建筑工程中發(fā)包人引起的工程變更及索賠論證探索
【導讀】與其他的行業(yè)相比，工程承包是一個變更、索賠多發(fā)的領域。在現代工程中，特別是國際承包工程，索賠經常發(fā)生，而且數額極大，索賠是一項增加利潤的重要手段。
1、工程合同的概念和作用
1.1工程合同的概念合同是指兩個或者兩個以上的平等的民事主體(自然人、法人、其他組織)之間設立、變更、終止民事權利和義務關系的協(xié)議。工程合同具有廣義和狹義之分，狹義的工程合同是指主要的建設工程勘察、設計、施工合同，也就是說是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同;廣義的工程合同是指工程的建設過程中涉及到的各種合同，包括項目融資合同、勘察設計合同、工程承包合同、監(jiān)理服務合同、工程承包聯合體合同、勞務合同等。
1.2 工程合同的作用現代的工程合同具有其獨特的作用，具體的表現有：合同是工程實施以及管理的手段和依據，發(fā)包人經過項目結構分解，將一個完整的工程項目分解為許多的專業(yè)實施和管理的活動，通過合同將這些活動委托出去，并實施對項目過程的控制。因此，也就是說建設的過程實際上是一系列的工程合同的簽訂以及履行的過程，工程項目的融資模式、承發(fā)包方式、管理模式、實施策略以及各種管理規(guī)范是通過合同定義和運作的;合同確定了工程實施以及管理的主要目標，是合同各方的活動依據，這些目標包括：工程的規(guī)模、范圍、質量、工期和造價，安全一健康一環(huán)境保護等;合同是工程項目實施的紐帶，合同將所涉及到的生產、材料以及設備供應、運輸以及各個單位的設計與施工的分工協(xié)作緊密的聯系起來，協(xié)調并統(tǒng)一它們的行為;合同是工程過程中雙方的行為準則，若在合同履行的過程中，由于一方違約，不履行合同中所約定的義務，甚至單方解除合同，不僅會造成自己的損失，而且會殃及同伴或者是更多的合同參與者，乃至造成整個工程的中斷，因此，違約方必須受到經濟的甚至是法律的懲罰。另外，合同同時又是雙方爭執(zhí)解決的依據。因為，爭執(zhí)的判定是以合同為依據，合同的解決方案和解決的程序都是由合同來規(guī)定的。
2、工程合同的變更與索賠的內容
合同實施內容及范圍的變更是工程合同的主要特點之一。對于一個較為復雜的工程合同，實施中的合同變更可能上幾百項。
2.1 工程合同變更原因現代承包工程的特點是工程量大、投資較多、技術以及質量要求相對較高。工程實施過程中，可能由于前期招標設計地勘工作深度不夠，或局部地方考慮不全，造成現場無法實施;可能由于發(fā)包人有新的要求，如修改工程總進度計劃、設計優(yōu)化、部分項目取消等，導致的工程的設計與合同條件發(fā)生變化;可能由于工程的環(huán)境多變，發(fā)生未預見的事件，如地質條件的變化、預計的工程條件不準確、城市的規(guī)劃變動等;合同在工程開始簽訂前，基于對未來情況預計的不準確，合同不可能對所有的問題做出準確的說明和預見性的規(guī)定;由于新技術和知識的推廣，承包商提出合理化的建議，經發(fā)包人批準或者發(fā)包人直接發(fā)布指令，修改原計劃或實施方案等。
2.2 發(fā)包人引起的工程合同變更范圍合同的變更是合同實施調整措施的綜合體現，合同變更范圍很廣，一般在合同簽訂后所有工程范圍、進度目標、工程質量要求等。其中由發(fā)包人原因引起的合同變更主要包括：①涉及到合同條款的變更。合同條件以及合同協(xié)議書所定義的雙方責權利關系，或者是一些重大問題的變更;②工程變更。是指在施工的過程中，工程師或者是發(fā)包人代表在合同規(guī)定的`范圍內對工程范圍、質量以及數量性質等所做出的變更，如發(fā)包人的特殊要求;③合同主體的變化。如由于特殊的原因造成合同當事人的變化，或者是合同義務和權利的轉讓等。
