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從《指導(dǎo)意見》的修改與國際比較看中國的獨(dú)立董事制度
摘要：本文通過對最新頒布的《獨(dú)立董事制度指導(dǎo)意見》的修改與國際比較的，認(rèn)為建立獨(dú)立董事必須承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，同時積極推動；《指導(dǎo)意見》存在的最大空白是未明確和建立對獨(dú)立董事的責(zé)任追究制度。通過對獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會制度的比較，本文提出取消監(jiān)事會制度的建議。此外，本文還對獨(dú)立董事的薪酬結(jié)構(gòu)、兼職數(shù)量等提出了自己的看法。眾所周知，中國的上市公司由于國有股比重過大問題，公司治理結(jié)構(gòu)極不完善，大股東掠奪中小股東的事例屢屢發(fā)生。而國有股減持由于多種因素，一直未能順利推行（現(xiàn)行的以市價存量發(fā)行的方案遭到各方批評）。因此，想從根本上解決公司治理的“源頭”問題，還缺乏政策支持。這就是我國上市公司獨(dú)立董事制度建設(shè)的背景。脫離這個背景來看上市公司獨(dú)立董事制度，無疑會比較片面，或期望過高，或悲觀失望，而這是不利于完善我國上市公司的公司治理結(jié)構(gòu)的。正確的態(tài)度是，承認(rèn)現(xiàn)實(shí)，積極推動，在中建立和完善獨(dú)立董事制度。
5月31日，中國證監(jiān)會發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見（征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），8月16日，在吸收各方意見的基礎(chǔ)上，證監(jiān)會正式發(fā)布《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（以下簡稱《指導(dǎo)意見》），對上市公司建立獨(dú)立董事制度進(jìn)行了較詳細(xì)的規(guī)定�！吨笇�(dǎo)意見》明確要求在2002年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括2名獨(dú)立董事；在2003年6月30日前，上市公司董事會成員中應(yīng)當(dāng)至少包括三分之一獨(dú)立董事。
一、《指導(dǎo)意見》對《征求意見稿》的修改
解讀一個法規(guī)，一個非常重要的是看這個法規(guī)的修改，從中可以看出法規(guī)制定者（具體而言就是指證監(jiān)會）和業(yè)界人士的思路形成過程和看法。《指導(dǎo)意見》對《征求意見稿》主要作了以下幾個方面的修改。
1、規(guī)定“獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事”。
2、廢除“獨(dú)立董事每年為上市公司的工作時間不應(yīng)少于十五個工作日”的工作時間限制，同時明確規(guī)定“獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”。廢除《征求意見稿》的工作時間限制規(guī)定的可能是考慮到實(shí)踐中“獨(dú)立董事每年為上市公司的工作時間不應(yīng)少于十五個工作日”難于界定，因?yàn)�，�?dú)立董事為上市公司的工作不一定在上市公司的辦公場所�！蔼�(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”作為硬性規(guī)定，將督促獨(dú)立董事用“足夠的時間和精力”去認(rèn)真履行職責(zé)，獨(dú)立董事的腦袋上無疑又多了一個“金箍圈”。
3、規(guī)定“上市公司董事會、監(jiān)事會、單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份1％以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人”， 而《征求意見稿》在明確“上市公司董事會、監(jiān)事會可以提出獨(dú)立董事候選人”之外，規(guī)定只有“單獨(dú)或者合并持有上市公司已發(fā)行股份5％以上的股東可以提出獨(dú)立董事候選人”。 《指導(dǎo)意見》將提名獨(dú)立董事候選人的持股比例要求從5%降為1%，這無疑有利于中小股東，他們將比過去有叫多的聲音，聲音可能還會比過去響亮一些。
