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論二板市場(chǎng)保薦人制度的性質(zhì)
一、保薦人的概念保薦人(Sponsor)是二板市場(chǎng)的一種特有的證券公司。這種證券公司的特點(diǎn)從其名稱“保薦”二字即可反映出來(lái)，即保薦人既是擔(dān)保人，又是推薦人。具體而言，保薦人就是為二板市場(chǎng)的上市公司的上市申請(qǐng)承擔(dān)推薦職責(zé)，為上市公司的信息披露行為向投資者承擔(dān)擔(dān)保職責(zé)（除此以外，為了配合好推薦和擔(dān)保工作，保薦人的職責(zé)還包括輔導(dǎo)、監(jiān)督以及調(diào)查、報(bào)告、咨詢和保密等）的證券公司。擔(dān)保職責(zé)是保薦人最具特點(diǎn)的職責(zé)。
總之，保薦人就是依照法律規(guī)定，為上市公司申請(qǐng)上市承擔(dān)推薦職責(zé)并為上市公司上市后一段時(shí)間的信息披露行為向投資者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的證券公司。簡(jiǎn)而言之，就是依法承擔(dān)保薦業(yè)務(wù)的證券公司。
二、保薦人的特點(diǎn)
保薦人與其它證券公司相比有三個(gè)特點(diǎn)：
1、嚴(yán)格的資格條件。保薦人的資質(zhì)條件比其他任何證券公司都要嚴(yán)格，即保薦人除了具備有限責(zé)任公司、綜合類證券公司應(yīng)具備的成立條件外，還應(yīng)具備適合保薦人自身業(yè)務(wù)和職責(zé)特點(diǎn)的資質(zhì)條件。由于保薦人的職責(zé)涉及到上市公司在法律、證券、金融、財(cái)務(wù)、會(huì)計(jì)、經(jīng)營(yíng)管理等各方面的業(yè)務(wù)，所以要求素質(zhì)更高、業(yè)務(wù)范圍更全面的專業(yè)人員。因?yàn)楸Ｋ]人要承擔(dān)維護(hù)上市公司信用，為上市公司信息披露行為承擔(dān)經(jīng)濟(jì)擔(dān)保責(zé)任，所以保薦人必須擁有必要的資產(chǎn)條件以作為擔(dān)保活動(dòng)的物質(zhì)基礎(chǔ)。故而保薦人的人員條件和資產(chǎn)條件等方面的要求標(biāo)準(zhǔn)要嚴(yán)于一般的證券公司。
2、法定的擔(dān)保職責(zé)。保薦人要為所保薦的上市公司披露的信息的虛假性、誤導(dǎo)性和遺漏性而給投資者造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。這是一種無(wú)過(guò)錯(cuò)性的法定擔(dān)保責(zé)任，它不同于共同侵權(quán)責(zé)任中的連帶責(zé)任，即保薦人雖然主觀無(wú)過(guò)錯(cuò)，但亦應(yīng)為上市公司的違反法定義務(wù)的行為承擔(dān)賠償責(zé)任。
3、較長(zhǎng)的職責(zé)期限。保薦人所承擔(dān)的對(duì)上市公司的保薦職責(zé)期間，不僅包括上市前的申請(qǐng)、發(fā)行階段，而且還包括上市以后數(shù)年或上市公司整個(gè)存續(xù)期間的經(jīng)營(yíng)階段。而其它推薦人或承銷商的職責(zé)在公司上市之后即終止。
三、保薦人與推薦人的關(guān)系
推薦人是指在主板市場(chǎng)上從事將申請(qǐng)上市的公司推薦給證監(jiān)會(huì)以使其獲得批準(zhǔn)上市的證券公司。推薦人是公司申請(qǐng)上市的法定輔助人。
1、保薦人與推薦人的共同性。
(1)保薦人與推薦人都是證券公司，都是在一定條件下起聯(lián)系上市公司與投資者和上市公司與證券市場(chǎng)管理者之間的中介環(huán)節(jié)的作用，都具有中介體（或中介組織）的共同特性。
(2)保薦人與推薦人都是公司申請(qǐng)上市的必要條件，都承擔(dān)推薦職責(zé)，都在公司申請(qǐng)上市期間發(fā)揮推薦作用，都在推薦期間為擬申請(qǐng)上市公司編制、審核和申報(bào)申請(qǐng)文件。
