論電子證據(jù)的司法鑒定

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論電子證據(jù)的司法鑒定

　摘要：電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的問題。對于電子證據(jù)，需要以科學技術(shù)的手段確認其真實性、完整性和合法性；在完善司法鑒定機構(gòu)管理制度和司法鑒定人管理制度，增強電子證據(jù)司法鑒定規(guī)范性的同時，修改和完善電子證據(jù)司法鑒定的啟動程序、質(zhì)證程序和救濟程序。

　　關(guān)鍵詞：電子證據(jù)；司法鑒定；制度規(guī)范。

　　隨著計算機技術(shù)和通信技術(shù)向社會生活滲透的不斷深入和廣泛，電子證據(jù)在訴訟中的運用也越來越常見。然而，“電子證據(jù)同傳統(tǒng)證據(jù)相比，本質(zhì)的不同在于真實性方面：我們既無法用肉眼看出電子證據(jù)是否屬實，通常也不能從電子證據(jù)本身入手判斷其是否屬實”[1]，于是，運用“從科學技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實和確認證據(jù)”[2]的司法鑒定方法對電子證據(jù)的真實性、完整性及合法性進行鑒別就成為電子證據(jù)運用于訴訟活動的關(guān)鍵。因此，電子證據(jù)的司法鑒定理應成為電子證據(jù)研究領(lǐng)域中的一個重要方面。

　　1問題的提出。

　　與其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，電子證據(jù)在訴訟活動中被用作證據(jù)證明案件事實，必須具備證明能力和證明力，需要以科學技術(shù)手段、法官自由心證、雙方當事人質(zhì)證等方式予以審查和甄別。但是，電子證據(jù)具有虛擬性、易刪改性和智能性，使電子證據(jù)的司法鑒定面臨更多的技術(shù)性困難。在美國，有眾多專業(yè)研究計算機取證的機構(gòu)和電子證據(jù)分析與鑒定的專業(yè)軟件。其中，最著名的軟件系統(tǒng)Net Threat Analyzer利用人工智能中的模式識別技術(shù)，用于分析Slack磁盤空間、未分配磁盤空間、自由空間中所包含的信息，研究交換文件、緩存文件、臨時文件及網(wǎng)絡流動數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)系統(tǒng)中曾發(fā)生過的E-mail交流、Internet瀏覽及文件上傳、下載等活動。但是，在我國，計算機技術(shù)和電子證據(jù)司法鑒定技術(shù)均起步較晚，“自主研究電子證據(jù)鑒定技術(shù)，開發(fā)適合我國國情的、能夠全面檢查計算機與網(wǎng)絡系統(tǒng)的工具與軟件已經(jīng)迫在眉睫”[3]。

　　當然，電子證據(jù)的司法鑒定不僅僅是一個技術(shù)問題，更是一個訴訟制度和價值目標的實現(xiàn)問題。為實現(xiàn)司法公正，電子證據(jù)的司法鑒定需要有明確而具體的法律依據(jù)。但是，無論是理論研究還是當前的立法對電子證據(jù)的概念、法律地位等基本問題以及取證規(guī)則、認證規(guī)則等均沒有相對統(tǒng)一的認識和規(guī)定。在法律未有明確規(guī)定的情況下，電子證據(jù)的審查、運用等司法實踐很難統(tǒng)一，有時為了避免爭議，實務部門就采取回避使用電子證據(jù)的辦法，將電子證據(jù)轉(zhuǎn)化為其他形式的證據(jù)，如將電子郵件的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為口供或勘驗檢查筆錄、將網(wǎng)絡日志的內(nèi)容轉(zhuǎn)化為證人證言等。

　　而在本來就“多頭鑒定”、“重復鑒定”、“自偵自鑒”等亂象叢生的司法鑒定領(lǐng)域，法律規(guī)范的缺失更易使電子證據(jù)司法鑒定的中立性、權(quán)威性和公正性受到質(zhì)疑。

