探析轉(zhuǎn)基因作物的可專利性及相關(guān)問題

摘要：轉(zhuǎn)基因作物在解決糧食、環(huán)境問題等方面起到重大的作用，具有重大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和社會(huì)意義。分析了轉(zhuǎn)基因作物的可專利性，并針對實(shí)施該專利保護(hù)所面臨的“人類干預(yù)的水平”和“專利類型的選擇”問題作了初步研究。

關(guān)鍵詞：轉(zhuǎn)基因作物；可專利性；相關(guān)問題
　　
　　 1轉(zhuǎn)基因作物的可專利性分析
　　
　　我國《專利法》第25條第1款明確規(guī)定：對科學(xué)發(fā)現(xiàn)不授予專利權(quán)。一般而言，發(fā)現(xiàn)是對自然現(xiàn)象、本質(zhì)規(guī)律的揭示，而發(fā)明則是這些本質(zhì)規(guī)律的具體運(yùn)用。但生物技術(shù)是建立在大量的發(fā)現(xiàn)之上的，并始終也不能逃脫對活的或具有活性的生物或生物物質(zhì)的利用，對于轉(zhuǎn)基因作物而言就更是如此。那么，轉(zhuǎn)基因作物究竟是發(fā)現(xiàn)還是發(fā)明呢？這是它要取得專利保護(hù)所必須界定的前提條件。發(fā)明與發(fā)現(xiàn)之間的界限并不明確，Buckley在Reynoldsv.HerbertSumithCo,Ltd.一案中分析了兩者之間的區(qū)別：“發(fā)現(xiàn)增加了人類知識(shí)的總量，但它僅是以揭示以往未發(fā)現(xiàn)或未搞清楚的現(xiàn)象或物質(zhì)來達(dá)到上述目的，發(fā)明也增加了人類知識(shí)的總量，但它并不單純依靠揭示某些現(xiàn)象或物質(zhì)，還必須包括行為的創(chuàng)意，以及導(dǎo)致一種新產(chǎn)品、新成果或新方法或?qū)ΜF(xiàn)有產(chǎn)品、成果或方法的重新組合行為�！�
　　在考慮轉(zhuǎn)基因植物是不是自然產(chǎn)品這個(gè)問題時(shí)，應(yīng)該注意到一種新的轉(zhuǎn)基因植物必須有人工干預(yù)這個(gè)前提。轉(zhuǎn)基因植物并不是簡單的自然產(chǎn)品，如果沒有育種者的干預(yù)它們是不會(huì)出現(xiàn)的。顯然,利用現(xiàn)代生物技術(shù)，可以對植物進(jìn)行修飾、改造來生產(chǎn)一種與以往自然界的產(chǎn)物完全不同的、達(dá)到一定預(yù)期目標(biāo)的轉(zhuǎn)基因植物。利用現(xiàn)代生物技術(shù)制造出來的轉(zhuǎn)基因植物不是自然產(chǎn)品，而是人類智慧的產(chǎn)物�，F(xiàn)在大多數(shù)國家已經(jīng)明確接受由野生微生物純化得到的菌株是可專利的主題物。
　　一些學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)基因植物僅僅是發(fā)現(xiàn)，不能成為專利客體，因?yàn)樵�始的生物體和基因序列從根本上講是自然存在的。也就是說，如果“創(chuàng)造者”僅僅是從自然界中提取已經(jīng)存在的生物體，并按其客觀存在的順序組合起來，就意味著“創(chuàng)造者”并未向公眾公開或提供任何東西。這些學(xué)者將轉(zhuǎn)基因植物看成天然產(chǎn)物，如果將轉(zhuǎn)基因作物認(rèn)定為天然產(chǎn)物，那么它就僅僅是自然產(chǎn)生的生物體，是發(fā)現(xiàn)而不是發(fā)明，因而也就不受專利保護(hù)。但是，轉(zhuǎn)基因植物本身就是經(jīng)基因修飾或重組的生物體，分割開來看，原始的生物體和基因序列的確是客觀存在的，但經(jīng)基因修飾或重組技術(shù)介入后，兩者就發(fā)生了變化。依據(jù)專利法，即使是從生物體分離純化得到的化合物或微生物，不會(huì)因?yàn)樗�的生物學(xué)起源而妨礙它們的可專利性，所體現(xiàn)的原則就是人工制造的產(chǎn)物可以得到專利法的保護(hù)。此外，作為生命體，微生物與植物之間的區(qū)別就是植物的分類學(xué)等級比微生物高，不同于生命體與非生命體那樣有實(shí)質(zhì)性的差別。既然微生物是可專利的，那么轉(zhuǎn)基因植物也能成為可專利主題。
　　如前所述，經(jīng)基因修飾或重組會(huì)產(chǎn)生3種情況，即基因序列的重新排序、插入其他的基因序列以及刪除特定的基因序列。這3種方式都會(huì)導(dǎo)致原始生物體基因序列的變更，也許變更后的基因序列在自然界仍然存在，但一旦這種特定的基因序列與原始的生物體結(jié)合起來，就會(huì)使原始生物體具備某些新的特征。因而轉(zhuǎn)基因植物不是一種天然的產(chǎn)物，也不是一種單純的科學(xué)發(fā)現(xiàn)，而是“人類利用自己的技術(shù)和能力從現(xiàn)有的物質(zhì)中創(chuàng)造出來的新發(fā)明，或者至少是某些人類利用其技術(shù)或能力的新方式……”，應(yīng)當(dāng)獲得專利保護(hù)。
　　
　　1.1新穎性
　　我國《專利法》第22條明確規(guī)定：“新穎性，是指在申請日以前沒有同樣的發(fā)明或者實(shí)用新型在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過，在國外公開使用過或者以其他方式為公眾所知，也沒有同樣的發(fā)明或?qū)嵱眯滦陀伤�人向�(qū)＠�局提出過申請并且記載在申請日以后公布的專利申請文件中”。新穎性是獲得專利最基本的條件。根據(jù)中國《專利法》對新穎性的定義，一項(xiàng)發(fā)明是否具有新穎性，與現(xiàn)有技術(shù)的內(nèi)容有關(guān)。中國《專利法》所要求的新穎性是絕對新穎性。
