公司自治視野下的獨立董事制度

　　[摘要]基于自由主義哲學基礎(chǔ)建立起來的公司自治，是公司治理的核心理念，獨立董事制度作為完善公司治理的路徑之一，是公司自治的體現(xiàn)。應(yīng)該以更加開放的態(tài)度來對待獨立董事制度，以多元化的思路構(gòu)建公司治理的復合機制。 [關(guān)鍵詞]公司自治 獨立董事制度 公司法完善

　　一、有關(guān)獨立董事制度的文獻綜述

　　獨立董事的概念和制度源自英美法國家。在美國，董事分為內(nèi)部董事和外部董事，外部董事又分為有關(guān)聯(lián)的外部董事和無關(guān)聯(lián)的外部董事，無關(guān)聯(lián)的外部董事即是獨立董事。在英國，獨立董事又被稱為非執(zhí)行董事。

　　最早引入獨立董事制度的為美國的1940年《投資公司法》，但適用范圍僅限于投資公司。20世紀70年代，一些公司卷入了向官員賄賂等丑聞，法院判決要求公司改變董事會結(jié)構(gòu)，要求董事會必須由大部分外部董事組成。美國證監(jiān)會為阻止大公司濫用權(quán)力，也積極推動對公司治理結(jié)構(gòu)的改革。1977年經(jīng)美國證監(jiān)會批準，紐約交易所引入一項新條例，要求本國的上市公司“在不遲于1978年6月30日以前設(shè)立并維持一個全部由獨立董事組成的審計委員會，這些獨立董事不得與管理層有任何會影響他們作為委員會成員獨立判斷的關(guān)系”。90年代，《密西根州公司法》率先采納了獨立董事制度(第450條)，該法不僅規(guī)定了獨立董事的標準，而且同時規(guī)定了獨立董事的任命方法以及獨立董事?lián)碛械奶厥鈾?quán)力。同時，民間組織要求獨立董事在董事會中占據(jù)主導地位的呼聲日益強烈。美國法學會1992年發(fā)表的《公司治理原則：分析與建議》積極倡導獨立董事制度。其中的第3A.01條，建議大型公共持股公司的大多數(shù)董事，由那些與公司高管人員缺乏重要關(guān)系的人士組成。這對美國《模范商事公司法》和各州公司法的修改產(chǎn)生了重要影響。美國全國公司董事協(xié)會1996年發(fā)表的《董事職業(yè)化研究報告》，呼吁獨立董事在董事會中占據(jù)實質(zhì)性多數(shù)席位，并對越來越多的上市公司中只有公司總裁一名內(nèi)部董事表示贊賞。

　　英國倫敦證券交易所在1991年專門成立了公司財務(wù)治理委員會。委員會在其報告中建議，應(yīng)該要求董事會至少要有3名非執(zhí)行董事，其中的兩名必須是獨立的。該委員會于1992年提出了關(guān)于上市公司的《最佳行為準則》，建議上市公司“董事會應(yīng)該包括具有足夠才能、足夠數(shù)量、其觀點能對董事會決策起重大影響的非執(zhí)行董事�！眰惗亟灰姿�要求上市公司在年度財務(wù)報告中披露他們是否遵守了《準則》的規(guī)定。

　　香港聯(lián)交所于1993年11月引入對獨立非執(zhí)行董事的要求，即每家上市公司董事會至少要有2名獨立的非執(zhí)行董事。如果聯(lián)交所認為公司的規(guī)�；蚱渌麠l件需要，可以提高最低人數(shù)的規(guī)定。按照香港聯(lián)交所的規(guī)定，獨立非執(zhí)行董事如果發(fā)現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易有損于公司整體利益，有義務(wù)向聯(lián)交所報告；獨立董事須于公司年度報告內(nèi)審定交易是否符合公司的利益。

　　英美公司一元治理結(jié)構(gòu)即單層制公司治理結(jié)構(gòu)，它由股東大會選舉董事組成董事會，由董事會管理公司財產(chǎn)、選聘經(jīng)營班子，全權(quán)負責公司的各種重大決策并對股東大會負責。單層制的特點是：業(yè)務(wù)執(zhí)行機構(gòu)與監(jiān)督機構(gòu)合二為一，經(jīng)營職能和監(jiān)督職能統(tǒng)歸于董事會，董事既是經(jīng)營者又是監(jiān)督者。美國公眾公司的股權(quán)非常分散，以致沒有一個股東能夠?qū)�公司進行有效的控制，同時，在公司機構(gòu)設(shè)置上沒有獨立的監(jiān)督機構(gòu)，因此才導致內(nèi)部人控制問題。獨立董事制度正是針對這一問題而建立，希望通過董事會適當外部化，引入外部獨立董事，力圖在現(xiàn)有的單層制度框架內(nèi)進行監(jiān)督機制的改良。

　　英美法系國家公司制度中獨立董事的功能，實際上與大陸法系國家(德國除外)的監(jiān)事會制度功能相當接近。

　　大陸法系國家則實行雙層制的公司治理結(jié)構(gòu)，根據(jù)公司權(quán)力分立與制衡的思想，大陸法系公司一般內(nèi)設(shè)權(quán)力機關(guān)、決策執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)督機關(guān)。即股東大會之下設(shè)立董事會和監(jiān)事會，由董事會行使經(jīng)營決策權(quán)，由監(jiān)事會行使監(jiān)督權(quán)。