　　綜上，電子證據(jù)的司法鑒定面臨技術(shù)規(guī)范和法律規(guī)范均不明確的困境，使得司法鑒定與司法公正可能存在或已經(jīng)存在的緊張關(guān)系更趨惡劣，因而也更具分析和解決的迫切性。

　　2電子證據(jù)司法鑒定的證據(jù)制度。

　　電子證據(jù)應具有任何證據(jù)應具備的證據(jù)特征或法律特征，即證據(jù)能力和證明力。前者指電子證據(jù)能夠用于證明案件事實的能力或資格，后者指電子證據(jù)對案件事實具有的證明作用及其程度。從司法鑒定的角度看，需要以科學技術(shù)的手段予以確認的電子證據(jù)的證據(jù)特征包括電子證據(jù)的真實性、完整性和合法性。

　　2.1電子證據(jù)的真實性。

　　電子證據(jù)具有虛擬性和易刪改性。一方面，電子證據(jù)所記載的內(nèi)容必須借助一定的設備或軟件才能轉(zhuǎn)化為人們可以認知的信息，了解信息內(nèi)容及判斷真?zhèn)涡枰獙ｉT的技術(shù)手段；另一方面，正�；顒又械碾娮幼C據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸，與非法活動或故意破壞中的電子證據(jù)的生成、閱讀、存儲、刪改或傳輸形成的電磁痕跡基本相同，非經(jīng)專門技術(shù)或軟件不能區(qū)分，故通過司法鑒定分析和確認電子證據(jù)的真實性對訴訟活動至關(guān)重要。

　　在技術(shù)設備能夠達到要求的情況下，通�？梢圆扇≌娲_認的方法對電子證據(jù)的真?zhèn)芜M行鑒定。例如，2008年被告人楊某被控強了一名8歲女孩。依據(jù)楊某的戶籍登記和楊某本人供述，楊某出生于1993年11月，案發(fā)時年滿14周歲，依據(jù)《刑法》規(guī)定應當負刑事責任。在案件審理過程中，楊某的父親向法院提出，楊某的戶籍登記有誤，楊某實際出生日期為1994年11月，并向法院提交了村委會證明、鄰居證言，以及楊某出生時繳納計劃外生育罰款的收據(jù)等證據(jù)材料。為了查清楊某的真實年齡，辦案人員委托最高人民檢察院司法鑒定中心協(xié)助調(diào)查。該司法鑒定中心運用先進的克隆技術(shù)以及解密技術(shù)，對硬盤上刪除的數(shù)據(jù)進行恢復，并運用解碼技術(shù)對系統(tǒng)解密，分析對照所得數(shù)據(jù)，發(fā)現(xiàn)了楊某的出生日期1994年11月是在2008年11月變更的這一重要事實，法院因此認定楊某在犯罪時已年滿14周歲，應當承擔刑事責任[4]。

　　在技術(shù)設備難以對電子證據(jù)內(nèi)容的真實性作出鑒別時，可以采用側(cè)面推定的方法。這是因為，電子證據(jù)的生成、存儲和刪改依賴特定的計算機設備，必須在特定的虛擬電子信息環(huán)境中進行，因此，可以從電子證據(jù)生成、存儲和刪改的計算機設備或軟件系統(tǒng)的可靠性來推斷電子證據(jù)的可靠性。由于電子證據(jù)的虛擬性和易刪改性，從正面證明其未做刪改或未被非法使用等常常是非常困難的，甚至是不可行的，“而從技術(shù)上講，如果電子證據(jù)所依賴的計算機等系統(tǒng)的軟硬件是可靠的，該系統(tǒng)有防止出錯的監(jiān)測或稽核手段，而且其運行過程是正常的，那么該電子證據(jù)就已經(jīng)具備了足夠的可靠性保障，應當足以推定其可靠性，除非另有相反證據(jù)推翻推定。”[5]也就是說，除了直接鑒定電子證據(jù)本身，司法鑒定人還可以通過鑒定電子證據(jù)生成、傳輸和存儲的計算機設備及其軟件的可靠性來鑒別電子證據(jù)的可靠性。