　　在此所述的絕對新穎性要求，一般不會(huì)對植物的可專利性構(gòu)成嚴(yán)重障礙。利用轉(zhuǎn)基因技術(shù)，可以很容易地創(chuàng)造出帶有某種新性狀的轉(zhuǎn)基因植物。如在美國，很少對轉(zhuǎn)基因植物的新穎性提出反對意見。利用現(xiàn)代轉(zhuǎn)基因技術(shù)，培育一種具有新性狀植物，創(chuàng)造出一種全新的植物并不困難。所以說，新穎性要求是很容易滿足的。
　　
　　1.2 創(chuàng)造性
　　根據(jù)中國《專利法》第22條第3款，創(chuàng)造性是指同申請日以前已有的技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步。《審查指南》中對發(fā)明的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)，解釋為發(fā)明對于現(xiàn)有技術(shù)、對所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來說，是非顯而易見的；發(fā)明有顯著的進(jìn)步，是指發(fā)明與最接近的現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。一般來說，我們以發(fā)明對該領(lǐng)域所做的技術(shù)貢獻(xiàn)來判斷創(chuàng)造性。
　　當(dāng)審查員分析轉(zhuǎn)基因植物發(fā)明所具有的一種新穎性質(zhì)時(shí)，如顏色的改變、糖含量的增加,有可能發(fā)生因缺乏創(chuàng)造性駁回申請的情況。因?yàn)閷σ粋�(gè)普通的育種者來說,這些特征是顯而易見的。但是，即使這些新的表現(xiàn)型是顯而易見的，如果育種者所用的遺傳材料并不是為公眾所知道的，那么利用該遺傳材料而獲得的新性狀就不是顯而易見的，那就可以認(rèn)為利用這種遺傳材料創(chuàng)造的轉(zhuǎn)基因植物具有創(chuàng)造性。對創(chuàng)造性進(jìn)行分析的另一個(gè)因素是，是否有經(jīng)過他人的努力而未能取得被提出權(quán)利要求的表現(xiàn)型的嘗試。如果一個(gè)育種者獲得了他人試驗(yàn)過但沒有成功的結(jié)果，那么就可以認(rèn)為具有創(chuàng)造性。
　　對于新穎性和創(chuàng)造性，隨著植物生物技術(shù)和分子生物學(xué)的迅猛發(fā)展，克服發(fā)明缺乏新穎性和創(chuàng)造性變得容易了。但是，當(dāng)未來轉(zhuǎn)基因技術(shù)發(fā)展到更高階段時(shí)，把某一個(gè)特定的基因轉(zhuǎn)到植物中制造出新的轉(zhuǎn)基因植物沒有什么難度時(shí)，再申請專利就會(huì)面臨達(dá)不到創(chuàng)造性的問題。
　　
　　1.3 實(shí)用性和可再現(xiàn)性
　　按照中國《專利法》第22條第3款的規(guī)定，實(shí)用性是指發(fā)明的客體必須能夠在產(chǎn)業(yè)上制造或者使用，并且能夠產(chǎn)生積極效果。按照《審查指南》的解釋，所謂產(chǎn)業(yè)，,包括工業(yè)、農(nóng)業(yè)、林業(yè)、水產(chǎn)業(yè)、畜牧業(yè)等等。關(guān)于產(chǎn)業(yè)的解釋實(shí)際上與《歐洲專利公約》的產(chǎn)業(yè)應(yīng)用性的解釋范圍相當(dāng)。
　　轉(zhuǎn)基因植物的實(shí)用性，實(shí)際上是一個(gè)容易達(dá)到的要求。一種帶有某種新型性狀的轉(zhuǎn)基因植物，如生產(chǎn)一種有用的化合物或具有抗蟲性、觀賞性等，都可以認(rèn)為其具有實(shí)用性。在《審查指南》對實(shí)用性的解釋里，還有再現(xiàn)性這一個(gè)重要的內(nèi)容，尤其是在生物技術(shù)發(fā)明里面。能否重復(fù)專利申請中的技術(shù)是判斷是否授權(quán)的一個(gè)重要標(biāo)準(zhǔn)。再現(xiàn)性，即技術(shù)方案的可重復(fù)性，是指所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，根據(jù)公開的技術(shù)內(nèi)容，能夠重復(fù)實(shí)施專利申請中為達(dá)到其目的所采用的技術(shù)方案。
　　對于用傳統(tǒng)育種方法得到的植物品種，因?yàn)橛�種的結(jié)果是不可預(yù)測的，所以不具有再現(xiàn)性。那么對于轉(zhuǎn)基因植物產(chǎn)品，一般來說不存在取得專利的再現(xiàn)性障礙。只要制造新的技術(shù)方案是非生物學(xué)的方法并且是可重復(fù)的，對這種制造產(chǎn)品的方法的專利保護(hù)就是可能的�，F(xiàn)在看來，新的制造方法已經(jīng)普及，轉(zhuǎn)基因技術(shù)能被準(zhǔn)確地描述，并可以被該技術(shù)領(lǐng)域里的技術(shù)人員重復(fù)實(shí)現(xiàn)。
　　當(dāng)一項(xiàng)轉(zhuǎn)基因植物發(fā)明的專利申請

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