎn)生對行政權(quán)力的盲目崇拜。作為公司登記公信力基礎(chǔ)的信賴是一種法治社會所建立的基于制度的信賴，這種信賴不同于基于關(guān)系的信賴，也不同于基于權(quán)力的信賴。這種信賴擺脫了熟人社會的簡單化、也避免了基于權(quán)力信任所帶來的盲目性和迂腐性，是一種非經(jīng)驗信賴、非人格信賴、非權(quán)力信賴的理性信賴。 第二，制度信賴是一種以制度為對象同時靠制度維系的信賴�！爸挥挟�(dāng)必不可少的信賴被保護(hù)時，人類才有可能在保障每個人各得應(yīng)得者的法律之下和平共處……因此，促成信賴并保護(hù)正當(dāng)?shù)男刨嚕�即屬于法秩序必須滿足的最根本要求之一�！盵10]基于制度的信賴以制度的明確規(guī)定為前提，以對制度的相信為基本內(nèi)容，以適當(dāng)?shù)闹贫劝才抛鳛楸Ｕ�。首先，制度信賴是建立在制度基礎(chǔ)之上的信賴。作為公司登記公信力基礎(chǔ)的信賴是一種對制度的信賴，這種信賴應(yīng)建立在制度基礎(chǔ)之上。中國傳統(tǒng)社會的信賴或信任具有很大的局限性和非理性：“有的是小圈子里的特殊信任，而缺的則是突破各種藩籬的對他者、對社會、對天下人類的普遍信任以及相應(yīng)的制度條件；有的是具名的人格化的信任，而缺的則是匿名的制度化的信用。”[11]所謂建立在制度基礎(chǔ)上的信賴就是這種信賴來自于制度，基于對制度的信任而產(chǎn)生了對某種行為或事項的信任，這種信任去除了更多的主觀色彩和客觀影響，具有制度所具有的穩(wěn)定性和權(quán)威性。其次，制度信賴是一種依靠制度維系的信賴。制度本身具有嚴(yán)肅性，制度的權(quán)威只有靠制度才能夠得到維護(hù)，基于對制度的信任而建立起來的信賴，只有在制度的保障之下才會保持制度信賴應(yīng)有的品質(zhì)，即制度信賴以充分有效的制度安排為保證。

　 第三，制度信賴是一種有保障的信賴。信賴本身具有風(fēng)險，經(jīng)驗信賴會由于經(jīng)驗不足或經(jīng)驗失效而使信賴者遭受損失，權(quán)力信賴會由于權(quán)力的強(qiáng)權(quán)特征而產(chǎn)生表面信賴內(nèi)心動搖的實質(zhì)信賴不足；經(jīng)驗信賴的保障機(jī)制是經(jīng)驗本身的可靠性、有效性和充足性，一旦經(jīng)驗不足或經(jīng)驗失效，經(jīng)驗信賴就會被打破；權(quán)力信賴的保障機(jī)制是權(quán)力的現(xiàn)實性和權(quán)力的威權(quán)性，一旦權(quán)力被推翻或權(quán)力的強(qiáng)權(quán)被削弱，權(quán)力信賴也會被動搖。因此，經(jīng)驗信賴和權(quán)力信賴都是無保障的信賴，都會產(chǎn)生風(fēng)險。而制度信賴不依附經(jīng)驗、也不迷信于權(quán)力，是一種由制度維系和保障的信賴。

　 綜上，將公司登記公信力的基礎(chǔ)確定為是一種基于制度的信賴，是最為妥當(dāng)?shù)囊环N理論解釋，有利于我國公司登記公信力的建立和穩(wěn)定。

　 （二）登記要件主義與登記對抗主義之型構(gòu)

　 就我國而言，對于登記事項，是采用登記要件主義還是登記對抗主義，抑或部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義；如果部分登記事項采取登記要件主義、部分登記事項采取登記對抗主義，那么，哪些事項采用登記要件主義，哪些事項采用登記對抗主義？這些問題在進(jìn)行公司登記法律制度設(shè)計時都必須認(rèn)真對待，因為其既關(guān)乎交易安全，又關(guān)乎交易效率；既關(guān)乎私權(quán)的維護(hù)，又關(guān)乎社會經(jīng)濟(jì)秩序。