　　2.2電子證據(jù)的完整性。

　　一般來說，傳統(tǒng)證據(jù)的完整性是比較明顯的，不需要以司法鑒定予以確認。但是，對于電子證據(jù)來說，刪改電子證據(jù)其實是刪改電子證據(jù)的電磁痕跡，這是肉眼或顯微鏡等觀察儀器所難以察覺的。實踐中，很多電子數(shù)據(jù)都是不完整的，其常常會被人為地破壞存儲介質(zhì)或被直接刪除與案件相關(guān)的數(shù)據(jù)。因此，對電子數(shù)據(jù)常常需要通過技術(shù)手段恢復數(shù)據(jù)信息，還原數(shù)據(jù)原始狀態(tài)。

　　對于電子證據(jù)的完整性，同樣有正面確認和側(cè)面推斷兩種方法。正面確認，是指直接以科技方法或?qū)ｉT軟件分析、鑒別電子證據(jù)本身的完整性。例如，2007年，某市曾發(fā)生假票案件，犯罪嫌疑人把用于制造假票的電腦進行了拆解，看上去所有的犯罪證據(jù)都已蕩然無存。司法鑒定專家利用特有的數(shù)據(jù)恢復技術(shù)，從計算機硬盤中找到了包含偽造票據(jù)字符串的數(shù)據(jù)模塊，成為法院定案的主要證據(jù)[6]。側(cè)面推斷，則是通過分析和鑒別電子證據(jù)所依賴的計算機設備或軟件的完整性推斷電子證據(jù)的完整性。例如，加拿大《1998年統(tǒng)一電子證據(jù)法》第5條規(guī)定，當某計算機系統(tǒng)或其他類似設備在所有關(guān)鍵時刻均處于正常運行狀態(tài)，或者，即使不處于正常運作狀態(tài)，但其不正常運作的實施并不影響電子記錄的完整性，并且沒有其他理由對該電子記錄系統(tǒng)的完整性產(chǎn)生懷疑的情況，可以推定電子記錄或存儲該電子記錄的電子系統(tǒng)具有完整性。

　　2.3電子證據(jù)的合法性。

　　在我國，法律對電子證據(jù)的合法性沒有特殊規(guī)定，僅有最高人民檢察院《關(guān)于偵查機關(guān)偵查工作貫徹刑訴法若干問題的意見》有所涉及。該《意見》第三部分第3條第5項規(guī)定：“檢察人員和檢察人員指派的其他人員采取的秘密方式獲取的視聽資料，不能直接作為證據(jù)提交法庭，需要提交法庭的，檢察人員可以通過訊問和其他方式將其轉(zhuǎn)化為能夠公開使用的證據(jù)。”此外，電子證據(jù)和其他傳統(tǒng)證據(jù)一樣，適用于相關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則。

　　根據(jù)電子證據(jù)的特性和相關(guān)證據(jù)法規(guī)，非法電子證據(jù)是：（1）通過秘密方式獲得的電子證據(jù)；（2）通過非法手段，如非法搜查、扣押或非法侵犯公民通信自由權(quán)利等方法獲得的電子證據(jù)；（3）通過非法軟件獲取的電子證據(jù)；（4）通過非核證程序獲取的電子證據(jù)。

　　對于前兩種非法電子證據(jù)，一般由法官根據(jù)案件情況和證據(jù)進行自由裁量；對于后兩種情況，則需要信息技術(shù)專家通過專門技術(shù)和方法予以確認，幫助法官判斷電子證據(jù)是否通過非法軟件或非核證程序獲取。換言之，對電子證據(jù)合法性的司法鑒定主要是鑒別獲取電子證據(jù)的技術(shù)方法及使用的軟件或程序是否合法。

　　3電子證據(jù)的司法鑒定管理制度。

　　司法鑒定是從科學技術(shù)的角度幫助司法機關(guān)發(fā)現(xiàn)真實和確認證據(jù)，鑒定人的技術(shù)水平和所使用的技術(shù)、方法與鑒定結(jié)論的可靠性息息相關(guān)；同時，電子證據(jù)的技術(shù)性較強，其可靠性和公正性更容易受到質(zhì)疑，或難以為外行人所理解。因此更需要通過完善司法鑒定管理制度增強電子證據(jù)司法鑒定的規(guī)范性和科學性。

