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公司董事表見代表制度之我見
公司董事表見代表制度之我見本文從公司角度闡述了表見代表制度的成因及其意義，分析了該制度的適用范圍，并運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法，重點(diǎn)分析了公司章程公示力的規(guī)定同公司董事表見代表制度之間的沖突問題，認(rèn)為后者應(yīng)優(yōu)于前者適用，同時(shí)認(rèn)為公司章程不應(yīng)就公司的經(jīng)營范圍作出規(guī)定。最后，分析指明了公司董事表見代表的構(gòu)成要件
關(guān)鍵詞：越權(quán)行為，表見代表，章程公示力，交易費(fèi)用，交換，沖突
在持法人擬制說的國家，董事行為被認(rèn)為是公司的行為；而在持法人實(shí)在說的國家，董事行為則被認(rèn)為是代表公司的行為。我國采用的是法人實(shí)在說，認(rèn)為法定代表人的行為在性質(zhì)上是代表行為。
代表同代理是一對(duì)相近的概念。前者是種一元構(gòu)建，代表人和被代表人是從屬關(guān)系；后者是種二元構(gòu)建，代表人和被代表人是兩個(gè)獨(dú)立的民事主體，其具體區(qū)別如下：
�。�1）在代表行為實(shí)施之際，代表人權(quán)作為被代表人的機(jī)關(guān)，他自己的人格被代表人吸收。與此不同，在代理行為實(shí)施中，代理人并不作為被代理人的機(jī)關(guān)，而要表現(xiàn)自己獨(dú)立的法律人格。
�。�2）代表行為被法律視為被代表人的行為，而代理行為則仍屬代理人自己的行為，只不過它的法律效果歸屬于被代理人而已。
�。�3）代表行為可實(shí)施的范圍，不以民事法律行為為限，還包括事實(shí)行為和侵權(quán)行為；而代理行為所可以實(shí)施的范圍，卻以民事法律行為為限。［1］
表見代表制度是外觀主義引入代表制度中的結(jié)果。所謂外觀主義是指當(dāng)“外觀與實(shí)體互不相符時(shí)，保護(hù)依賴其外觀的行為，從而保護(hù)交易安全的法律手段�！保�2］表見代表是指“在代表人制度中，盡管某法人工作人員事實(shí)上并無代表法人實(shí)施某種行為的代表權(quán)，但若法人賦予或默認(rèn)其使用具有可能使第三人合理信賴其具有該代表權(quán)的名稱，則法人對(duì)其行為應(yīng)對(duì)產(chǎn)生此信賴的第三人承擔(dān)責(zé)任�！保�3］由此定義不難看出，表見代表制度同越權(quán)行為有著密切的關(guān)系。由于越權(quán)行為的命運(yùn)同公司的命運(yùn)又有緊密聯(lián)系，所以本文從公司的角度對(duì)表見代表制度作一探討。
一、公司董事表見代表制度的成因及其意義
所謂越權(quán)行為可以有廣義和狹義兩種理解。狹義的越權(quán)行為是指超越公司的目的條款的行為；廣義的越權(quán)行為還包括未經(jīng)授權(quán)的行為，是指屬于公司權(quán)限范圍之內(nèi)，但卻超越公司代理人權(quán)限范圍之外的行為。［4］（注）：在英美公司法中，董事被認(rèn)為是公司的代理人。對(duì)于越權(quán)行為，各國曾經(jīng)普遍接受越權(quán)無效原則，即認(rèn)為代表人的代表行為對(duì)公司自始絕對(duì)無效。但目前這一原則幾乎被廢棄。這主要表現(xiàn)在如下兩方面。首先，并不認(rèn)為越權(quán)行為絕對(duì)無效，而是使其處于效力待定狀態(tài)。具體來講就是，“如果越權(quán)董事在實(shí)施越權(quán)代表行為時(shí)，第三人因重大過失本應(yīng)知道該董事無代表權(quán)而未知曉，或者第三人明知該董事無代表權(quán)而仍然與其從事交易，則成立無權(quán)代表”。