　 1．登記要件主義的利與弊。登記要件主義主要具有以下幾個方面的積極作用：（1）登記要件主義可以使法律關(guān)系趨于簡單和清晰。便于使相關(guān)主體對相應(yīng)的法律關(guān)系作出判斷、確定權(quán)利義務(wù)；（2）登記要件主義可以促進(jìn)當(dāng)事人盡快登記，提高登記效率。因為登記要件主義要求不登記不產(chǎn)生法律上的效力，不受法律保護(hù)，這樣就會促進(jìn)當(dāng)事人積極履行登記手續(xù)，提高登記效率；（3）充分保證登記信息公示功能的實現(xiàn)。無論在采用何種登記主義的國家，登記的目的都主要是為了實現(xiàn)信息公示功能，公示的目的在以保證交易安全，采用登記要件主義，可以保證登記信息的充分，信息充分對于保障交易安全極為有益；（4）有利于市場監(jiān)管。因為登記要件主義要求只有登記才會產(chǎn)生法律效力，這就使得相關(guān)市場主體必須履行登記手續(xù)，由于市場主體能夠積極履行登記手續(xù)，使得有關(guān)機(jī)關(guān)能夠全面了解有關(guān)信息，便于市場監(jiān)管和宏觀調(diào)控的實現(xiàn)。

　 但是，登記要件主義也存在一定的不足，主要表現(xiàn)在：（1）不夠效率。登記要件主義要求，涉及到需要進(jìn)行公司登記的行為，必須登記后才能產(chǎn)生法律效率，在行為或決定作出后、尚未登記前不具有法律約束力，這樣就會使某些行為的生效，因為登記而受到拖延，降低了效率；（2）交易成本提高。由于登記要件主義要求法定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀氖马棻仨毜怯洠�登記后生效，這就使得登記申請人在作出登記的行為或決定后，必須履行登記手續(xù)，而登記手續(xù)無論多么簡便和簡化，登記申請人都必須為此支付一定的時間成本和物質(zhì)成本，再簡單或簡便的登記其成本也會高出不登記，因此，登記要件主義與登記對抗主義相比，對于申請人來講，成本會更高。

　 2．登記對抗主義的利與弊。登記對抗主義的積極意義主要表現(xiàn)為：（1）充分尊重當(dāng)事人的意思自治。在登記對抗主義框架下，當(dāng)事人對某些事項的約定或決定一經(jīng)作出即可生效，不登記僅僅是不能對抗善意第三人，并不影響其效力本身，這種制度設(shè)計充分體現(xiàn)出對當(dāng)事人意愿的尊重；（2）有利于提高效率。由于當(dāng)事人對某些事項的約定或決定是否有效并不取決于登記與否，免去了登記環(huán)節(jié)，無疑可以使效率得到提高。

　 登記對抗主義的不利之處有：（1）容易引起法律關(guān)系的復(fù)雜和不穩(wěn)定。登記對抗主義意味著不登記也產(chǎn)生法律效力，但是不能對抗善意第三人，這就不可避免地會出現(xiàn)善意第三人由于不知情而受到保護(hù)的情況，這種對第三人利益的保護(hù)無疑會使當(dāng)事人本人既定的行動方針發(fā)生改變，使法律關(guān)系變得復(fù)雜和不穩(wěn)定；（2）會導(dǎo)致國家監(jiān)管職能無法實現(xiàn)。雖然現(xiàn)代公司登記制度主要功能在于對信息的公示，但是國家通過公司登記實現(xiàn)對市場的監(jiān)管也是不能否認(rèn)的一項功能，登記對抗主義意味著特定的信息可以登記也可以不登記，這就必然會導(dǎo)致登記信息不充分，從而影響國家對市場的監(jiān)管；（3）不利于交易安全的維護(hù)。登記是作為一種使第三人知曉登記信息的手段，旨在克服交易過程中的信息不對稱的問題，但是，登記對抗主義由于并不要求必須登記，這樣就使原本并不充分的信息更加不充分，提高了交易者市場博弈的成本，使交易風(fēng)險增加。

