反思有了重構何在法學論文

　　戴孟勇先生的報告，以極其認真的態(tài)度和批判精神，對物權法的一個基本理論-物權的優(yōu)先效力問題進行了深入的反思。報告認為物權的優(yōu)先效力只不過是一個學者之間未加深思、陳陳相因的“通說”而已，實際上在邏輯和理論上并不能站住腳。這種對所謂“通說”或者即便是通說也要進行批判的精神，體現(xiàn)了報告人求真的科學態(tài)度和理論勇氣，也是學界應大力倡導的。惟有如此，學術才能進步，才能發(fā)展。通覽整篇報告，在很多細節(jié)上都能看得出報告人進行了非常深入而細致的思考。但有些問題，我認為還是有進一步討論的必要，略陳如下：

　　一、可以達成的共識。對于有些學者的質(zhì)疑，即認為“債權的標的是債務人的給付而非特定之物，因此債權并不能直接設定于物之上，債權與物并無直接的聯(lián)系；既然物權和債權不能存在于同一物之上，則物權優(yōu)先于債權之說亦無存在余地”的觀點，報告并沒有拘泥于言語表達上的局限，而是主張，在一般情況下，債權人的債權雖然并非直接指向某一標的物，但是如果債務人的給付屬于交付財物，則債權人的債權無疑正是通過債務人的“給付”行為這一中介而間接指向特定標的物的，也即“透過債務人的行為間接影響物的支配”，或者說，通過債務人的“給付”為中介，債權的效力仍然可以間接及于標的物之上。由此，我們可以達成的共識是，作為物權優(yōu)先效力之一的“物權優(yōu)先于債權”，其語境是“在一物之上既有物權又有債權存在時，物權的效力優(yōu)先于債權”。現(xiàn)在我們要做的工作是在這樣一個語境下來討論該命題成立與否，而不必糾纏于“債權的客體是行為，而非物，二者無討論的余地”之類的“嚴謹”�？茖W研究應以生活事實為映照，而不能拘泥于詞語的表達或邏輯的推演�？茖W研究應本著認真的態(tài)度，但我們反對咬文嚼字地割裂生活。在這一點上，應該說我們與報告人是可以達成共識的。

　　二、在“物權優(yōu)先于債權”是“在一物之上既有物權又有債權存在時，物權的效力優(yōu)先于債權”這一共識的語境下，報告首先討論了在一物二賣的情形中“所有權優(yōu)先于債權”是否能成立的問題。對此，報告認為，在一物二賣的情形中，強調(diào)“所有權優(yōu)先于債權”，其目的“無非是試圖論證或解釋為何先買方不能取得買賣標的物所有權而后買方卻能夠獲得之，為何先買方不能請求宣告后買方的買賣合同無效或者取得所有權的行為無效，以及為何先買方不能請求后買方將標的物所有權移轉(zhuǎn)給自己等問題�！睂嶋H上，按我的理解，“物權優(yōu)先于債權”乃是對物權與債權之間的效力比較，即前文的共識-“在一物之上既有物權又有債權存在時，物權的效力優(yōu)先于債權”，顯然這一論斷并非是“試圖論證或解釋為何先買方不能取得買賣標的物所有權而后買方卻能夠獲得之……”，即學者并未將該論斷作為所謂“解決雙重買賣問題的理論前提”，而是在承認物權變動規(guī)則和債權相對性理論的前提下，承認后買方之所有權和先買方之債權的前提下，對在同一物之上既有債權存在又有物權存在的情形下，對二者效力進行的比較規(guī)則而已。權利本身就是一個優(yōu)先的問題，你有某項權利只是講你據(jù)此而優(yōu)先于他人。在一物二賣的情形下，“所有權優(yōu)先于債權”所表達的信息是，在后買方和先買方對某一標的物都有權利時，“后買方可以憑借其所有權而對抗（優(yōu)先于）先買方之債權”。在這樣一個語境下，“物權優(yōu)先于債權”是可以成立的，而且它更加簡潔地將分別適用“物權變動規(guī)則”和“債權相對性規(guī)則”之后的法律效果傳達了出來。這樣表述更能給人一種直觀的認識，更加符合“實用主義”的要求。而報告人主張廢除“物權優(yōu)先于債權”的規(guī)則，代之以“物權變動規(guī)則”和“債權相對性規(guī)則”，反而與其所追求的“實用主義”目標是背道而馳的。我們主張的“物權優(yōu)先于債權”，不過是以“物權變動規(guī)則”和“債權相對性規(guī)則”為理論前提而得出的一個實用的、簡潔的結(jié)論而已。