而無權(quán)代表的法律后果不應(yīng)簡單地認(rèn)定為絕對(duì)無效，宜認(rèn)定為效力待定，這樣能更好地保護(hù)各方當(dāng)事人的利益。［5］更為重要的則是表見代表制度的創(chuàng)設(shè)。表見代表制度根植于越權(quán)行為，是對(duì)越權(quán)無效原則的一種反思和修正。該制度目前已在各國的公司立法中，無論是大陸法系還是英美法系均得以確立。越權(quán)無效原則的初衷主要在于從公平的角度出發(fā)保護(hù)股東的利益，因?yàn)楣蓶|在投資時(shí)希望將自己的財(cái)產(chǎn)用于特定的目的。然而隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的發(fā)展，尤其是隨著股份有限公司的出現(xiàn)，公司的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)出現(xiàn)了分離的趨勢，投資者對(duì)一公司投資與否并不取決于該公司的目的如何，而是取決于對(duì)其經(jīng)營效果的預(yù)測。而且，隨著公司所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，現(xiàn)代公司尤其是股份有限公司權(quán)力的分配，已從股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義變遷，這樣，即便股東想將公司的活動(dòng)限于一定的范圍，也難以通過公司制度中的某一機(jī)制實(shí)現(xiàn)其希望。由此可見，投資效益，而非從事一定的經(jīng)營活動(dòng)，才是投資者的基本追求。［6］再者，越權(quán)無效原則易滋生諸多弊端，最主要的是不利于交易安全。因?yàn)樵谠綑?quán)無效原則下，為避免交易行為的無效，確保自身的交易安全，與公司交易的第三人必須仔細(xì)了解公司的章程及其內(nèi)部規(guī)定和決議，而這在現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)生活中是很難做到的。就算勉強(qiáng)做到了這一點(diǎn)也必將以支付相當(dāng)?shù)慕灰壮杀緸榇鷥r(jià)，這也說明，股東靜的安全的維持是以犧牲效益為代價(jià)的。因而越權(quán)無效原則在各國遭到普遍廢棄的命運(yùn)也就不足為奇了。
由以上關(guān)于越權(quán)無效原則的歷史命運(yùn)及其原因的簡要說明中，可以看出，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，歷史的進(jìn)步，人們的觀念也相應(yīng)地經(jīng)歷了一個(gè)從公平的角度出發(fā)注重靜的安全到從效益的角度出發(fā)注重動(dòng)的安全的演變過程，從最初對(duì)股東利益的強(qiáng)調(diào)到現(xiàn)在對(duì)第三人利益強(qiáng)調(diào)的過程，這反映了邏輯進(jìn)程同歷史進(jìn)程的一致性。越權(quán)無效原則所奉行的公平觀是種完全摒棄了效益觀點(diǎn)的公平觀，因而是缺少辯證觀點(diǎn)的形而上學(xué)的公平觀。社會(huì)經(jīng)濟(jì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)表明，基于越權(quán)行為而形成的交易完全有可能是有益于交易各方，有益于社會(huì)的。將其一概視為無效，致使這些交易胎死腹中，無疑是種效益低下的作法。因而從邏輯上來講，有必要從效益的角度對(duì)公平的認(rèn)識(shí)予以反思，二者均是法學(xué)的基本范疇，構(gòu)成一對(duì)矛盾，不斷豐富并發(fā)展著人們對(duì)公平的認(rèn)識(shí)。從歷史上來看，表現(xiàn)為各國立法由對(duì)越權(quán)無效原則的質(zhì)疑，到廢棄，這可說是個(gè)普遍趨勢。其直接結(jié)果則是以保護(hù)交易安全為使命的表見代表制度的確立。