　 3．登記要件主義與登記對抗主義的制度設(shè)計。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，“不同的法律方案實現(xiàn)人們既定目標(biāo)的程度有所不同，但在特定的時空領(lǐng)域人們又只能選擇其中一種。對某種社會關(guān)系是否運用法律手段進(jìn)行調(diào)整，選擇何種法律規(guī)范，作出某一決策而不作出另一種決策時所放棄的東西，就構(gòu)成了法律的機(jī)會成本�！盵12]法律的機(jī)會成本沒有辦法消除，因為在任何情況下，以任何標(biāo)準(zhǔn)選擇都具有多樣性，唯一可作的就是選擇一種“適合”的，這種所謂的“適合”既要符合制度本身的性質(zhì)，又要符合客觀實際情況，還要對所涉及到的價值進(jìn)行慎重的考量。關(guān)于這一點，學(xué)者早已有所提醒：“我認(rèn)為，不知道目的地，選擇走哪條路或確定如何走某條路都是無甚意義的；然而，不知道目的地的性質(zhì)，無論選擇走某條路還是確定如何走某條路，卻都有可能把我們引向深淵。”[13]“任何被稱為法律制度的制度，必須關(guān)注某些超越特定社會結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)相對性的基本價值。在這些價值中，較為重要的有自由、安全和平等。有關(guān)這些價值的重要序列可能會因時因地而有所不同，這完全取決于一個法律制度的本質(zhì)是原始的、封建的、資本主義的還是社會主義的�！�…盡管社會秩序因社會和經(jīng)濟(jì)制度的不同而呈現(xiàn)出不同的表達(dá)形式，我卻依然相信，一種完全無視或根本忽視上述基本價值中任何一個價值或多個價值的社會秩序，不能被認(rèn)為是一種真正的法律秩序�！盵14]

　 在我國公司登記立法時，在登記效力問題上，是采取登記要件主義還是登記對抗主義，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別不同的情況來對待，將公司登記效力區(qū)分為“設(shè)立時登記事項之效力”和“變更時登記事項之效力”兩種情況分別確定。

　 第一，設(shè)立時登記事項之效力的確定。在我國，無論是公司還是合伙企業(yè)還是個人獨資企業(yè)抑或是個體工商戶，在登記設(shè)立時，法律所要求進(jìn)行登記的事項大體相同但略有不同，這些登記事項一般都旨在表征該主體的基本形態(tài)或基本狀況，是為了其他市場主體了解該企業(yè)的基本資料。我國現(xiàn)行立法對于企業(yè)在設(shè)立時哪些事項應(yīng)當(dāng)?shù)怯浻忻鞔_的規(guī)定，而且從立法的規(guī)定及其潛在的含義上，也能看出，對于這些登記事項，大多采取登記生效主義，只有有限公司股東變更，采取了明確的登記對抗主義。問題就此提出：登記要件主義和登記對抗主義對交易關(guān)系保護(hù)的理念及側(cè)重點不同，追求的價值目標(biāo)也不相同，那么，設(shè)立時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的事項都應(yīng)當(dāng)或必須采取登記要件主義嗎？從安全、效率、秩序等價值因素進(jìn)行考量，對設(shè)立時應(yīng)當(dāng)進(jìn)行登記的事項也應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，即對哪些事項應(yīng)當(dāng)采取登記要件主義，哪些事項應(yīng)當(dāng)采取登記對抗主義，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以是否對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實質(zhì)性影響為標(biāo)準(zhǔn)。具體為：公司的名稱、住所、法定代表人姓名、注冊資本、實收資本、公司類型、經(jīng)營范圍、營業(yè)期限；合伙企業(yè)的名稱、主要經(jīng)營場所、執(zhí)行事務(wù)合伙人、經(jīng)營范圍、合伙企業(yè)類型、合伙期限；個人獨資企業(yè)的企業(yè)名稱、企業(yè)住所、投資人姓名和居所、出資額和出資方式、經(jīng)營范圍及方式，這些事項對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實質(zhì)性影響，應(yīng)當(dāng)采取登記要件主義。反之，有限責(zé)任公司股東或者股份有限公司發(fā)起人的姓名或者名稱，以及認(rèn)繳和實繳的出資額、出資時間、出資方式；合伙企業(yè)合伙人姓名或者名稱及住所、承擔(dān)責(zé)任方式、認(rèn)繳或者實際繳付的出資數(shù)額、繳付期限、出資方式和評估方式；個人獨資企業(yè)聘任的經(jīng)理等，這些事項對企業(yè)形態(tài)和基本狀況不構(gòu)成實質(zhì)性影響，應(yīng)當(dāng)采取登記對抗主義。