4、明確擔(dān)任獨(dú)立董事的人士資格，對不得擔(dān)任獨(dú)立董事人員的直系親屬、主要關(guān)系進(jìn)行了界定�！吨笇�(dǎo)意見》獨(dú)立董事應(yīng)“至少包括一名會計(jì)專業(yè)人士（會計(jì)專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計(jì)師資格的人士）”，而《征求意見稿》未對會計(jì)專業(yè)人士的任職資格做出明確規(guī)定�！吨笇�(dǎo)意見》對會計(jì)專業(yè)人士的界定，有利于確保擔(dān)任獨(dú)立董事的會計(jì)專業(yè)人士的業(yè)務(wù)水平和專業(yè)判斷能力。
5、在《征求意見稿》對“獨(dú)立董事的提名人應(yīng)當(dāng)充分了解被提名人職業(yè)、學(xué)歷、職稱、詳細(xì)的工作經(jīng)歷等情況”的基礎(chǔ)上，《指導(dǎo)意見》規(guī)定還必須了解被提名人的全部兼職情況。這一點(diǎn)是和“獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事”相對應(yīng)的。
6、對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核的權(quán)力由公司所在地證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)行使轉(zhuǎn)為中國證監(jiān)會行使。
《指導(dǎo)意見》規(guī)定“在選舉獨(dú)立董事的股東大會召開前，上市公司應(yīng)將所有被提名人的有關(guān)材料同時報(bào)送中國證監(jiān)會、公司所在地中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所”。而 《征求意見稿》僅規(guī)定“上市公司應(yīng)當(dāng)將上述情況同時報(bào)送公司所在地中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)和公司股票掛牌交易的證券交易所備案”。 《征求意見稿》規(guī)定“上市公司所在地的中國證監(jiān)會派出機(jī)構(gòu)對當(dāng)選獨(dú)立董事的獨(dú)立性進(jìn)行認(rèn)定”，而《指導(dǎo)意見》規(guī)定“中國證監(jiān)會在15個工作日內(nèi)對獨(dú)立董事的任職資格和獨(dú)立性進(jìn)行審核”，審核不僅包括獨(dú)立性，還包括任職資格。
7、增加了獨(dú)立董事對關(guān)聯(lián)交易的特別職權(quán)�！吨笇�(dǎo)意見》規(guī)定“重大關(guān)聯(lián)交易（指上市公司擬與關(guān)聯(lián)人達(dá)成的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5％的關(guān)聯(lián)交易）應(yīng)由獨(dú)立董事認(rèn)可后，提交董事會討論；獨(dú)立董事做出判斷前，可以聘請中介機(jī)構(gòu)出具獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問報(bào)告，作為其判斷的依據(jù)�！倍� 《征求意見稿》對獨(dú)立董事就重大關(guān)聯(lián)交易的權(quán)限僅僅是“發(fā)表獨(dú)立意見”，并且也未對重大關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行明確界定。對重大關(guān)聯(lián)交易的認(rèn)可權(quán)力是獨(dú)立董事保護(hù)中小股東利益不受侵害的實(shí)質(zhì)性權(quán)力，有了這一權(quán)力，上市公司肆無忌憚地進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易就得三思了。
8、除其他重大事項(xiàng)外，《指導(dǎo)意見》規(guī)定了獨(dú)立董事必須就“提名、任免董事”、事項(xiàng)、“上市公司的股東、實(shí)際控制人及其關(guān)聯(lián)對上市公司現(xiàn)有或新發(fā)生的總額高于300萬元或高于上市公司最近經(jīng)審計(jì)凈資產(chǎn)值的5％的借款或其他資金往來，以及公司是否采取有效措施回收欠款”事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見。這一方面加大了獨(dú)立董事的責(zé)任，另一方面又保障了獨(dú)立董事的發(fā)言權(quán)。
9、《指導(dǎo)意見》將《征求意見稿》就獨(dú)立董事行使特別職權(quán)的條件即必須“取得全體獨(dú)立董事一致同意”修改為“獨(dú)立董事行使上述職權(quán)應(yīng)當(dāng)取得全體獨(dú)立董事的二分之一以上同意”。這一修改無疑是恰當(dāng)?shù)�，原《征求意見稿》使�?dú)立董事行使職權(quán)受到很大限制，因?yàn)樗蟆耙恢峦狻薄?
