論中國傳統(tǒng)調(diào)解制度與中國傳統(tǒng)社會(huì)

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　　【論文關(guān)鍵詞】傳統(tǒng)調(diào)解制度傳統(tǒng) 理性選擇

論中國傳統(tǒng)調(diào)解制度與中國傳統(tǒng)社會(huì)

　　【論文摘要】運(yùn)用調(diào)解制度來解決糾紛，在中國古代由來已久。中國傳統(tǒng)社會(huì)中的無訟、熟人社會(huì)架構(gòu)以及王權(quán)統(tǒng)治秩序情結(jié)都注定了傳統(tǒng)調(diào)解制度是其理性選擇，同時(shí)中國傳統(tǒng)調(diào)解制度也促成了中國傳統(tǒng)社會(huì)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定及長期運(yùn)轉(zhuǎn)。

　　每個(gè)社會(huì)、每個(gè)朝代都有為解決糾紛爭端而建立的各項(xiàng)獨(dú)特經(jīng)典制度，調(diào)解制度則是中國諸多經(jīng)典的法案之一。中國傳統(tǒng)社會(huì)的和文化注定要生成成熟的調(diào)解制度，同時(shí)調(diào)解制度也加固了中國傳統(tǒng)社會(huì)的結(jié)構(gòu)和秩序，使其生命力異常難以轉(zhuǎn)捩。

　　一、中國傳統(tǒng)調(diào)解制度的溯源與流變

　　羅杰·科特威爾在《法律導(dǎo)論》一書中指出，“任何時(shí)代紀(jì)錄下的或民眾的法律只不過是一種始終存在變化著的文化演變過程的靜態(tài)表象……，如果法律不在它所賴以存在的社會(huì)歷史領(lǐng)域中加以觀察，那么，法律作為一種社會(huì)現(xiàn)象是難以理解的”。構(gòu)建現(xiàn)代調(diào)解制度，我們必須要通過歷史的時(shí)間坐標(biāo)，去尋找它以前的溯源及流變過程。

　　運(yùn)用調(diào)解機(jī)制來解決民事法律糾紛，在中國古代由來已久。據(jù)《周禮·地官·調(diào)人》記載，早在西周時(shí)期已有調(diào)處制度，在地方官吏中設(shè)有“調(diào)人”之職，其職能為“司萬民之難而諧合之”。秦漢以降，司法官也多奉行調(diào)處息訟的原則。至兩宋，隨著民事糾紛的增多，調(diào)處已呈現(xiàn)制度化的趨勢(shì)。調(diào)處方式主要有三種：官府調(diào)處、鄉(xiāng)曲親戚宗族調(diào)處和民間自行調(diào)處。發(fā)生糾紛之后，雙方當(dāng)事人并不到官府起訴，而是由鄉(xiāng)黨宗族自行調(diào)處，官府亦承認(rèn)調(diào)處的效力。官府在勸喻和對(duì)時(shí)，一般都很強(qiáng)調(diào)要求“務(wù)要兩平，不得偏黨”等等，說明調(diào)處的基礎(chǔ)，一是不得違背禮與法的要求，以維護(hù)封建的，二是必須公平。所以協(xié)議必須是雙方當(dāng)事人都得同意，不然便只得以法判決。至元代由于田宅典當(dāng)盛行，各族間財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移增多，使得民間婚姻田土的爭訟，大量增加，為了減少地方司法機(jī)關(guān)所承受的壓力，并通過各種渠道疏導(dǎo)矛盾，化解爭訟，以增強(qiáng)親族和鄰里之間的和睦，穩(wěn)定社會(huì)秩序和國家統(tǒng)治，因此官府倡導(dǎo)經(jīng)由民間調(diào)解來解決民事糾紛。元代民事調(diào)解，分為民事調(diào)解與司法機(jī)關(guān)調(diào)解二種。明清時(shí)期，調(diào)處已臻于完善階段。明代民事糾紛調(diào)處的方式，大體上有以下幾種：里老調(diào)處、鄉(xiāng)約調(diào)處和官府調(diào)處。調(diào)處是明代民事訴訟程序中的一個(gè)必經(jīng)階段，也就是說民事糾紛必須先經(jīng)過調(diào)處，調(diào)處不成方能由官府受理審斷。

　　雖然近代中國傳統(tǒng)法律文化被西方法文化沖擊得體無完膚，但古代的調(diào)解制度卻并沒有因此而出現(xiàn)斷層。新中國前后，民間的族間調(diào)解依然盛行。目前我國調(diào)解機(jī)制依然比較豐富，如、調(diào)解、法院調(diào)解等。調(diào)解制度在中國已經(jīng)行之有效的千年歷史表明，對(duì)于數(shù)千年上下一氣未曾中斷的中國來說，它可以稱為法制現(xiàn)代化的重要因子之一。