2. 3 發(fā)包人合同變更存在的復雜關系在合同變更的起因中，存在著各種相互關系，如：① 環(huán)境的變化可能導致發(fā)包人指令、設計、施工組織和方法、施工項目范圍和合同條款的變更;②發(fā)包人指令的變更可能會導致設計、合同條款、施工組織和方法、施工項目的范圍和實施過程的變更;③發(fā)包人指令、設計和合同條款的變化直接導致施工組織和方法、項目范圍的變更。
2.4 發(fā)包人合同變更引起的索賠建設工程索賠通常是指在工程合同履行過程中，合同當事人一方因對方不履行或未能正確履行合同或者由于其他非自身因素而受到經濟損失或權利損害，通過合同規(guī)定的程序向對方提出經濟或時間補償要求的行為。
2.4.1 索賠的分類按照索賠的目的分類：
(1)工期索賠：工期索賠是承包商向發(fā)包人要求延長施工的時間，是原定的工程竣工日期順延一段合理時間。
(2)費用索賠：費用索賠就是承包商向發(fā)包人要求補償不應該由承包商自己承擔的經濟損失或額外開支，也就是取得合理的經濟補償。
按照索賠所依據的理由進行分類：
(1)合同內索賠。即發(fā)生了合同規(guī)定給予承包商補償的干擾事件，承包商根據合同條款要求的索賠;
(2)合同外索賠。指的是合同中所發(fā)生的干擾性事件已經超出了合同的范圍，在合同中找不出具體的依據;
(3)道義索賠。承包商索賠沒有合同理由，例如干擾性事件發(fā)包人沒有違約，或者是發(fā)包人不應當承擔責任。
2.4.2 索賠的依據提出索賠的依據主要有以下幾方面：
① 招標文件、施工合同文本及附件、補充協(xié)議、施工現場的各類簽證記錄，經認可的施工進度計劃書，工程圖紙及技術規(guī)范等;② 雙方往來的信件及各種會議、會談紀要;③施工進度計劃和實際施工進度記錄、施工現場的有關文件(施工記錄、備忘錄、施工月報、施工日志等)及工程照片;④ 氣象資料、工程檢查驗收報告和各種技術鑒定報告、工程中送停電、送停水、甲供材的供應記錄、道路開通和封閉的記錄和證明;⑤ 國家有關法律法令的政策性文件。
2.4.3 工程合同變更的責任與索賠分析在這里，為了方便起見，我們假定由非承包商引起的合同變更統(tǒng)一視為由發(fā)包人(發(fā)包人)引起的合同變更。但是實際上，不是每一種由于發(fā)包人合同變更引起的索賠都是完全由發(fā)包人來承擔責任的，案例說明如下：
(1)責任完全由發(fā)包人承擔，案例一在某一國際工程中，按合同約定的總工期計劃，應于某年某月某日開始現場攪拌混凝土。因承包商的混凝土拌合設備遲遲運不進工地，承包商決定使用商品混凝土，但是該項決議被發(fā)包人代表否決。而在承包商合同中未明確規(guī)定使用何種混凝土。承包商不得已，只有繼續(xù)組織設備進場，由此導致了施工現場停工、工期拖延以及費用的增加。為此，承包商提出了費用索賠，而發(fā)包人以如下兩點理由否決了承包商的索賠請求：① 已批準的施工進度計劃中確定承包商使用現場攪拌混凝土，承包商應當遵守;② 拌合設備不進工地，是由于承包商的責任，因此，無權利要求賠償。
分析如下：
合同中未明確規(guī)定一定要用工地現場攪拌的混凝土(施工方案不是合同文件)，則只要提供的商品混凝土符合合同規(guī)定的質量標準，承包商則可以使用。因為按照慣例，實施的工程方案由承包商負責，他在不影響為了更好地保證合同總目標的前提下，可以選擇更為經濟合理的施工方案，發(fā)包人不得隨意干預。如果發(fā)包人進行了干預，即拒絕承包商使用商品混凝土，是一個變更指令，即合同變更，那么承包商可以對此進行工期和費用索賠。但是該項索賠必須在有效地合同期限內進行，同樣，承包商不能因為用商品混凝土要求發(fā)包人補償任何費用。最終，承包商獲得了現場停工期間工期和費用的補償。