在新合同法頒布之前，我國一直以來無論在立法或司法方面均采越權(quán)行為絕對(duì)無效說。這對(duì)交易安全的保護(hù)殊為不利。也同世界各國，無論是大陸法學(xué)國家，還是英美法系國家的公司法的價(jià)值取向相背。理論同實(shí)踐的脫節(jié)，客觀上要對(duì)越權(quán)無效原則予以重新評(píng)價(jià)。最初表現(xiàn)為法院在具體的個(gè)案審理當(dāng)中對(duì)越權(quán)行為絕對(duì)無效說的適用有所松動(dòng)，［7］尤其是最高人民法院于1993年5月6日印發(fā)的《全國經(jīng)濟(jì)審判工作座談會(huì)紀(jì)要》中指出“企業(yè)法人的工作人員事前未經(jīng)授權(quán)或超越代理權(quán)以企業(yè)名義進(jìn)行職務(wù)范圍外的活動(dòng)，除企業(yè)法人追認(rèn)或者知道不予制止的外，由行為人自己負(fù)責(zé)�！庇纱丝梢�，在當(dāng)時(shí)，我國司法實(shí)踐中仍然堅(jiān)持越權(quán)無效說，但是，該《紀(jì)要》緊接著指出：“企業(yè)法人授權(quán)不明，使相對(duì)人誤認(rèn)為企業(yè)法人的工作人員得到授權(quán)的，由企業(yè)法人承擔(dān)責(zé)任�！庇蛇@句話中，明顯地可使人感受到我國司法界對(duì)交易安全的關(guān)注和對(duì)越權(quán)行為自始絕對(duì)無效理念的反思，這實(shí)際上也可看作我國表見代表制度的雛型。但是畢竟存在著未能在立法上予以明確規(guī)定的缺憾。直到新合同法的頒布實(shí)施，這一問題才得到徹底的解決。合同法第50條首次于立法上正式確立了表見代表制度，（注：《中華人民共和國合同法》第50條規(guī)定：“法人或者其它組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效�！保┻@對(duì)交易安全的保護(hù)。
二、公司董事表見代表制度的適用范圍
如上所述，代表行為可以實(shí)施的范圍，不以民事法律行為為限，還包括事實(shí)行為與侵權(quán)行為。表見代表制度適用于民事法律行為自不待言，但是該制度是否就如同代表制度一樣也適用于事實(shí)行為和侵權(quán)行為呢？這是個(gè)值得思考的問題。
�。ㄒ唬╆P(guān)于侵權(quán)行為
取得第三人信賴的公司董事可能會(huì)通過合同欺騙等方式侵害第三人的合法權(quán)益而構(gòu)成侵權(quán)行為（這里只討論董事的越權(quán)行為對(duì)第三人權(quán)益構(gòu)成侵害的情況，而不討論董事直接對(duì)公司構(gòu)成侵權(quán)的情況，因?yàn)楹笳咄荚诒Ｗo(hù)第三者交易安全的表見代表制度無關(guān)）。其實(shí)，這種侵權(quán)行為當(dāng)董事在其代表權(quán)范圍內(nèi)同第三人為交易行為時(shí)也是可能發(fā)生的。這里應(yīng)由董事所代表的公司承擔(dān)對(duì)第三人的責(zé)任。在當(dāng)代各國為保護(hù)第三人的交易安全起見而肯定表見代表制度的背景下，若對(duì)越權(quán)董事侵犯合理信賴其代表權(quán)的第三人權(quán)益的行為不適用表見代表制度，而由董事個(gè)人承擔(dān)對(duì)第三人的責(zé)任的話，難以自圓其說。因?yàn)槿缜八�，在董事侵�?quán)不越權(quán)的情況下，對(duì)董事所為行為由公司承擔(dān)責(zé)任；而當(dāng)董事越權(quán)不侵權(quán)時(shí)，對(duì)董事所為行為也是由公司承擔(dān)責(zé)任。那么，在董事既越權(quán)又侵權(quán)的情況下，當(dāng)然對(duì)董事所為行為應(yīng)由公司承擔(dān)責(zé)任。由此可見，關(guān)于越權(quán)董事的侵權(quán)行為應(yīng)適用表見代表制度。