　　日本和德國是典型的實行雙層制模式的國家，雙層制的特點是：業(yè)務(wù)執(zhí)行機關(guān)和監(jiān)督機構(gòu)是分立的不同的公司機關(guān)，董事和監(jiān)事各司其職，董事在經(jīng)營決策活動中受到監(jiān)事的監(jiān)督。

　　從理論上講，大陸法系國家為克服代理問題在公司機關(guān)權(quán)力構(gòu)造上奉行的二元制是周到和縝密的制度設(shè)計；而實踐也證明，德國、日本的二元制公司治理結(jié)構(gòu)從整體上來說是有效和成功的，效果不比英美的獨立董事制度差。

　　此外還有第三類內(nèi)部監(jiān)督模式，就是以法國、荷蘭、丹麥等國家為代表實行的混合制模式，這種模式指引下的公司可以在單層制和雙層制之間進行自由選擇，即公司可能選擇只設(shè)董事會而不設(shè)監(jiān)事會，或者同時設(shè)立董事會和監(jiān)事會。

　　可見，獨立董事制度和監(jiān)事會制度是分屬于不同法系的內(nèi)部監(jiān)督模式。美國主導全球的經(jīng)濟，其擴張力很強，除德國外的各國監(jiān)事會制度有效性不高，而英美獨立董事制度實際上吸收了監(jiān)事會的功能，所以近年來，兩大法系的公司治理結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了相互借鑒、融合的趨勢。尤其是實行混合制度的國家，在單層制公司治理結(jié)構(gòu)中引入了獨立董事制度。

　　二、獨立董事制度的公司自治屬性

　　從上述分析中，我們不難發(fā)現(xiàn)，獨立董事制度是將分權(quán)制約的政治理論引入企業(yè)治理的結(jié)果，其本質(zhì)是一種企業(yè)內(nèi)部監(jiān)督的方式，是企業(yè)在市場經(jīng)濟運行中對自身弊病的一種克服手段，是公司自治的一種選擇，但不是唯一的選擇。盡管各國都以立法或交易規(guī)則的形式對之加以固定，但其本性仍然是公司自治的體現(xiàn)。

　　公司治理理論的哲學基礎(chǔ)是自由主義思想。自由主義作為西方世界的主流意識形態(tài)，是西方社會的基本哲學，“自由主義的特性也就是現(xiàn)代世界的特性”①�；�于“理性經(jīng)濟人”的假設(shè)，自由主義者堅信，社會受無形之手的控制，通過各個成員的行動與互動形成一個完美的自生自發(fā)秩序，這一秩序是內(nèi)在的而非全知全能者的刻意設(shè)計。自由主義思想大師哈耶克指出：“大凡認為一切有效的制序都產(chǎn)生于深思熟慮設(shè)計的人，大凡認為任何不是有意識設(shè)計的東西都無助于人的目的的人，幾乎必然是自由之敵”，那是一種理性的“致命的自負”。他們反對外力主要是政府的強力干預，強調(diào)政府干預是造成“市場失靈”的原因，認為，最好的政府是“最小的政府”，而自由就是“一個人不受制于另一個人或另一些人因?qū)�斷意志而產(chǎn)生的強制”② 。自由主義在20世紀30年代因國家干預主義的出現(xiàn)而受挫，但其基本精神卻從未改變，20世紀70年代隨著資本主義發(fā)展的滯脹出現(xiàn)而全面復蘇，成為至今調(diào)節(jié)資本主義世界的主要思想。

　　上述自由主義理念在公司法上的反映，就是強調(diào)公司的意思自由、選擇自由， 因此，公司自主經(jīng)營是公司治理的基本特征。不同企業(yè)的經(jīng)營管理應(yīng)當具有不同的模式，任何強行的、劃一的、機械的法律預設(shè)均將構(gòu)成對企業(yè)自主經(jīng)營管理的束縛，并可能導致企業(yè)喪失競爭力。因此，公司法的任務(wù)就是如何最大限度地將這種自由治理反映到制度安排中去，同時將公司治理中的干預主義和強制主義減少到最低限度。

　　獨立董事制度是為克服公司制度設(shè)計中的流弊而在市場運行中自主選擇、自發(fā)產(chǎn)生的，是公司治理的一種積極自由的體現(xiàn)，實質(zhì)上是一種市場經(jīng)濟的自生自發(fā)秩序規(guī)則。公司在本質(zhì)上是一種合約結(jié)構(gòu)，參與公司事務(wù)有關(guān)各方有權(quán)自由設(shè)計他們的合約安排。對于公司而言，控管機制不過是一種技術(shù)，與其它生產(chǎn)技術(shù)沒有區(qū)別。公司如果為在市場上獲勝，必須選擇一個最有效率的監(jiān)控機制，公司才可以生存和發(fā)展；如果選擇錯誤，公司將面臨市場份額的下降或公司破產(chǎn)。因此，如果獨立董事能夠提升公司經(jīng)營水平，則不待法律規(guī)定，競爭也會促使公司自動引進獨立董事。

　　由此也決定了獨立董事制度的法律規(guī)范多表現(xiàn)為非強制性質(zhì)，在英美等國家，大多以民間組織或證券交易所的推薦規(guī)則形式出現(xiàn)，即使以成文法形式，也表現(xiàn)為任意法，允許公司自由選擇。而且，在判例法國家，成文法是少量的，或非強制適用的，公司法是任意的，基本職能是提供一套非強制性的"模范"條款，為締約的各股東提供便利，各締約方均有權(quán)自由決定是否采納這種模范條款。 共2頁: 1 [2] 下一頁 論文出處(作者):廖湘文

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