　　3.1電子證據(jù)司法鑒定機構(gòu)管理制度。

　　現(xiàn)行的《司法鑒定機構(gòu)登記管理辦法》和2005年全國人大常委會《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》對司法鑒定機構(gòu)應具備的條件作了規(guī)定，但是對于從事電子證據(jù)司法鑒定活動的鑒定機構(gòu)的資質(zhì)和條件未作特別規(guī)定；另一方面，當前我國有些司法鑒定機構(gòu)的中立性和統(tǒng)一性較弱。

　　有鑒于此，電子證據(jù)的司法鑒定機構(gòu)管理必須與司法鑒定的統(tǒng)一管理同步，在統(tǒng)一司法鑒定管理的基礎(chǔ)上實現(xiàn)規(guī)范性。對此，一方面，可以在省一級設立電子證據(jù)司法鑒定中心，獨立于公、檢、法機關(guān)，具有獨立法人資格，每年接受資格審查和注冊；另一方面，還應該考慮到電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法有別于肉眼觀察、理化分析、顯微鑒別等傳統(tǒng)的物證鑒定技術(shù)、方法，對從事電子證據(jù)司法鑒定的機構(gòu)的準入規(guī)則、執(zhí)業(yè)資質(zhì)作出獨立規(guī)定，重點對從事電子證據(jù)司法鑒定專門機構(gòu)的檢測、鑒別設備和軟件的多樣性和先進性、專業(yè)技術(shù)人員的數(shù)量和技術(shù)職稱、從業(yè)經(jīng)歷、司法鑒定經(jīng)驗等進行規(guī)制。

　　3.2電子證據(jù)司法鑒定人管理體制。

　　對于司法鑒定人資格，我國采取的是鑒定人職業(yè)資格庭前確認制，但并未建立專門的電子證據(jù)司法鑒定專家名冊，也未對從事電子證據(jù)司法鑒定的鑒定人資格做出特殊規(guī)定，使法庭在選擇信息技術(shù)專家和審查其資格等方面無法可依，影響訴訟公正和訴訟效率。鑒于電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)特性，法律規(guī)范應當對此做出特別規(guī)定，給予特別管理。在授予電子證據(jù)司法鑒定專家資格或法庭遴選電子證據(jù)專家證人時，應重點審查的內(nèi)容包括：（1）候選人是否擁有信息技術(shù)專業(yè)的學習經(jīng)歷、學歷程度以及從業(yè)經(jīng)歷；（2）候選人是否從事全職信息技術(shù)相關(guān)工作，或所在部門、行業(yè)具有的專業(yè)程度如何；（3）候選人是否具有電子證據(jù)司法鑒定的經(jīng)歷以及其經(jīng)驗的豐富程度；（4）候選人是否熟悉信息技術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的相關(guān)技術(shù)標準、行業(yè)技術(shù)規(guī)范以及熟悉的程度；（5）候選人是否具備參與訴訟的條件，如是否有足夠的時間、精力從事電子證據(jù)的分析、鑒別活動；是否能夠以通俗易懂的語言或方式在法庭上解釋司法鑒定的過程及其結(jié)論等。電子證據(jù)司法鑒定人與其他鑒定人一樣，接受統(tǒng)一的等級、名冊編制和公告管理�？紤]到信息技術(shù)更新?lián)Q代的速度較快，在審查和編制電子證據(jù)司法鑒定專家名冊時，可以適當縮短審查和注冊周期，以便及時吐故納新。