　　二、中國傳統(tǒng)調(diào)解制度是中國傳統(tǒng)社會(huì)的理性選擇

　　任何一項(xiàng)經(jīng)典制度的性質(zhì)、結(jié)構(gòu)和運(yùn)作其實(shí)都是對(duì)該社會(huì)的文化、社會(huì)模式以及組織的一種反映。

　　（一）中國傳統(tǒng)無訟文化的最佳追求

　　中國是一種強(qiáng)調(diào)和追求穩(wěn)定的和諧文化。正如李約瑟先生所說：“古代中國人在整個(gè)自然界尋求秩序與和諧，并將此視為一切人類關(guān)系的理想�！边@正是中國傳統(tǒng)文化的最高價(jià)值，它所強(qiáng)調(diào)的是“人與人，人與自然乃至整個(gè)宇宙之間的洽和無間。”依據(jù)這種思維，沖突是社會(huì)的病態(tài)或非常態(tài)，“爭訟成了絕對(duì)的壞事”。在中國，訟很早便被視為一種“必要之惡”�！兑捉�(jīng)·訟卦》認(rèn)為：“訟，有孚，窒惕，中吉，終兇”。其基本思想是否定爭訟，認(rèn)為無訟最好，息訟次之，爭訟最壞。同時(shí)即使委曲難申，被迫訴訟，也應(yīng)聽從調(diào)處，中途停訟。對(duì)于爭訟到底的人，《訟卦》給予了強(qiáng)烈的鄙視，認(rèn)為勝了也會(huì)為人所唾棄，即《訟卦》所言“以訟受服，亦不足敬也”。雖然中國古代各家學(xué)派所主張的路徑不同，但所追求的都是心中的共同的理想，即“無訟”。在以訟為恥意識(shí)的主導(dǎo)之下，人們更多選擇調(diào)解的方式來解決糾紛，從而形成頗具特色的調(diào)解機(jī)制，而且這種影響一直延續(xù)到今。

　�。ǘ┲袊鴤鹘y(tǒng)熟人社會(huì)的無奈之舉

　　中國傳統(tǒng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)模式是自給自足的小農(nóng)經(jīng)濟(jì)。自給自足決定了安土重遷的鄉(xiāng)村是古代中國的主體，而安土重遷又鞏固了人民生活空間的狹隘和宗法家族的靜態(tài)，循環(huán)的狹隘和靜態(tài)就注定了中國古代社會(huì)是一個(gè)熟人社會(huì)。熟人社會(huì)與陌生人社會(huì)相比有著自己特有的行動(dòng)規(guī)則。在熟人社會(huì)，緊密的人際關(guān)系決定了輿論、“人情和面子的治理乃是最佳的治理模式，也是省儉（經(jīng)濟(jì)）的治理模式”。 [1]這也就決定了運(yùn)用調(diào)解方式解決糾紛是熟人社會(huì)的理性選擇。在調(diào)解過程中，人們依據(jù)熟悉的習(xí)慣、習(xí)俗、鄉(xiāng)規(guī)民約等確定各自的權(quán)利和義務(wù)，調(diào)解人也在這個(gè)空間內(nèi)尋找合適而又體面的解決方案，以使糾紛解決、矛盾消解，當(dāng)事人之間的感情對(duì)立消失，被擾亂的社會(huì)生活秩序得到恢復(fù)。

　　“引導(dǎo)其行為的基準(zhǔn)不是追求‘利潤最大化’，而是不得不設(shè)法達(dá)到‘風(fēng)險(xiǎn)最小化’。”[2]普通民眾之所以不愿意選擇訴訟機(jī)制來解決民事糾紛，其實(shí)是其利益考量的結(jié)果。熟人社會(huì)中人們互相依賴的地方是多方面和長期的，故相互交往之中根本無法認(rèn)真清算往回，因?yàn)椤八阗~”和“清算”等于就絕交，而一旦訴訟就可能意味著世代絕交。按照羅伯特·F·尤特所言就是“由于糾紛常擴(kuò)及家族、村莊及行會(huì)，因此訴訟經(jīng)常導(dǎo)致爭持者與其家庭之間多年怨恨關(guān)系的產(chǎn)生”，世代為仇亦不足為奇了，果真如此也就意味著自己的生產(chǎn)和生活能力就要受損。為了一點(diǎn)小利，會(huì)選擇訴訟嗎，這是每個(gè)普通民眾都必須要認(rèn)真權(quán)衡的問題。因此，調(diào)解制度是中國傳統(tǒng)熟人社會(huì)的理性選擇。