2、保薦人與推薦人的區(qū)別性。
(1)職責(zé)作用性質(zhì)不同。保薦人所履行的推薦職責(zé)行為對(duì)于公司能否進(jìn)入二板市場(chǎng)起著決定性作用。因?yàn)樵诙迨袌?chǎng)的上市申請(qǐng)不同于主板市場(chǎng)，實(shí)行的是寬松式的核準(zhǔn)制，即采用形式審查，沒有額度限制。只要是有保薦人的推薦，對(duì)于公司的上市申請(qǐng)證券主管部門都予以批準(zhǔn)。二板市場(chǎng)的證券主管部門是通過(guò)嚴(yán)格管理保薦人的方式，達(dá)到對(duì)上市公司的管理目的。而在主板市場(chǎng)上對(duì)于公司能否上市，推薦人不起決定作用，即使有推薦人推薦，上市申請(qǐng)行為也不一定獲得批準(zhǔn)；而對(duì)公司能否上市起決定作用的，是證券主管部門。所以在主板市場(chǎng)上，推薦人的地位不如保薦人重要。在擬申請(qǐng)上市公司與推薦人的雙向選擇中，擬申請(qǐng)上市公司占主導(dǎo)地位。而在二板市場(chǎng)上，保薦人的地位則十分重要。在擬上市公司與保薦人的雙向選擇中，保薦人則占主導(dǎo)地位。
(2)職責(zé)范圍和程度不同。推薦人的職責(zé)僅限于推薦活動(dòng)，沒有擔(dān)保等職責(zé)。而保薦人的職責(zé)范圍則十分全面，不僅包括推薦職責(zé)，還有輔導(dǎo)、監(jiān)督、擔(dān)保、報(bào)告等職責(zé)。保薦人的推薦職責(zé)要重于推薦人的推薦職責(zé)，因?yàn)楸Ｋ]人要對(duì)其所推薦的上市公司承擔(dān)長(zhǎng)期擔(dān)保責(zé)任，故而需要極為慎重地推薦公司上市。
(3)職責(zé)期限不同。主板市場(chǎng)的推薦人職責(zé)僅限于公司上市之前，公司上市后則職責(zé)終止。由于推薦人的職責(zé)期限短，所以推薦人更容易在推薦期間為上市公司進(jìn)行虛偽包裝而為主板市場(chǎng)留下隱患。而保薦人的職責(zé)期限則較長(zhǎng)，延續(xù)到公司上市后數(shù)年甚至包括整個(gè)上市公司的存續(xù)期間。
四、保薦人與承銷商的關(guān)系
承銷商就是根據(jù)證券發(fā)行人的委托，為證券發(fā)行人從事銷售股票業(yè)務(wù)的證券公司。在我國(guó)只有綜合類證券公司在取得承銷資格后，可以依法從事證券承銷業(yè)務(wù)而成為承銷商。
1、保薦人與承銷商的共同性。
保薦人與承銷商都屬于證券公司，都為公司上市提供中介性服務(wù)。
2、保薦人與承銷商的區(qū)別性。
(1)職責(zé)不同。保薦人的核心職責(zé)是擔(dān)保職責(zé)，即向投資者擔(dān)保其權(quán)利不受違法性信息披露行為的損害，也即向投資者擔(dān)保上市公司的初始性披露信息和持續(xù)性披露信息的合法性。而主板市場(chǎng)的承銷商的核心職責(zé)則是為上市公司銷售股票。當(dāng)所承擔(dān)的銷售任務(wù)完成后，承銷商的職責(zé)也就終止，而不再為以后的上市公司的持續(xù)性披露信息中存在的問(wèn)題承擔(dān)責(zé)任。此外，與承銷商相比保薦人為上市公司承擔(dān)更為全面的職責(zé)，其中包括為公司的上市申請(qǐng)活動(dòng)提供推薦和協(xié)助的職責(zé)，以及更為嚴(yán)格的輔導(dǎo)、監(jiān)督、報(bào)告職責(zé)等。
(2)職責(zé)期限不同。保薦人的職責(zé)期限要長(zhǎng)于承銷商，不僅包括公司上市之前，而且包括公司上市之后的相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間，而不限于股票的發(fā)行階段。而承銷商的職責(zé)期限從訂立承銷協(xié)議起到完成承銷任務(wù)時(shí)止。