　　4電子證據(jù)司法鑒定的訴訟制度。

　　在很多情況下，科學技術(shù)和專門知識并不總是能達到明白無誤或無可置疑的程度，科技的不確定性和司法鑒定結(jié)論不可避免的主觀性常常使司法鑒定的可靠性和公正性受到質(zhì)疑，因此，司法鑒定結(jié)論應當納入訴訟的軌道，在理性對抗和公平交涉的訴訟活動內(nèi)接受審查，發(fā)揮出幫助認定案件事實和解決訴訟糾紛的作用。這便是司法鑒定與訴訟制度的內(nèi)在聯(lián)系。

　　這種聯(lián)系具體表現(xiàn)在鑒定申請和決定程序、司法鑒定結(jié)論的質(zhì)證程序以及救濟程序等方面。

　　4.1電子證據(jù)司法鑒定的啟動程序。

　　在我國，公、檢、法等職能部門均享有自主啟動司法鑒定的權(quán)力，而當事人只能在對司法鑒定結(jié)論不服時申請補充鑒定或重新鑒定。考慮到我國職權(quán)主義訴訟傳統(tǒng)和控辯雙方訴訟武裝懸殊的現(xiàn)實，可以保留職權(quán)部門依職權(quán)自主啟動司法鑒定的權(quán)力，但是，為了保護犯罪嫌疑人、被告人和被害人的權(quán)利，應當對自主啟動司法鑒定的權(quán)力予以限制，如建立告知制度、完善救濟程序等。其中，重要的一項是建立備鑒制度，即為當事人申請重新鑒定或補充鑒定保留檢材，不能耗盡或銷毀。在電子證據(jù)的司法鑒定方面，借鑒英國警察局長協(xié)會和電子數(shù)據(jù)證據(jù)國際組織的立法經(jīng)驗，應明確規(guī)定受聘于職能部門的司法鑒定人必須做到：

　�。�1）任何處理行為均不可更改被檢驗介質(zhì)上的數(shù)據(jù)；（2）如果不得不訪問原始介質(zhì)，訪問者必須具備相應的能力，并證明其行為的必要性和可能造成的后果；（3）對證據(jù)處理的全過程要詳細記錄。獨立的第三方根據(jù)記錄應能重復檢驗過程并獲得相同結(jié)果；（4）案件偵辦負責人有責任確保相關(guān)法律和以上原則在證據(jù)處理全過程中被認真遵守[7]。當然，與此同時，法律應當賦予當事人，包括犯罪嫌疑人、被告人和被害人獨立的申請鑒定的權(quán)利，以體現(xiàn)司法鑒定程序的訴訟性和公正性。

　　4.2電子證據(jù)司法鑒定的質(zhì)證程序。

　　由于我國法律未要求鑒定人出庭作證，對于鑒定結(jié)論的可靠性和合法性采取的是書面、間接的審查方式，這種質(zhì)證方式與對抗制訴訟模式直接沖突，其也是導致司法鑒定結(jié)論信任危機的原因之一。一方面，電子證據(jù)的司法鑒定本身的可靠性有待于審查和甄別。正如控辯雙方交叉詢問是探究案件事實最好的方法，鑒定人出庭解釋、說明鑒定的過程和方法、鑒定結(jié)論的依據(jù)等，由控辯雙方予以質(zhì)詢，同樣是確認司法鑒定結(jié)論可靠性的有效方法。對于電子證據(jù)司法鑒定，作為非專業(yè)人士的法官或控辯雙方當事人對電子信息技術(shù)一般了解不多，只能借助專業(yè)人士解決專門問題，但是，專業(yè)人士的技術(shù)水平、職業(yè)操守和訴訟立場等是否可靠、是否能公正、公平地實施鑒定活動需要在訴訟中予以確認；另一方面，雙方質(zhì)證有助于發(fā)揮訴訟程序吸收不滿的作用，使承受不利結(jié)果的一方因權(quán)利的充分行使而失去對抗的動因，從而發(fā)揮幫助解決訴訟糾紛和社會沖突的作用�！皬囊话阋饬x上看，司法鑒定的訴訟程序與司法鑒定結(jié)論的正確性并沒有必然聯(lián)系，但它具有獨立意義：其一，通過平等擁有司法鑒定啟動權(quán)或啟動申請權(quán)、參與和見證司法鑒定實施過程、對司法鑒定結(jié)論的準確性和有效性進行辯論和交涉，并據(jù)此促使法官采納有利于自己的鑒定結(jié)論，使當事人成為訴訟程序的主體，其作為人的尊嚴得到了承認和尊重；其二，通過司法鑒定訴訟程序吸收不滿，使當事人特別是承受不利訴訟結(jié)果的當事人和社會公眾對司法權(quán)威和訴訟結(jié)論產(chǎn)生信任和尊重�！盵8]因此，對于電子證據(jù)的司法鑒定，法律應明確規(guī)定：電子證據(jù)司法鑒定人應當出庭作證，對電子證據(jù)司法鑒定的技術(shù)、方法、程序、結(jié)論以及結(jié)論的依據(jù)等做出解釋和說明；控辯雙方均有權(quán)對電子證據(jù)司法鑒定人的資格、所使用的技術(shù)和方法以及得出結(jié)論的依據(jù)進行交叉詢問。