(2)責任不由發(fā)包人承擔，案例二某工程，發(fā)包人在招標文件中提出工期為24個月，在投標書中，承包商的進度計劃也是24個月，中標后承包商向工程師提交了一份詳細的進度計劃，說明18個月也可以竣工，并論述了18個月工期的可行性。工程師批準了承包商的計劃。但是，由于發(fā)包人的原因造成了工程的拖延，影響了工期，雖然實際總工期仍舊小于24個月，但是承包商仍舊成功的進行了工期與工期相關的費用索賠，因為之前的18個月工期計劃是有約束力的。
針對上述案例，承包商認為在之前的18個月的基礎上，由于發(fā)包人原因造成了停工，因此提出了索賠。
案例分析：
�、� 合同規(guī)定，承包商必須于合同規(guī)定的竣工之日或之前完成工程，合同鼓勵承包商提前竣工，承包商為了追求最低的費用，可以進行工期優(yōu)化，這屬于實施方案，是承包商的權利，只要承包商保證不拖延合同約定的工期與質量;②承包商不能因自身的原因采用新的方案向發(fā)包人追加費用，除工期獎勵外;③ 承包商在做出新的計劃時，必須考慮其他所屬分包合同計劃的修改，如果供應提前，分包工程速度加快。同樣，發(fā)包人在做出統(tǒng)一許可之前要考慮到其他的合同要求，如供應合同、其他的承包合同、設計合同等的影響。如果發(fā)包人不能或者無法做好協(xié)調，則可以不同意承包商的方案，要求承包商按照原合同工期進行，這不屬于合同的變更。因此，承包商的索賠不成立。
2.5 合同變更注意的問題針對上述闡述以及案例的分析，我們要看到，合同變更中應注意的問題。對于發(fā)包人的口頭變更指令，承包商必須遵照執(zhí)行，但是應在規(guī)定的時問內，向工程師提出書面確認，如果工程師在規(guī)定的時間內未給予書面的否決，那么承包商的書面要求可以作為該工程變更的書面指令;在國際工程中，發(fā)包人經常通過工程師對材料的認可權提高材料的質量標準、對設計的認可權提高設計質量標準，如果合同條件比較含糊，或者設計不夠詳細，當認可超過合同明確規(guī)定的范圍或者標準時，它即變?yōu)橹噶�，應爭取發(fā)包人或工程師的書面確認，進而提出工期以及費用的索賠。
我們還要樹立索賠意識，首先要正確地認識索賠。索賠是工程承包施工合同雙方的權利，任何一方都有權主動提出索賠要求，以維護自己正當合理的經濟利益。尤其是作為承包商，施工索賠是其減少承包風險、防止經濟虧損的基本手段。應該索賠而放棄索賠機會，不僅喪失了應得的經濟利益，而且會被對方視為無知，亦說明其施工管理水平太低。在當前經營競爭十分激烈的工程承包市場上，很難逃脫虧損甚至破產的命運。
深入了解和掌握自己的索賠權，要進行施工索賠，首先要有索賠權。索賠權是索賠要求能否成立的法律依據，其基礎是施工合同文件。因此，索賠人員應通曉合同文件，善于在合同條款、施工技術規(guī)程、工程量、工作范圍、合同函件等合同文件中尋找索賠的法律依據。
3、結語
當然，由于發(fā)包人要求合同變更的情形還有很多，但是，無論怎樣，對于我們的索賠都有著一定的必要條件，那就是合法的文字依據(如合同文件、會議紀要、記錄等)、及時的提交索賠文件、索賠應力求做到工程量準確以及索賠費用合理等。當今的工程，我們要善于利用索賠來獲得更大的利潤。
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