�。ǘ╆P(guān)于事實(shí)行為
表見代表制度的價(jià)值就在于對(duì)交易安全的保護(hù)。在市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的今天，從法律的角度而言，市場經(jīng)濟(jì)也就是法治經(jīng)濟(jì)。交易行為是一種市場行為，交易雙方從一開始就意圖將各自的行為納入法律的軌道，因?yàn)橹挥羞@樣，他們各自的利益才會(huì)有可靠的保障。這也就是說，交易雙方在交易行為的一開始就意圖在雙方之間形成一定的法律關(guān)系，而事實(shí)行為卻只是因?yàn)樾袨樵诳陀^上符合法律的規(guī)定而引起法律關(guān)系的變動(dòng)，行為主體在主觀上卻并沒有變動(dòng)法律關(guān)系的意圖。因而事實(shí)行為的非表意性也就決定了它不適用于表見代表制度。
至于說訴訟行為也不適用表見代表制度，因?yàn)椤氨硪姶碇贫戎O(shè)立趣旨在于保護(hù)善意第三人利益，故其僅在企業(yè)法人營業(yè)活動(dòng)中始有適用，對(duì)裁判上的行為，不存在表見代表問題�！保�8］而公司董事表見代表制度是適用于法律行為的，這里令人關(guān)注的問題在于公司中表見代表制度是否適用于董事超越章程對(duì)經(jīng)營范圍的限制代表公司的行為，并由此引發(fā)出對(duì)公司經(jīng)營范圍是否應(yīng)列入章程的一點(diǎn)思考。
之所以會(huì)有董事表見代表制度的產(chǎn)生，就在于董事的越權(quán)行為；而之所以存在董事的越權(quán)行為，就在于對(duì)董事的代表權(quán)存在限制。這一限制來自三方面，即法律限制、內(nèi)部決議與規(guī)定限制和章程限制。至于董事越越法律限制代表公司的行為，當(dāng)然無效，否則法律的意義何在？這里不予討論。至于公司內(nèi)部決議與規(guī)定，因其純粹的內(nèi)部性，故毫無公示力可言。就此部分對(duì)董事越權(quán)代表行為適用表見代表制度最能體現(xiàn)該制度對(duì)善意第三人保護(hù)。而章程對(duì)董事代表權(quán)的限制，則主要來自于章程中就經(jīng)營范圍作出的規(guī)定。這里主要討論董事超越章程對(duì)經(jīng)營范圍的限制代表公司的行為是否適用表見代表制度的問題。這一問題集中表現(xiàn)為章程公示力的規(guī)定同表見代表制度之間的沖突。
三、章程公示力的規(guī)定同表見代表制度沖突之經(jīng)濟(jì)分析
“公司章程一經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)即對(duì)外產(chǎn)生法律效力，是公司向第三者表明信用和相對(duì)人了解公司組織和財(cái)產(chǎn)狀況的重要法律文件”，［9］這表明公司章程是具有公示力的。這一點(diǎn)也是各國早先普遍主張了越權(quán)無效原則的依據(jù)之一。因?yàn)楦鶕?jù)章程的公示效力，可以推定，第三人了解公司章程，所以他應(yīng)明了董事代表公司的行為是否超越了章程對(duì)經(jīng)營范圍的限制。也就是說，第三人若與越權(quán)代表公司的董事為交易行為的話，則主觀上是惡意的。雖然各國現(xiàn)在普遍廢棄了越權(quán)無效原則，但對(duì)于“商業(yè)登記的一般效力規(guī)定同表見代表規(guī)定之間沖突的問題”似沒有一個(gè)令人信服的理由。［10］這里筆者擬運(yùn)用經(jīng)濟(jì)分析的方法對(duì)這一問題的解決作一初步探討。