(3)民事責(zé)任的歸責(zé)形式不同。承銷商只承擔(dān)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即在承銷協(xié)議期間，對(duì)于上市公司因違法披露信息的行為而給投資者造成的經(jīng)濟(jì)損失，只有主觀上有故意或過(guò)失性的過(guò)錯(cuò)時(shí)，才承擔(dān)民事賠償責(zé)任。如果承銷商主觀上沒有過(guò)錯(cuò)，則不向受損害的投資者承擔(dān)賠償責(zé)任。而保薦人則應(yīng)承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即在保薦期間內(nèi)，對(duì)于上市公司的信息披露的違法性而給投資者造成的經(jīng)濟(jì)損失，即使保薦人主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)，也應(yīng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任。
五、保薦人與保證人的關(guān)系
保證人是依保證合同在債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，向債權(quán)人承擔(dān)代為清償責(zé)任的民事主體。
1、保薦人與保證人的共同性。
(1)保薦人與保證人都是擔(dān)保義務(wù)主體，都向擔(dān)保權(quán)利人承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，都有義務(wù)在擔(dān)保事由發(fā)生時(shí)承擔(dān)實(shí)際賠償責(zé)任。
(2)保薦人與保證人都具有承擔(dān)債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的作用。保薦人與保證人雖然都不是所擔(dān)保的債權(quán)、債務(wù)關(guān)系的當(dāng)事人，但都要為債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)責(zé)任。
(3)保薦人和保證人都是人保形式，都是以自己的全部責(zé)任財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，而不是以特定的財(cái)產(chǎn)作為擔(dān)保財(cái)產(chǎn)。
2、保薦人與保證人的區(qū)別性。
(1)主體的義務(wù)范圍不同。保薦人既具有擔(dān)保義務(wù)，還具推薦、輔導(dǎo)、監(jiān)督、咨詢和報(bào)告等義務(wù)，是以擔(dān)保義務(wù)為中心的復(fù)合義務(wù)主體。而保證人則是單一的擔(dān)保義務(wù)主體。
(2)擔(dān)保的對(duì)象不同。保薦人所擔(dān)保的直接對(duì)象是投資者所擁有的法定權(quán)利，即證券法上的投資者所擁有的投資利益不受上市公司違法性信息披露行為所侵害的權(quán)利，其間接的擔(dān)保對(duì)象是上市公司披露法定信息或公開法定文件的行為。而保證人擔(dān)保的直接對(duì)象是債權(quán)人所擁有的約定權(quán)利，即保證人與債權(quán)人之間所訂立的保證合同所約定指向的債權(quán)。
(3)擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的原因不同。保薦人擔(dān)保實(shí)現(xiàn)原因是由于其擔(dān)保的上市公司所披霹的虛假性、誤導(dǎo)性或遺漏性信息給投資者造成經(jīng)濟(jì)損失而侵犯了投資者的權(quán)利。而保證人擔(dān)保實(shí)現(xiàn)的原因則是因債務(wù)人不履行債務(wù)而使所擔(dān)保的債權(quán)沒有實(shí)現(xiàn)。
(4)擔(dān)保的受益人不同。保薦人擔(dān)保的受益人是上市公司的投資者，而保證人擔(dān)保的受益人是擔(dān)保合同中的債權(quán)人。在擔(dān)保的賠償責(zé)任依法定訴訟程序確定之前，保薦人擔(dān)保的受益人是不特定的人，而保證人擔(dān)保的受益人是特定的人。