　�。ㄈ┲袊鴤鹘y(tǒng)秩序統(tǒng)治的理性選擇

　　瞿同祖在研究中國法律與中國社會(huì)時(shí)曾特別指出：“法律與社會(huì)的關(guān)系極為密切。因此，我們不能像分析派看成一種孤立的存在，而忽略其與社會(huì)的關(guān)系，任何社會(huì)的法律都是為了維護(hù)并鞏固其社會(huì)制度和社會(huì)秩序而制定的”。[3]古代中國雖歷經(jīng)坎坷、朝代更迭、外敵入侵，但自秦始皇至溥儀的王權(quán)政體卻一直生生不息。從某種程度上可以說，中國古代的法律制度主要是為了維護(hù)統(tǒng)治秩序，保持社會(huì)安定而存在的。作為中國傳統(tǒng)法律文化的主導(dǎo)性價(jià)值取向，無訟思想是傳統(tǒng)中國對(duì)社會(huì)調(diào)控效果的理想追求，是秩序建構(gòu)者對(duì)王權(quán)主義‘秩序情結(jié)’的一種極致性的表達(dá)。因?yàn)樵V訟會(huì)對(duì)穩(wěn)定的社會(huì)秩序的構(gòu)成一種極大的危險(xiǎn)，故當(dāng)權(quán)者就和提倡百官通過勸諭息訟、批詞駁狀、恐嚇彈壓、運(yùn)用倡導(dǎo)民間自我調(diào)處等手段來消解糾紛，避免訴訟。從此角度來看，“在對(duì)社會(huì)秩序的追求中，所謂的無訟思想其實(shí)更多是官方對(duì)民間好訟、健訟之風(fēng)的一種反動(dòng)，是他們基于王權(quán)主義的秩序情結(jié)而滋生出的理念追求�！盵4]田東奎學(xué)者在研究中國民間為何會(huì)以調(diào)解機(jī)制作為解決水權(quán)糾紛的首要選擇時(shí)，說到這“不僅是水權(quán)糾紛的特性使然，也是由中國傳統(tǒng)司法的特點(diǎn)所決定，因?yàn)橹袊糯痉ǖ闹饕毮懿⒉皇亲非笏^的社會(huì)正義和社會(huì)公平，而是化解各種矛盾，維持社會(huì)正常秩序。”

　　同時(shí)古代的訴訟制度是個(gè)異常耗費(fèi)錢財(cái)?shù)捏w系，如日本學(xué)者夫馬進(jìn)教授評(píng)論清代訴訟制度說：“在這種訴訟制度下，要花費(fèi)大量費(fèi)用，并且必須進(jìn)行了賄賂。清代官箴書《平平言》中所舉的各種訴訟費(fèi)用包括：戳記費(fèi)、掛號(hào)費(fèi)、傳號(hào)費(fèi)、取保費(fèi)、紙筆費(fèi)、鞋襪費(fèi)、到單費(fèi)、夫馬費(fèi)、鋪班費(fèi)、出結(jié)費(fèi)、和息費(fèi)等。此外，還需要投宿歇家的費(fèi)用。而且，最重要的是，必須對(duì)胥吏和差役進(jìn)行了賄賂。如果請(qǐng)?jiān)A師包打官司，還得花更多的費(fèi)用�！边@番分析充分揭示了制約人民采用訴訟機(jī)制來解決民事糾紛的制約因素。利益上的原因最終制約了訴訟的泛濫，故而在私力救濟(jì)無果的情況下，便把目光自然而然地投向了調(diào)解機(jī)制。

　　三、中國傳統(tǒng)調(diào)解制度促成了中國傳統(tǒng)結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定及長期運(yùn)轉(zhuǎn)

　　對(duì)于生活在熟人社會(huì)之中的人們而言，最理想的糾紛解決必須不傷害熟人之間的感情，否則不利于日后相處。這就要求糾紛解決必須以將來為取向，因此，調(diào)解無疑是最理想的糾紛解決方式，它通過消除當(dāng)事人之間的情感對(duì)立來徹底消除當(dāng)事人之間的矛盾。

