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國際軟法的概念及作用分析
論文摘要：
國際軟法作為學界一個新興學科分支，國際學界對此的研究比較深入，而國內(nèi)的軟法研究主要是基于法領(lǐng)域的國內(nèi)法研究，在國際法層面的軟法研究相對比較滯后，在這方面的成果也寥寥可數(shù)。作為一個全新的研究領(lǐng)域，國際軟法或者說軟國際法在國際法理論和實踐中發(fā)揮著日益重要的作用，尤其在關(guān)乎全球性問題的國際事務上所發(fā)揮的特殊作用。因此，加強國際軟法研究對于國際法的發(fā)展甚至國際戰(zhàn)略的調(diào)整都有重要的意義。從國際軟法概念的緣起出發(fā)，主要述及了國家軟法的特征以及內(nèi)涵、外延，并剖析了國際軟法在實踐過程中所發(fā)揮的作用。
關(guān)鍵詞：國際軟法；國際法；國際關(guān)系；影響
“軟法”作為領(lǐng)域新型的一門學科領(lǐng)域，以其獨特的軟法實踐效用而受到法學界的關(guān)注。應當說，國內(nèi)法層面的“軟法”研究在一定程度上取得了積極的成果。盡管軟法在司法實踐中還未真正落實，但從法學理念和觀念而言，軟法所發(fā)揮的作用是獨特的、積極的，因此正視軟法對的補充和實踐的作用是十分必要的。而在國際法層面，無論國際抑或國內(nèi)，國際軟法方面的研究相對滯后。本文從國際軟法概念的緣起，主要述及了國家軟法的特征以及內(nèi)涵、外延，并剖析了國際軟法在實踐過程中所發(fā)揮的作用。
1 從“軟法”說起
“軟法”（soft Law）這一概念是舶來品，作為法的一種表現(xiàn)形式，軟法（soft law）在世界各國不僅早已存在，而且普遍存在。軟法最早適用于國際法領(lǐng)域，但隨著全球化的推進和的發(fā)展，軟法現(xiàn)象迅速地在其他領(lǐng)域大規(guī)模涌現(xiàn)，尤其在保護、國際爭端、知識產(chǎn)權(quán)保護等領(lǐng)域運用廣泛。然而，針對軟法這一概念，學界的爭議比較大。最為典型也最為廣泛的是法者Francis Snyder在上世紀九十年代做的定義，他認為，軟法是原則上沒有法律約束力但有實際效力的行為規(guī)則。而中國學者則認為，軟法實際上是一個概念性的詞語，被用于指稱許多法現(xiàn)象，這些法現(xiàn)象有一個共同的特征，就是作為一種事實上存在的，可以約束人們行動的行為規(guī)則，而這些行為規(guī)則的實施總體上不直接依賴于國家強制力的保障。也有國內(nèi)的法學家從法的效力性質(zhì)上將法分為“硬法”和“軟法”兩類，硬法是指，是正式法律規(guī)范體系；而相對于硬法而言，軟法可以概括為國家法之外的，具有相當于或類似于法律的約束力的行為規(guī)范體系。更進一步講，軟法是指那些結(jié)構(gòu)未必完整，無需依靠國家強制保障實施、但能產(chǎn)生社會實效的法律規(guī)范。從國內(nèi)法和對法的傳統(tǒng)界定，軟法自然不屬于典型意義的法即國家法。但是從兩者的效力來講，硬法為硬約束，軟法為軟約束。無論硬約束、還是軟約束，都要通過相應的“責任”體現(xiàn)出來。只不過軟法的約束不必由國家強制力量（包括機制）保障其實施，但仍有其他的社會或機制去推動實現(xiàn)。因此，筆者還是傾向于將軟法歸于廣義的法的范疇。
從國際法層面來講，軟法一般被分成兩類：一類被稱為non-legal soft law，一類稱作Legal soft law。
前者的定義與我國大部分法學家的觀點相符，即軟法是一些既不具有嚴格意義上的法律約束力又在法律意義上根本無效的原則，但這些規(guī)則可能演變成國際習慣。
后者是指規(guī)定在條約中但又缺少義務本質(zhì)（less-than-obligatory nature）的那些規(guī)范，這類規(guī)范多出現(xiàn)在一些宣示性的條約（aspirational treatise）中。