(5)擔(dān)保的根據(jù)不同。保薦人是直接根據(jù)有關(guān)的證券法律向投資者承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)，而保證人則是直接根據(jù)保證合同向債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保義務(wù)。
(6)受益人的救濟(jì)方式不同。保證合同中的債權(quán)人可以依據(jù)擔(dān)保合同直接要求保證人履行擔(dān)保義務(wù)；當(dāng)保證人不履行擔(dān)保義務(wù)時(shí)，則有權(quán)采用訴訟途徑要求保證人履行。而投資者則須直接通過(guò)訴訟方式才能要求保薦人履行擔(dān)保義務(wù)或向保薦人主張賠償請(qǐng)求權(quán)。換言之，保證合同中的債權(quán)人既可以采用私力救濟(jì)方式，又可以采用公力救濟(jì)方式，而投資者只能采用公力救濟(jì)方式。
六、保薦人與保險(xiǎn)人的關(guān)系
1、保薦人與保險(xiǎn)人的共同性。
(1)兩者都具有預(yù)防和防范風(fēng)險(xiǎn)的作用。保薦人和保險(xiǎn)人為了降低風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生率，減少自己實(shí)際賠償行為發(fā)生的可能性（概率），都會(huì)盡可能直接或間接采取措施幫助權(quán)利人防止實(shí)際損失的事件的發(fā)生，從而在客觀上有利于預(yù)防和防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生。
(2)兩者都是實(shí)際發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)的吸收者和承擔(dān)者，都是通過(guò)自己承擔(dān)經(jīng)濟(jì)賠償?shù)姆绞絹?lái)補(bǔ)償權(quán)利人的損失，從而起著吸收和承擔(dān)權(quán)利人風(fēng)險(xiǎn)的作用。
(3)兩者履行現(xiàn)實(shí)的賠償義務(wù)都是以一定的具有或然性事件的發(fā)生為條件，而不是以必然性事件的發(fā)生為條件。
2、保薦人與保險(xiǎn)人的區(qū)別性。
(1)權(quán)利主體的范圍不同。相對(duì)于保薦人的權(quán)利主體是二板市場(chǎng)的投資者，是不特定的人。這種不特定的人轉(zhuǎn)化為特定的人，需要通過(guò)司法機(jī)關(guān)裁判確定。
(2)履行賠償責(zé)任的根據(jù)不同。保薦人履行的賠償責(zé)任是一種法定義務(wù)，是關(guān)于保薦人的法律規(guī)定的強(qiáng)制性義務(wù)。而保險(xiǎn)人履行的賠償責(zé)任則是依據(jù)保險(xiǎn)合同，是一種約定的義務(wù)。法律規(guī)定的強(qiáng)制性保險(xiǎn)也要經(jīng)過(guò)保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間訂立具體的保險(xiǎn)合同加以落實(shí)。
(3)履行標(biāo)的不同。保薦人只為財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任，而保險(xiǎn)人則不僅為財(cái)產(chǎn)損失，而且也為人身傷害、精神損失以及其他非直接性財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)賠償責(zé)任。
(4)權(quán)利主體與義務(wù)主體之間關(guān)系的成立條件不同。保薦人與投資者發(fā)生擔(dān)保關(guān)系，必須借助于上市公司這一中介條件，通過(guò)上市公司這一紐帶才能形成保薦人與投資者之間的擔(dān)保關(guān)系。而保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間的保險(xiǎn)關(guān)系的成立則不以第三方的中介性存在為必要條件。
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