　　（一）傳統(tǒng)調(diào)解制度主持者依靠權(quán)威鞏固了社會(huì)秩序

　　傳統(tǒng)調(diào)解制度常常以糾紛當(dāng)事人所共同分享的地方性知識(shí)為背景，且必須以雙方當(dāng)事人都信任的、具一定有威望的中間人作為調(diào)解人，否則，調(diào)解的效果無疑會(huì)大打折扣。傳統(tǒng)調(diào)解制度中的權(quán)威主持者大致有三種類型：其一，型的權(quán)威。他們往往是指那些作為成熟、智慧和經(jīng)驗(yàn)象征的年長者，其重視以感化治民，既重身體力行，以身作則，又重勸諭與調(diào)解，因此其能夠成為以道德聲譽(yù)充任、影響和鄉(xiāng)里社會(huì)的領(lǐng)導(dǎo)者，從而也就往往成為鄉(xiāng)里社會(huì)言行、思想、價(jià)值的楷模；其二，知識(shí)型的權(quán)威。他們往往是指由那些受過良好，有著相當(dāng)水準(zhǔn)的知識(shí)分子充當(dāng)?shù)泥l(xiāng)里組織領(lǐng)袖；其三，勢(shì)力型的權(quán)威。他們要么財(cái)大氣粗，有錢有勢(shì)，要么家族巨大，眾多，自然而然的成為當(dāng)?shù)氐念I(lǐng)袖。[5]其實(shí)更多的時(shí)候，許多主持者往往同時(shí)集這些權(quán)威類型于一身，他們依靠自身的權(quán)威對(duì)糾紛當(dāng)事人所應(yīng)遵循的規(guī)范以及相互間所應(yīng)盡的義務(wù)進(jìn)行重申，依據(jù)“和”為中心的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)對(duì)糾紛焦點(diǎn)進(jìn)行協(xié)調(diào)，然后讓當(dāng)事人在明白事理后主動(dòng)作出某些讓步，從而達(dá)到互相諒解、消除紛爭的目的。在調(diào)解過程中，人們依據(jù)熟悉的習(xí)慣、習(xí)俗、鄉(xiāng)規(guī)民約等確定各自的權(quán)利和義務(wù)，調(diào)解人也在這個(gè)空間內(nèi)尋找合適而又體面的解決方案，以使糾紛解決、矛盾消解，當(dāng)事人之間的感情對(duì)立消失，被擾亂的社會(huì)生活秩序得到恢復(fù)。總之，他們的目的并非是為了做出明確的權(quán)利是非判斷，而只是鞏固社會(huì)秩序的穩(wěn)定。另外，“當(dāng)事人對(duì)調(diào)處結(jié)果的接受（不管是否發(fā)自內(nèi)心），對(duì)當(dāng)事人（尤其是權(quán)利被損害一方）來講，也是一種對(duì)伸張個(gè)人權(quán)利沖動(dòng)的壓抑，從而使他們退回到合乎規(guī)范的標(biāo)準(zhǔn)之內(nèi)�！盵6]

　�。ǘ﹤鹘y(tǒng)調(diào)解制度依據(jù)的規(guī)范促進(jìn)了社會(huì)循環(huán)運(yùn)轉(zhuǎn)

　　中國傳統(tǒng)調(diào)解機(jī)制在解決糾紛過程中過多依賴的并不是規(guī)則，而是更多地依賴于“禮”來解決糾紛，因此中國古代社會(huì)屬于一種禮治社會(huì)也就是必然的事情了�！岸Y”并不是“靠一個(gè)外在的權(quán)力來推行的，而是從教化中養(yǎng)成了個(gè)人（對(duì)傳統(tǒng)）的敬畏之感，使人服膺”，[7]即傳統(tǒng)調(diào)解制度是通過道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等被內(nèi)化到人的內(nèi)心的力量來確保人們的行為被納入一定的有效秩序中。道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等社會(huì)規(guī)范所強(qiáng)調(diào)的主要是義務(wù)，而非權(quán)利，義務(wù)的文化又使得人們終日所思考的盡是遵守、忍讓和穩(wěn)定等意識(shí)，因而這就造成中國社會(huì)結(jié)構(gòu)的異常穩(wěn)定和周而復(fù)轉(zhuǎn)的重復(fù)，即如梁漱溟先生所說的中國自秦漢后至新主義革命前，“入于一治一亂之循環(huán)”，[8]而并沒有本質(zhì)意義上的社會(huì)結(jié)構(gòu)變動(dòng)。因此中國長達(dá)兩千多年的傳統(tǒng)秩序社會(huì)的形成，不能不說其中沒有調(diào)解制度的作用。

　　總之，調(diào)解制度的形成與社會(huì)傳統(tǒng)和文化有著重要的關(guān)系，中國的調(diào)解制度是同中國的社會(huì)傳統(tǒng)和文化的發(fā)展密切相關(guān)的，傳統(tǒng)和文化孕育了獨(dú)特的調(diào)解制度成熟的調(diào)解制度也促進(jìn)和保證了社會(huì)的和諧發(fā)展。

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