經(jīng)濟(jì)分析方法就是應(yīng)用經(jīng)濟(jì)學(xué)中的成本-效益觀念來對(duì)法律活動(dòng)和法律制度予以評(píng)析的方法，其理論基礎(chǔ)是科斯定理�？扑苟ɡ怼疤峁┝烁鶕�(jù)效益原理理解法律制度的一把鑰匙，也為朝著實(shí)現(xiàn)最大效益的方向改革法律制度提供了理論基礎(chǔ)”。該定理由兩部分組成，科斯定理的第一律是：如果交易費(fèi)用為零，不管怎樣選擇法律規(guī)則，配置權(quán)利，有效益的結(jié)果都會(huì)出現(xiàn)。但第一律的理論前提是零交易費(fèi)用，這在現(xiàn)實(shí)中是不存在的。第一律所描述的只是一種理想狀態(tài)下的結(jié)果，類似于物理學(xué)中進(jìn)行的無摩擦力狀態(tài)下的力學(xué)分析。真正運(yùn)用到上分析方法中的是科斯定理的第二律：如果存在現(xiàn)實(shí)的交易費(fèi)用，有效益的結(jié)果就不可能在每個(gè)法律規(guī)則、每種權(quán)利配置方式下產(chǎn)生。換句話講，在交易費(fèi)用為正的情況下，不同的權(quán)利界定和分配，則會(huì)帶來不同效益的資源配置。顯然，交易費(fèi)用是這里的一個(gè)核心概念，那么什么是交易費(fèi)用呢？“交易費(fèi)用是現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)學(xué)中最豐富的概念之一。是指生產(chǎn)以外的所有費(fèi)用，包括信息費(fèi)用，測量、界定和保護(hù)產(chǎn)權(quán)的費(fèi)用，時(shí)間費(fèi)用，執(zhí)行合約的費(fèi)用，監(jiān)督違約行為并對(duì)之實(shí)行制裁以維護(hù)交易秩序的費(fèi)用，以及風(fēng)險(xiǎn)的費(fèi)用�！痹谙挛模覀冞�會(huì)遇到交換和沖突的概念。交換和沖突均是經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)中的基本概念，“經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)家把對(duì)雙方均有利的行為叫做交換，把對(duì)雙方都不利的行為和僅僅對(duì)一方有利的行為叫做沖突”。［11］筆者在這里，擬將交易費(fèi)用（這里表現(xiàn)為信息費(fèi)用和時(shí)間費(fèi)用）的概念引入到越權(quán)董事同第三人的交易行為當(dāng)中，并將越權(quán)董事同第三人的交易行為劃分為交換和沖突兩大類。進(jìn)而以科斯定理為依據(jù)，以交換和沖突的劃分為框架，對(duì)章程公示力的規(guī)定同表見代表制度之間的沖突問題進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。
由于表見代表制度的目的在于保護(hù)交易安全，所以我們的分析是在假定越權(quán)董事所代表的公司利益未受直接損害的背景下進(jìn)行的，因?yàn)閷?duì)公司利益的維護(hù)同表見代表制度之間并無直接的聯(lián)系。
�。ㄒ唬┰綑�(quán)董事同第三人的交易行為構(gòu)成交換
這意味著越權(quán)董事的行為給公司帶來了利益。就是否應(yīng)依據(jù)章程的公示力而推定第三人應(yīng)了解公司的經(jīng)營范圍這一問題，不防先作出肯定和否定兩種假設(shè)。并假定在這兩種情況下，越權(quán)董事的行為均符合表見代表的其它構(gòu)成要件，且無區(qū)別，然后可以就這兩種假設(shè)的結(jié)果從成本-效益的角度加以比較，從而我們應(yīng)采取何種態(tài)度。