　 第二，變更時登記事項之效力的確定。企業(yè)在經(jīng)營過程中，登記事項發(fā)生變化是不可避免的，依據(jù)法律規(guī)定，登記事項發(fā)生變化后，應(yīng)到登記機(jī)關(guān)辦理變更登記。但是，在現(xiàn)實生活中，很多企業(yè)登記事項發(fā)生了變化也不去辦理變更登記，同時，企業(yè)登記事項發(fā)生變化的時間和辦理變更登記的時間有所不同，應(yīng)以哪一個時間作為發(fā)生法律效力的時間，在法律上應(yīng)當(dāng)作出明確的規(guī)定。筆者認(rèn)為，順承上述關(guān)于設(shè)立登記效力確定的標(biāo)準(zhǔn)，原則上在設(shè)立登記時采取登記要件主義的事項，在發(fā)生變更時，也應(yīng)當(dāng)自辦理變更登記之日起生效，即登記要件主義；在設(shè)立時采取登記對抗主義的登記事項，在發(fā)生變化時，變更登記的效力應(yīng)當(dāng)采取登記對抗主義。但也應(yīng)當(dāng)有例外，有一些登記事項，在企業(yè)設(shè)立時對企業(yè)形態(tài)和基本狀況構(gòu)成實質(zhì)性影響，所以在設(shè)立時將其作為登記要件主義狀態(tài)下的事項，但在經(jīng)營過程中，這些事項對企業(yè)的形態(tài)或基本狀況已經(jīng)不起決定性作用，在這種情況下，應(yīng)當(dāng)充分尊重企業(yè)的自治，企業(yè)一旦自主決定作出變更，該變更即應(yīng)產(chǎn)生法律效力，不應(yīng)以登記作為生效的要件，這些事項如公司法定代表人姓名、經(jīng)營范圍、合伙企業(yè)執(zhí)行事務(wù)合伙人、經(jīng)營范圍等。

　 （三）撤銷登記效力之確定

　 被撤銷的公司登記是自始無效還是被撤銷時起無效，現(xiàn)有法律沒有給出答案。關(guān)于這個問題，在實踐中有兩種不同的觀點：第一種觀點認(rèn)為，被撤銷的公司登記自始無效，即自登記時起就無效。第二種觀點則認(rèn)為，被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效。[15]

　 筆者認(rèn)為，在我國未來的公司登記立法中應(yīng)明確規(guī)定被撤銷的公司登記自被撤銷之時起無效，即撤銷登記不應(yīng)具有溯及既往的效力。理由是：（1）公司登記是一種以公權(quán)力為手段、由行政機(jī)關(guān)發(fā)布的旨在為社會公眾服務(wù)的公共信息，為了避免信息瑕疵而給公眾的信賴造成疑惑，一般法律都賦予公司登記以公信力。公司登記公信力含指即便登記信息不真實對信賴登記信息的第三人也加以保護(hù)，因此，對公司登記的信賴實際上暗含著對法律的信賴。在這種情況下，由于公司登記自身存在問題而被登記機(jī)關(guān)撤銷，那么對曾經(jīng)信賴登記的第三人仍然不能否認(rèn)登記的效力，否則，會與登記公信力產(chǎn)生矛盾。（2）公司登記被撤銷都具有法定的原因，法律雖然規(guī)定了撤銷公司登記的原因，但《行政許可法》、《公司法》和《公司登記管理條例》等，均未對撤銷的期限作出規(guī)定，這就意味著被撤銷公司登記的商事主體可能已經(jīng)存續(xù)久遠(yuǎn)。公司登記是一種公共信息，時間越長產(chǎn)生的影響會越大，依此登記信息而形成的法律關(guān)系越加復(fù)雜，如果公司登記被撤銷具有溯及既往的效力，那么，相應(yīng)的法律關(guān)系就會因此而改變或處于效力需要重新確定之狀態(tài)，這勢必會造成法律關(guān)系的復(fù)雜和權(quán)利義務(wù)關(guān)系的混亂，不符合市場經(jīng)濟(jì)對法律高效、安全的要求。