　　三、實際上，物權的優(yōu)先性是相對于債權的平等性而言的。債權不因其成立之先后而有別，一律平等受償（拋開“先下手為強”的“事實不平等”不談）。與此相反，物權之間不具有平等性，而是成立在先的物權要優(yōu)先于成立在后的物權，體現(xiàn)一種優(yōu)先性。所以，就我個人而言，如果在物權的優(yōu)先效力是指“物權優(yōu)先于債權”還是“物權相互之間具有優(yōu)先性”之間進行選擇的話，即主張所謂物權優(yōu)先性的“一元論”的話，我倒是認為將物權的優(yōu)先效力表述為“物權相互之間具有優(yōu)先性”更科學，這樣更能很好地對應債權平等原則，體現(xiàn)物權不同于債權的典型特征。所以我認為，物權的優(yōu)先效力在“物權相互之間具有優(yōu)先性”上不僅是站得住腳的，而且是物權優(yōu)先效力的最核心、最精當?shù)谋硎�。相比而言，“物權�?yōu)先于債權”則是一個在堅持“物權變動規(guī)則”和“債權相對性規(guī)則” 前提下的實用而簡潔的表述。

　　當然，在作為物權優(yōu)先效力之一的“物權相互之間具有優(yōu)先性”的命題下，應當僅限于“相容物權之間的優(yōu)先效力”，不應包括“不相容物權之間的優(yōu)先效力”，因為“不相容物權之間的優(yōu)先效力”應屬于物權的排他效力。這是從報告中受到的啟發(fā)。

　　四、從報告來看，可以看出報告人的研究是非常地細致和深入的。但其研究更多地集中在“破”上，即對“物權優(yōu)先效力”內(nèi)容的逐一批判上，而在“立”上就顯得單薄一些。因為其標題乃是《物權的優(yōu)先效力：反思與重構》，反思是有了，重構何在？而且在反對一個大家已經(jīng)接受的理論時，不僅要講其劣勢與不足，還應指出新的出路及其新理論的優(yōu)勢。這些方面似乎還有待進一步充實和明確。另外，報告人認為，在醞釀制定物權法的過程中，卻出現(xiàn)了一種要把“物權的優(yōu)先效力”這一“原則”納入物權法的傾向，“這是十分危險的”。危險何在？顯然報告的論述不足�？梢�，對這種“危險”也應進一步展開論述。

　　五、報告人對這個人云亦云、陳陳相因的“物權優(yōu)先效力”理論不滿意，并進行了認真、嚴肅的探索，這種精神和態(tài)度非常值得我學習。正如其在報告的結(jié)尾所言，其對“物權的優(yōu)先效力”理論的分析或許還不能動搖人們對傳統(tǒng)觀點所形成的根深蒂固的認識，但對傳統(tǒng)民法理論中一些看起來似乎屬于“當然之理”的內(nèi)容，實在有深入思考的必要。如果我國民法學界對包括“物權的優(yōu)先效力”理論在內(nèi)的所有看似“當然之理”的民法基礎理論，都能展開認真、嚴肅而深入的思考，我國民法學研究終究會呈現(xiàn)出既“繁”且“榮”的景象。

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