1 肯定假設(shè)。這意味著第三人應(yīng)當(dāng)了解公司章程就公司經(jīng)營范圍作出的規(guī)定，因而第三人在主觀上是惡意的，這時(shí)越權(quán)董事的行為構(gòu)成無權(quán)代表，導(dǎo)致其行為的法律效力待定。又因?yàn)槲覀円鸭俣ㄔ綑?quán)董事同第三人的交易行為構(gòu)成交換，能給公司帶來利益，因而會(huì)得到公司的追認(rèn)，這樣越權(quán)董事行為的法律后果最終會(huì)由公司來承擔(dān)。但需注意的是，因?yàn)槲覀円呀?jīng)假定第三人應(yīng)了解公司的經(jīng)營范圍，所以對(duì)第三人而言，會(huì)有相應(yīng)的交易費(fèi)用的支出。
2 否定假設(shè)。這意味著第三人不必了解公司章程就公司經(jīng)營范圍作出的規(guī)定，因而第三人在主觀上是善意的。這時(shí)越權(quán)董事的行為構(gòu)成表見代表，導(dǎo)致其行為的法律后果直接歸屬于董事所代表的公司。這時(shí)，就第三人而言，因其無需了解公司章程所規(guī)定的經(jīng)營范圍，所以不存在相應(yīng)交易費(fèi)用的支出。
對(duì)比之下不難看出，越權(quán)董事的同一行為在兩種不同的假定下，最終將導(dǎo)致相同的結(jié)果。所不同的是，在第二種情況下，第三人無須了解公司的經(jīng)營范圍，因而總的交易費(fèi)用要少（就代表人而言，在這兩種情況下，所需的交易費(fèi)用相同）。所以說，在越權(quán)董事同第三人的交易行為構(gòu)成交換的前提下，表見代表制度應(yīng)優(yōu)先適用于公司章程的公示力規(guī)定。
�。ǘ┰綑�(quán)董事同第三人的交易行為構(gòu)成沖突
如前所述，對(duì)公司造成損害的情況同交易安全的保護(hù)無關(guān)，故不予討論，則沖突在這里僅意味著對(duì)第三人造成損失的情況。就第三人的損失同越權(quán)董事的代表行為之間的關(guān)系而言，分兩種情況：
1.第三人的損失同董事的代表行為無關(guān)。則損失屬正當(dāng)?shù)氖袌鲲L(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)由第三人承擔(dān)，不存在向誰-無論是公司或代表公司的董事-主張損害賠償?shù)膯栴}。
2.第三人的損失同董事的代表行為有關(guān)，同上述分析方法一樣，我們?cè)趯?duì)章程公示力作出肯定和否定兩種假設(shè)的基礎(chǔ)上展開分析。
�。�1）如果公司因第三人的損失而獲得相應(yīng)利益的話，也就是說，第三人的損失轉(zhuǎn)化為公司的利益，這時(shí)經(jīng)過類似的分析可得出同（一）相同的結(jié)論。其實(shí)，這個(gè)問題也可以這樣來看，即在公司將自己的“不當(dāng)?shù)美睔w還給第三人之后，雙方的權(quán)利義務(wù)得以平衡，沖突狀態(tài)將回復(fù)到交換狀態(tài)。
（2）否則的話，即公司要面臨純粹賠償責(zé)任的情況下。
�、倏隙僭O(shè)。這意味著第三人是惡意的，因而董事的越權(quán)行為構(gòu)成無權(quán)代表，導(dǎo)致其行為的法律效力待定。由于此時(shí)該越權(quán)行為會(huì)給公司帶來損失，顯然公司不會(huì)對(duì)該越權(quán)行為予以追認(rèn)，因而該越權(quán)行為的后果將由董事個(gè)人來承擔(dān)。需注意的是，在這種情況下，第三人將有義務(wù)了解公司的經(jīng)營范圍，從而會(huì)有相應(yīng)的交易費(fèi)用的支出。
