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論方正倩體字的非藝術(shù)性
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對于方正“倩體字”法律糾紛，爭議的核心不是字體問題，而是單個方正字是否是美術(shù)作品問題。采用勞動與創(chuàng)造相區(qū)分的方法，分析方正字生成的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和制作過程，結(jié)果表明，方正字庫和與字庫互為規(guī)定的單個字型，其生成過程從始至終，都是勞動，沒有創(chuàng)造行為。方正字制作過程與書法藝術(shù)的特殊性對比研究說明，方正字不具有書法藝術(shù)的本質(zhì)屬性，與書法藝術(shù)有本質(zhì)區(qū)別，不是作品，無法獲得著作權(quán)法保護(hù)。
一、 方正字單個字形是否是美術(shù)作品是爭議的核心漢字字庫、字體、字型的糾紛發(fā)生在法律領(lǐng)域，而藝術(shù)判斷又是解決法律糾紛的前提。對此，答案應(yīng)當(dāng)從藝術(shù)的規(guī)定性，而不是從法律規(guī)定中去尋求。眾所周知，美是直接愉悅的源泉，藝術(shù)本身是直觀的、感性的。對美與丑的感受，無法排除主觀與感性，無法找到統(tǒng)一的客觀標(biāo)準(zhǔn)，可謂“蘿卜白菜”，見仁見智。但是涉及藝術(shù)與非藝術(shù)的界限，獨創(chuàng)性的有無，創(chuàng)造與勞動的分野，以及藝術(shù)的分類等等這些關(guān)于藝術(shù)的知識、理論和尺度，則是科學(xué)、理性的產(chǎn)物，是客觀的。是有規(guī)律可循，有標(biāo)準(zhǔn)可依，有界限可劃，有是非可分的。法律認(rèn)定，需建立在客觀的藝術(shù)判斷的基礎(chǔ)上。首先要分清，我們研究的不是字體問題，而是單個方正字是否美術(shù)作品的問題。書法理論認(rèn)為，書法涉及字體、書體和書風(fēng)三個概念。在漢字中，傳統(tǒng)字體是指甲骨文、金文、篆、隸、楷、行、草等體式。這種漢字的體式主要承擔(dān)文字的實用功能，還沒有進(jìn)入藝術(shù)范疇；書體開始走向觀賞性，是書法進(jìn)入藝術(shù)的標(biāo)志，強(qiáng)調(diào)書寫風(fēng)格，而不是文字實用，如“秦書八體”中的大篆、小篆、隸書，“新莽六體”中的“奇字”、“篆書”。書風(fēng)則是在書體的基礎(chǔ)上，完全個人化表現(xiàn)的風(fēng)格。風(fēng)格，是指一系列先后相繼的序列藝術(shù)作品的一種特殊的、發(fā)展著的品質(zhì)，這些作品既可以生發(fā)出種種的可能性，又呈現(xiàn)出內(nèi)在的一致性。
書風(fēng)，不僅不同書法家不同，同一書法家的不同作品，也可以顯示不同的風(fēng)格。如，顏真卿不同于懷素，而顏真卿的《多寶塔碑》不同于《爭座位帖》；懷素的《自敘帖》又不同于《苦筍帖》�？梢姡煮w是實用技術(shù)工具，書體或書風(fēng)是抽象的風(fēng)格，三者都不是作品本身，因而不是著作權(quán)法談?wù)摰膶ο�。方正�?ldquo;倩體字”和與該字形類似的漢字產(chǎn)品，究竟是否藝術(shù)作品，應(yīng)否為著作權(quán)法的保護(hù)對象，才是我們討論的核心問題。為表述和討論方便，下文將爭議的“倩體字”的字形，以及該產(chǎn)業(yè)中與之類似的眾多產(chǎn)品，統(tǒng)統(tǒng)以“方正字”作為指代。由于“字形”并非獨立生成與存在，而是屬于遵循特定“字體”標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范組成的字庫中的個體，所以，我們不能脫離“字體”、“字庫”，孤立的討論“字形”。具體而言，按照方正的主張，以6763個字中的每一個字都是美術(shù)作品的訴求為研究對象，通過分析該“字形”的生成過程，以及各個環(huán)節(jié)方正公司所付出的貢獻(xiàn)，結(jié)合漢字“字庫”、“字形”最終的呈現(xiàn)樣式，確認(rèn)生成“方正字"的一系列行為是否屬于創(chuàng)作，最終確定該單個漢字“字形”是否屬于著作權(quán)法意義上的作品。從而認(rèn)定該“字形”是否應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法的保護(hù)。
回答法律問題，既需要事實判斷，也要價值判斷。訴訟是一種社會實踐，也是一種經(jīng)濟(jì)活動，因而必須尊重經(jīng)濟(jì)規(guī)律，要力求公平、高效，符合節(jié)約原則。事實判斷階段能回答的問題，就不必留待價值判斷去解決。本文認(rèn)為，該案只要解決了事實判斷，弄清方正字的生成過程，制作者究竟貢獻(xiàn)了什么，其中有無創(chuàng)造，該字形是否屬于作品的問題，問題就可解決，其余不論。