　 公司登記效力是我國公司登記立法必須面對的問題，在將公司登記作為經(jīng)濟(jì)管理手段或市場準(zhǔn)入工具的時代，公司登記效力這種重在體恤民事法律關(guān)系、體現(xiàn)民事權(quán)利保護(hù)精神的法律問題不被納入立法視野或者被有意無意回避是可以理解的。但在當(dāng)下的今天，受注重私人權(quán)利維護(hù)或私權(quán)至上理念的影響，如果公司登記立法仍然回避登記效力問題，那么，以信息服務(wù)為主要功能的這種公共服務(wù)就將會蛻變?yōu)樽云燮廴撕妥骼O自縛的形式化工具，公司登記將失去其應(yīng)有的意義。 
注釋:
[1]（1）有學(xué)者依效力針對的對象來進(jìn)行劃分，將其分為對申請登記的商事主體的效力、對第三人的效力、對其他利害關(guān)系人的效力。參見田東平、陳敦：《論商業(yè)登記的法律效力》，《北京工商大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2002年第6期；趙萬一主編：《商法學(xué)》，法律出版社2001年版，第167—169頁。與這種分類相類似的還有，將企業(yè)登記的效力分為企業(yè)登記的對內(nèi)效力和對外效力。其中對外效力包括對第三人的效力和對國家機(jī)關(guān)的效力。詳見王斐民：《論企業(yè)登記的法律效力》，《中國民商法律網(wǎng)》，網(wǎng)址：www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id＝23769。 （2）也有學(xué)者將公司登記的效力區(qū)分為：公司登記的一般效力和公司登記的特殊效力，公司登記的特殊效力指創(chuàng)設(shè)效力、彌補(bǔ)效力、宣告效力、免責(zé)效力。郭富青：《論公司登記制度的若干法律問題—一兼論我國公司登記的改革與完善》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2002年第6期；[日]龍?zhí)锕?jié)編：《商法略說》，謝次昌譯，甘肅人民出版社1985年版，第22頁。（3）也有學(xué)者將公司登記的效力區(qū)分為：公信（示）效力和特殊效力，特殊效力包括創(chuàng)設(shè)效力、彌補(bǔ)效力和附隨效力。樊濤、王延川：《商法總論》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2006年版，第257頁。 
[2]張國鍵著：《商事法論》，臺灣地區(qū)三民書局1980年版，第94頁。 
[3]董洪之、華國強(qiáng)：《論企業(yè)登記公示制度》，《廣東職業(yè)技術(shù)師范學(xué)院學(xué)報》，1999年第3期。 
[4]有些國家并不承認(rèn)登記對抗力的積極后果，因為此種推定知悉對第三人很不利，認(rèn)為登記公告不當(dāng)然具有對第三人的積極對抗力，只要第三人舉證證明自己有正當(dāng)理由不知曉公司登記公告事項即可。德國傾向于承認(rèn)登記對抗力的積極后果，在登記公告后的15日之內(nèi)，商事主體的登記公告不當(dāng)然對第三人形成積極對抗力，只要第三人舉證證明自己不知曉登記事項。而在登記公告15日之后，商事主體的登記公告將獲得對第三人的積極對抗力。然而，有學(xué)者提出，這種法律上的推定知悉以及時間長短的界定是否科學(xué)很值得懷疑。 
[5]侯帆：《公司登記的效力問題探究》，《江蘇商論》，2005年第2期。 
[6]馬栩生著：《登記公信力研究》，人民法院出版社2006年版，第31頁。 
[7] C. W．卡納理斯著：《德國商法》，法律出版社2006年版，第75頁。 
[8]依據(jù)是國家工商局在《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有一關(guān)問題的答復(fù)》（工商企字[2000]第262號）“股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)，出讓人與受讓人簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議后，受讓人直接支付出讓人已繳付的出資額，不必再向公司重新人資，經(jīng)公司變更登記后成為公司股東”的規(guī)定，有人認(rèn)為股權(quán)轉(zhuǎn)讓的生效時間應(yīng)從辦理工商變更登記之日起生效。筆者認(rèn)為，上商局的《關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓問題的答復(fù)》規(guī)定與新《公司法》第33條第2款：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊行使股東權(quán)利”的規(guī)定相悖，根據(jù)法律文件的位階和新舊，應(yīng)以《公司法》的規(guī)定為準(zhǔn)。 
[9]梁治平編：《國家、市場、社會：當(dāng)代中國的法律與發(fā)展》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第119頁。 
[10]卡爾·拉倫茨著：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，臺灣地區(qū)五南圖書出版公司1996年版，第392頁。 
[11]季衛(wèi)東：“法治與普遍信任—關(guān)于中國秩序原理重構(gòu)的法社會學(xué)視角”，《法哲學(xué)與社會學(xué)論叢》2006年第1期，北京大學(xué)出版社。 
[12]馮玉軍著：《法律與經(jīng)濟(jì)推理—尋求中國問題的解決》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2008年版，第130頁。 
[13]鄧正來：《社會學(xué)法理學(xué)中的“社會”神－—龐德法律理論的研究和批判》，《中外法學(xué)》，2003年第3期。 
[14] E·博登海默著：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，前言。 
[15]于建春、尚春旺：“如何認(rèn)識撤銷登記的效力和性質(zhì)”，《中國工商報》2009年10月13日法律實務(wù)版。 

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