�、诜穸僭O(shè)。這意味著第三人是善意的，因而越權(quán)董事的行為構(gòu)成表見代表，導(dǎo)致其行為的法律后果直接歸屬于董事所代表的公司，而公司也必然會(huì)要求董事賠償其所受到的損失。這時(shí)，第三人不必支出與了解公司的經(jīng)營范圍有關(guān)的交易費(fèi)用。
對(duì)比兩種情況，可以發(fā)現(xiàn)，損失最終是由該公司的越權(quán)董事來承擔(dān)的。而在第二種情況下，總的交易費(fèi)用支出較少，因而也是更富有效益的作法。結(jié)論當(dāng)然仍是表見代表制度應(yīng)優(yōu)先適用于公司章程的公示力的規(guī)定。
但這里似乎存在著如下疑問。董事的賠償能力同公司的賠償能力可能會(huì)存在著很大的不同，這將導(dǎo)致上述兩種情況會(huì)產(chǎn)生完全不同的結(jié)果。比方說，在第一種情況下，是越權(quán)董事直接面對(duì)第三人去賠償他的損失，而公司不必承擔(dān)任何責(zé)任。由于董事個(gè)人的賠償能力往往是有限的，所以董事有可能難以完全賠償?shù)谌怂艿降膿p失。而把這相同的賠償數(shù)額放到第二種假設(shè)情況下，則可能會(huì)有完全不同的結(jié)果。一般來講，董事個(gè)人的賠償能力是不能同公司相比的，因而在第二種情況下，即在適用表見代表制度的情況下，第三人可能會(huì)從公司那里得到完全的賠償，而公司在向越權(quán)董事行使追償權(quán)時(shí)，同樣也會(huì)因董事賠償能力的有限而使自己的損失不能得到完全的補(bǔ)償。對(duì)比之下不難發(fā)現(xiàn)，雖然就董事個(gè)人而言，情況并無變化，但就第三人和越權(quán)董事所代的公司而言，情況卻有很大的不同。這說明在對(duì)章程公示力作出肯定和否定兩種假設(shè)情況下，雖然交易費(fèi)是不同的，但結(jié)果可能也不同，這樣，就難以根據(jù)科斯定理和否定兩種假設(shè)情況下，雖然交易費(fèi)是不同的，但結(jié)果可能也不同，這樣，就難以根據(jù)科斯定理從成本-效益的角度對(duì)兩種情況的優(yōu)劣加以評(píng)判。這時(shí)，就需要我們更換思維方式，嘗試著從另一角度去解決問題，經(jīng)濟(jì)分析方法畢竟只是法學(xué)研究的方法之一，不可能是萬能的。這里，我們不妨借助于社會(huì)法學(xué)的思維方式，從法律制度的實(shí)際社會(huì)作用的角度去對(duì)法律制度加以評(píng)判。如前所述，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和歷史的進(jìn)步，人們對(duì)越權(quán)行為的認(rèn)識(shí)也經(jīng)歷了一個(gè)從注重靜的安全到注重動(dòng)的安全的演變過程，從最初對(duì)股東利益的強(qiáng)調(diào)到對(duì)第三人利益強(qiáng)調(diào)的過程。再反觀對(duì)章程公示力所作兩種假設(shè)可知，在第二種情況下，也就是在肯定表見代表制度優(yōu)于章程公示力的規(guī)定的情況下，第三人的損失更可能得到充分的補(bǔ)償。相反的，在第一種情形下，是公司的利益，也即股東的利益得到了完全的保護(hù)。結(jié)合越權(quán)行為的歷史演變過程，不難得出結(jié)論，若對(duì)第一種假設(shè)作出肯定評(píng)價(jià)，則無異于極端強(qiáng)調(diào)股東利益，因?yàn)樵诖朔N情況下股東利益會(huì)得到最嚴(yán)格的保護(hù)。這是與歷史發(fā)展趨勢相背的。相反，對(duì)第二種假設(shè)作出肯定評(píng)價(jià)，則是符合歷史潮流的，它充分體現(xiàn)了對(duì)動(dòng)的交易安全的重視。因而具有積極的社會(huì)作用。
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