二、 創(chuàng)造與勞動的區(qū)分是解決糾紛的鑰匙一直以來，我們將創(chuàng)造歸于勞動的一種方式或一個類型，稱之為創(chuàng)造性勞動。我的研究表明：創(chuàng)造不應(yīng)當(dāng)屬于勞動，而是堪與勞動相提并論的另類人類活動。長期以來，我們把創(chuàng)造與復(fù)雜勞動混為一談，名之曰：創(chuàng)造性勞動。這既不合邏輯，也不是事實（關(guān)于這個問題，將另文系統(tǒng)論證）。根據(jù)知識、技術(shù)含量的相對高低，勞動呈現(xiàn)為多種層次，大致可以分為簡單勞動和復(fù)雜勞動。但無論簡單復(fù)雜，勞動的本質(zhì)是一樣的，并不因其復(fù)雜而蛹化為創(chuàng)造。而創(chuàng)造，事實上是與勞動本質(zhì)不同的行為。以勞動作為正當(dāng)性的依據(jù)，人類產(chǎn)生了傳統(tǒng)意義上的財產(chǎn)權(quán)，并逐步完善了相應(yīng)的財產(chǎn)法律制度。根據(jù)創(chuàng)造獲得了正當(dāng)性，人類產(chǎn)生了嶄新的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)——知識產(chǎn)權(quán)，并由知識產(chǎn)權(quán)制度加以規(guī)制與保障。盡管最初知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生于貿(mào)易習(xí)慣和規(guī)則，但歸根結(jié)底它的最終原因和本質(zhì)規(guī)定源于創(chuàng)造。簡而言之，創(chuàng)造成果與勞動成果成了獲得知識產(chǎn)權(quán)和傳統(tǒng)財產(chǎn)權(quán)的分水嶺。在這個基礎(chǔ)上，可以提煉出劃分創(chuàng)造與勞動的具體標(biāo)準(zhǔn)，1994年針對電視節(jié)目表案曾提出：（一）凡是依照既定的規(guī)則、規(guī)范、程序、程式、標(biāo)準(zhǔn)等等生成的成果，無論何人、何時、何地、何種心緒下完成，結(jié)果都相同，不管消耗了多大的心血和精力，都不是創(chuàng)造。比如，人口統(tǒng)計，GDP的統(tǒng)計，按照相同的統(tǒng)計手段，任何人做都會產(chǎn)生同樣的結(jié)果，其行為屬于勞動。（二） 凡是只貢獻(xiàn)技藝，再現(xiàn)一個既有成果的行為，無論技藝多么高超繁復(fù)，成果與原作多么惟妙惟肖，酷似逼真，也不屬于創(chuàng)造。不久前發(fā)生的仿真品“聽琴圖”法律糾紛，原畫系宋徽宗所作，臨摹者無論有多高的技藝，其成果也是復(fù)制品，其行為也屬于勞動。根據(jù)這樣的成果，行為人獲得的是勞動報酬，不是知識產(chǎn)權(quán)。
三、對方正字生成過程的分析綜合海淀法院判決書的認(rèn)定，以及方正公司提供的書面材料，分析方正字的關(guān)鍵環(huán)節(jié)和制作過程：
第一步：專業(yè)設(shè)計師設(shè)計的風(fēng)格統(tǒng)一的字稿。
第二步：在此基礎(chǔ)上設(shè)計出一些“樣字”的筆畫、部件、單字。確定了字體的結(jié)構(gòu)、粗細(xì)后，對字體的基本筆形、部件進(jìn)行規(guī)范。這兩步說明：首先，方正字具有統(tǒng)一的風(fēng)格，屬于類型化的漢字書寫體式；其次，方正字并非止于風(fēng)格統(tǒng)一，且設(shè)計出方正字的“樣字”的筆畫、部件和單字，為組合漢字預(yù)制了標(biāo)準(zhǔn)的偏旁部首和各種筆畫的元部件；第三，進(jìn)一步對字體的基本筆形、部件進(jìn)行規(guī)范。規(guī)范的目的，旨在確立統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，以便使預(yù)制的方正字的基本筆形和元部件具備通用性，便于組裝漢字。對于設(shè)計師設(shè)計的那些風(fēng)格統(tǒng)一的字稿，其行為是否屬于創(chuàng)作，整體或單字是否構(gòu)成作品，我們是有疑問的，因其不影響本文論題的解決，在此略去不談�？梢钥隙ǖ氖�，即便地道的以單個漢字為創(chuàng)作載體的書法藝術(shù)作品，如：龍、虎、福、壽等慣常的創(chuàng)作對象，作為書法藝術(shù)作品的最小單元，其表現(xiàn)無論多么爐火純青，出神入化，多么有特色和個性，其中的任何偏旁部首和局部筆畫，都不構(gòu)成獨立的書法藝術(shù)作品。從書法作品中把局部筆畫，或偏旁部首等元部件提取出來的行為，也不是創(chuàng)作，這是任何人都可以勝任，完成結(jié)果都一樣的簡單智力勞動。
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