前者這一定義應該說得到了國內(nèi)軟法學者的普遍認同，無論從軟法的效力還是軟法的范疇，國際國內(nèi)學界還是有相當一致的觀點。而對于第二種軟法現(xiàn)象，國內(nèi)有學者并不認同將軟法定義為被用于說明條約中那些缺少強制性和明確義務性的條款和規(guī)范。該觀點認為，一項權(quán)利義務或規(guī)則原則，一旦被規(guī)定在條約中就具備了國際法上的意義，這是條約區(qū)別于其他非法律形式的最重要標志。事實上，在《奧本海國際法》針對一般條約中主要條款以外的序文時就主張：為了解釋條約規(guī)定的目的，序文是條約上下文的一部分，甚至條約的名稱，可能表明整個條約的精神和意思。因此，對于軟法在法律規(guī)范的約束力問題上，只存在兩種判斷，或有或無，而不會居于中間狀態(tài)。很顯然，從國際法層面來講，第二種軟法狀態(tài)在國際法實踐中事實上是不存在的。凡條約中出現(xiàn)的一切條款甚至序文都屬于國際條約的范疇，同屬于國際法的淵源。當然，需要強調(diào)的是，此處的國際法即一般意義上的在國際條約或國際習慣的基礎(chǔ)上形成的國際硬法體系。
2 “國際軟法”的概念內(nèi)涵及外延
前文從國際國內(nèi)兩個層面述及了學界對于“軟法”在概念定義上的主要觀點，而國際軟法（international soft Law）是軟法在國際法上的延伸和發(fā)展，甚至軟法這一概念事實上是最先出現(xiàn)在國際法領(lǐng)域的。筆者之所以特別強調(diào)“國內(nèi)軟法”與“國際軟法”的區(qū)別，是因為國內(nèi)的軟法研究基本是國內(nèi)法方向的，而且主要是行政法方向的軟法研究，屬于國內(nèi)公法范疇。軟法與國際軟法在概念上既有聯(lián)系又有區(qū)別。二者同屬軟法（Soft Law）范疇，內(nèi)涵基本一致。在外延上，國內(nèi)軟法與國際軟法很顯然是兩個不同的領(lǐng)域。
相對于“國際軟法”概念的出現(xiàn)，國際法學界提出了將國際法區(qū)分為“國際硬法”和“國際軟法”的觀點。國際硬法即傳統(tǒng)意義上我們所說的國際法中的國際條約和國際習慣法，它對所有的國際法主體具有法律上的強制力；而國際軟法則對國際法主體沒有直接的法律約束力，因此往往不被視為國際法的淵源。和“軟法”一樣，“國際軟法”這一概念在界定上仍存在著比較大的爭議，國際法學界主要有以下幾種觀點：
�。�1）國際軟法是指國際趨向于形成而尚未形成的規(guī)則或原則，這種觀點試圖將國際軟法理解為介于白色的和黑色的非法律之間存在的灰色地帶，并且作為灰色區(qū)域的國際軟法可能強有力地影響白色的法律區(qū)域。這一觀點的主要進步性在于承認了在法律與非法律視閾之外客觀存在的軟法視域，并且承認了軟法實際影響力的存在，從法理上說，軟法本身沒有法律約束力，但可以通過一定的程序，使之轉(zhuǎn)化為具有法律約束力的規(guī)范性文件。這一觀點不僅指出了國際軟法的存在狀態(tài)，還預示了國際軟法的發(fā)展方向。
（2）國際軟法是介于所謂的國際硬法（如國際條約、國際習慣法）與純粹的性承諾之間的規(guī)則與原則。持這種觀點的學者認為，國際軟法就是指那些傾向于形成但尚未形成的未確定的規(guī)則與原則，或者說是敦促性或綱領(lǐng)性的規(guī)定。它介于國際硬法與純粹的政治性承諾之間。這樣的界定似乎縮小了國際軟法的視閾范圍，然而該觀點最大的不足在于如何界定同樣沒有法律約束力的國際軟法和純粹政治性承諾之間的區(qū)別。
�。�3）國際軟法是指在國際社會中，各種主體在利益平衡的基礎(chǔ)上，為了達到某種共同目標而形成的自愿遵守的共同行為準則。這種觀點盡管對國際軟法的一些特點進行了較好的概括和，但是并沒有明確國際軟法的制定主體，更模糊了國際軟法和國際硬法的界限。因為自愿遵守的共同行為準則既可以包括國際硬法，也有可能包含國際軟法。筆者以為，盡管學界對國際軟法的定義仍存爭議，但基本取得了以下共識：國際軟法是沒有法律約束力的；其次，國際軟法的作用對象與的作用對象基本吻合；再次，國際軟法在一定程度上發(fā)揮了法的效力，具有非法律意義上的約束作用，尤其在國際經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域和國際環(huán)保領(lǐng)域。因此，筆者以為，國際軟法是國際社會傾向于形成或尚未完全形成的具有一定法的效力的規(guī)則或原則，可以將之視為正在發(fā)展中的國際法，在廣義上應當將之歸納于法的范疇。