　　4.3電子證據(jù)司法鑒定的救濟程序。

　　電子證據(jù)司法鑒定的救濟程序，主要是指補充鑒定和重新鑒定程序。賦予當事人申請補充鑒定和重新鑒定的權(quán)利，既是尊重當事人訴訟主體地位和保障當事人合法權(quán)利的體現(xiàn)，也有助于增強司法鑒定結(jié)論的可靠性，充分發(fā)現(xiàn)案件事實。但是，也應當看到，由于我國對于重新鑒定的條件和程序沒有明確規(guī)定，造成重新鑒定過于隨意或申請重新鑒定限于反復拉鋸狀態(tài)，體現(xiàn)出訴訟程序控制功能的低下。在這一方面，司法鑒定制度改革應重點解決的問題是：（1）重新界定重新鑒定的決定主體。如果賦予當事人自行重新鑒定的權(quán)利，可能會使重復鑒定的現(xiàn)象更為普遍，而且在由控訴方占絕對優(yōu)勢的審前程序中，即便法律賦予當事人重新鑒定的權(quán)利，在實際操作中也很難實現(xiàn)，因此，可以保留公、檢、法等職能部門依職權(quán)重新鑒定、當事人有權(quán)申請重新鑒定的規(guī)定，在此框架下健全和完善重新鑒定的條件和程序，通過具體的權(quán)利救濟程序來彌補控辯雙方在決定權(quán)上的不平等；（2）重新鑒定的條件。實踐中，決定或申請重新鑒定常常使用的理由是：鑒定機構(gòu)或鑒定人不具備鑒定資格、鑒定人違反回避規(guī)定、鑒定人徇私枉法或違反司法鑒定職業(yè)道德或執(zhí)業(yè)紀律、鑒定程序不符合相關(guān)技術(shù)規(guī)范、檢材虛假或不具備鑒定條件、鑒定結(jié)論有矛盾或依據(jù)不充分、鑒定結(jié)論與其他重要證據(jù)相矛盾，等等。對此，法律應針對上述常見問題對重新鑒定的條件做出明確規(guī)定，即當出現(xiàn)以上情況時，公、檢、法部門可以決定重新鑒定，犯罪嫌疑人或被害人可以申請重新鑒定；（3）重新鑒定的程序�，F(xiàn)行法律雖然規(guī)定了當事人申請重新鑒定的權(quán)利，但是規(guī)定較為抽象，不具可操作性。在司法鑒定改革中，法律應對當事人的權(quán)利救濟程序做出細致規(guī)定。具體包括：偵查機關(guān)應當將用作證據(jù)的司法鑒定結(jié)論告知當事人，當事人如有異議可以在5日內(nèi)提出重新鑒定的申請；對于當事人提出的重新鑒定的申請，偵查機關(guān)應在5日內(nèi)做出答復，當事人對偵查機關(guān)不予重新鑒定決定不服的，可以在5日內(nèi)向法院申請復議，法院應在5日內(nèi)對當事人的申請進行復議，并做出答復。

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