與國際軟法概念的界定一樣，國際軟法從國際法院大法官麥奈爾創(chuàng)造“軟法”這一概念以來，國際界對國際軟法的外延及屬性一直存有分歧。針對國際軟法的外延，有學者認為，所有不包括在《國際法院規(guī)約》第三十條第一款國際法淵源之內(nèi)的那些國際規(guī)范、原則都屬于國際軟法的范疇。因為這些規(guī)范和原則缺乏具體的規(guī)范性內(nèi)容，無法產(chǎn)生可以執(zhí)行的權(quán)利和義務，但能產(chǎn)生一定的“法律效力”。也有學者將國際軟法直接等同于那些包含行為規(guī)則的書面文件，認為國際軟法不具有法律約束力，因此不受條約法的規(guī)制�；蛘邔H軟法等同于條約之外的包含原則、規(guī)范、標準或者其他預期行為聲明的任何國際文件。筆者認為，這種非此即彼的二元分法是欠妥的，在論及國際軟法的概念時，筆者已經(jīng)指出，國際軟法應當是介于國際硬法（即條約、習慣法等）和非法律之間的一種灰色狀態(tài)，是一種發(fā)展中的國際法形態(tài)。因此，在界定國際軟法外延及屬性時，我們要仔細分析。首先，從形式上理解，國際條約和國際習慣法屬于國際硬法，具有法律約束力；除硬法之外，一些沒有法律約束力的非條約性協(xié)議或政治性宣示，是否屬于國際軟法范疇還有待甄別。筆者以為，最重要的還要看其是否具有一定的約束效力或事實效應。從這一界定標準出發(fā)，我們可以將國際組織、多邊外交會議通過的包括決議、宣言、聲明、指南或者行為守則等等在內(nèi)的一系列能產(chǎn)生重要法律效果的非條約性協(xié)議納入國際軟法范疇。盡管這些協(xié)議性文件與條約存在很大的差異，但其內(nèi)容通常為一些不涉及可具體執(zhí)行的規(guī)范、原則。此外，筆者之所以強調(diào)這些協(xié)議性文件必須能產(chǎn)生某種程度上的法律效果才將之納入國際軟法范圍，是因為國際軟法盡管本身并不具備直接的法律約束力，但存在潛在的非法律約束力，而且能達到同樣的法律效果。正是基于國際軟法的這種特殊效力，甚至有國際法學者將國際軟法看作是國際法的“第三淵源”。
3 國際軟法的作用 第一，國際軟法為某些事實上已經(jīng)存在的國際習慣或國際法規(guī)范起到證明的效力。在現(xiàn)實情況中，許多的國際軟法的到了世界上大多數(shù)國家的贊同，反映了國際社會普遍一致的國家實踐和法律確信，因此，這些國際軟法可以作為國際習慣或者國際法規(guī)范得以存在的證據(jù)，甚至還可以在實踐中演變成習慣國際法。
第二，國際軟法還經(jīng)常在實踐中被國際司法機構(gòu)援引。因此，在一定程度上，起著對國際法的補充與輔助的作用。我們知道，國際社會在不斷前進與發(fā)展，而國際法相對于現(xiàn)實的變化具有相對的穩(wěn)定性，但同時也存在滯后性，在一定程度上無法適應國際社會出現(xiàn)的新情況、新變化。如果頻繁地修改國際法勢必會對法律的效力和權(quán)威造成重大影響，而國際軟法具有相對的靈活性，能根據(jù)國際社會的變化作出相應的調(diào)整與修正。因此，在司法實踐中往往援引一些國際軟法作為對現(xiàn)有國際法體系的補充，以防止國際法規(guī)則過失導致的不合理不公正現(xiàn)象。
第三，國際軟法主要對某些國際爭端起了協(xié)調(diào)與妥協(xié)的作用，從而緩和了該地區(qū)的緊張局勢，為該地區(qū)的和平與穩(wěn)定創(chuàng)造了條件。在現(xiàn)代國際關(guān)系中，國家利益的謀取仍然是國家對外關(guān)系的主要目標。因此，在某些區(qū)域性問題上，區(qū)域內(nèi)各國經(jīng)常會因為爭奪該地區(qū)的國家利益產(chǎn)生摩擦，甚至沖突。最為典型的當屬中東地區(qū)，該地區(qū)因為爭奪石油、水源、領(lǐng)土等資源抑或因為宗教信仰而成為國際關(guān)系中最不穩(wěn)定的地區(qū)之一。在這些國際關(guān)系緊張的地區(qū)，有強制法律約束力的國際法往往無法發(fā)揮作用，甚至適得其反，惡化該地區(qū)的局勢。因此，以國際協(xié)調(diào)和地區(qū)間妥協(xié)形成的國際軟法反而更能在真正意義上推動該地區(qū)的和平進程。
第四，國際軟法在某些國際性問題上提高了全球性共識，引起了國際社會的廣泛關(guān)注。如為了解決全球環(huán)境、人權(quán)等領(lǐng)域的各種國際問題，許多國際組織或者多邊外交會議制定了一系列包括宣言、指南、協(xié)議在內(nèi)的各種國際軟法。這些國際軟法在有效地規(guī)范國際組織、國家或者非政府組織、方面的國際行為之外，還使某些領(lǐng)域的國際問題在國際社會上引起了廣泛關(guān)注。以解決全球氣候變暖為例，哥本哈根氣候變化會議以及墨西哥坎昆會議等一系列行動都在這一國際軟法的協(xié)議性框架下開展的。通過國際軟法來協(xié)調(diào)解決國際問題正逐漸成為這個時代最鮮明的特色之一。
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