10 、明確規(guī)定“獨(dú)立董事聘請中介機(jī)構(gòu)的費(fèi)用及其他行使職權(quán)時所需的費(fèi)用由上市公司承擔(dān)”。
11、對個別用語作了更準(zhǔn)確的界定。一是上市公司應(yīng)當(dāng)給予獨(dú)立董事適當(dāng)?shù)摹把a(bǔ)償”改為適當(dāng)?shù)摹敖蛸N”；二是將上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事“責(zé)任補(bǔ)償制度”改為“責(zé)任保險(xiǎn)制度”。
二、中國上市公司獨(dú)立董事制度與國外公司的獨(dú)立董事制度比較
1、獨(dú)立董事的人數(shù)及其在董事會中的比例
英國Cadbury報(bào)告4.11條指出，“董事會應(yīng)至少有3名非執(zhí)行董事”，“另外，三人中二人應(yīng)具有獨(dú)立性；”《美國商業(yè)圓桌會議公司治理聲明》指出，“對于一家大型公眾公司的董事會而言，相對于管理層保持實(shí)質(zhì)上的獨(dú)立性是重要的。相應(yīng)的，該公司的董事的多數(shù)應(yīng)該是外部董事（非管理層）；”《道.瓊斯公司治理原則》規(guī) 定，“董事會中外部董事必須占多數(shù)；”。由于看到了日本治理模式的弊端，日本經(jīng)濟(jì)同友會發(fā)起制定了《日本公司治理原則》，《原則》規(guī)定“社外董事應(yīng)過半數(shù)”。在股權(quán)比較集中的韓國，其《韓國公司治理最佳實(shí)務(wù)準(zhǔn)則》規(guī)定，“上市公司至少任命其1/4的董事會成員為外部董事。銀行與公共服務(wù)公司董事會中外部董事的最低比例為1/2”。而中國《指導(dǎo)意見》將獨(dú)立董事的人數(shù)規(guī)定為“至少2名”；比例“至少包括1/3”。中國和英美不同，股權(quán)非常集中，將獨(dú)立董事的人數(shù)和比例作如此規(guī)定是做出了很大努力的，其“至少1/3的比例”就高于同樣股權(quán)集中的韓國。但由于股權(quán)比例的原因，不可能象英美那樣在董事會中居支配地位，因此，必然是弱勢群體，這就需要我們在特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見上對獨(dú)立董事進(jìn)行授權(quán)，以此對抗大股東的“團(tuán)隊(duì)優(yōu)勢”。
2、獨(dú)立董事在董事會各委員會中的地位與作用
英國Cadbury報(bào)告規(guī)定：“提名委員會主要由非執(zhí)行董事組成，并且由董事長或者非執(zhí)行董事領(lǐng)導(dǎo)”；“審計(jì)委員會至少應(yīng)由3人組成，成員僅限于公司的非執(zhí)行董事且對于公司具有獨(dú)立性”；“董事會應(yīng)選出報(bào)酬委員會，將全部或主要由非執(zhí)行董事組成并由非執(zhí)行董事領(lǐng)導(dǎo)”�！兜�.瓊斯公司治理原則》規(guī)定，“審計(jì)、薪金、公司治理委員會成員僅限于外部董事”�！度毡竟局卫碓瓌t》規(guī)定董事提名、經(jīng)營者報(bào)酬、公司治理委員會中的“社外董事應(yīng)過半數(shù)，委員會主席由社外董事任命”；“總裁等代表董事 的報(bào)酬只由社外董事決定”。 《韓國公司治理最佳實(shí)務(wù)準(zhǔn)則》規(guī)定：“審計(jì)委員會最少2/3（包括委員會主席）應(yīng)為外部董事。”
《指導(dǎo)意見》指出，“如果上市公司董事會下設(shè)薪酬、審計(jì)、提名等委員會的，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會成員中占有二分之一以上的比例”。這里必須注意的是“如果”二字，也就是說上市公司如果不設(shè)各委員會，獨(dú)立董事作用的發(fā)揮無形中就受到很大限制。
3、關(guān)于獨(dú)立董事的特別職權(quán)及獨(dú)立意見發(fā)表權(quán)利，英美公司治理原則提及較少。這主要是因?yàn)楠?dú)立董事已經(jīng)在董事會及各委員會占絕對多數(shù)，獨(dú)立董事已經(jīng)具有絕對的發(fā)言權(quán)。《韓國公司治理最佳實(shí)務(wù)準(zhǔn)則》對此未做出詳細(xì)規(guī)定。由此差異可以看出管理層的良苦用心。中國上市公司的獨(dú)立董事不論在人數(shù)還是在比例上都不占優(yōu)勢，因此必須賦予獨(dú)立董事更多的職權(quán)和發(fā)言權(quán)，不然，很可能真的成為“橡皮圖章”。獨(dú)立董事的特別職權(quán)及獨(dú)立意見發(fā)表權(quán)利是《指導(dǎo)意見》的一個亮點(diǎn)。有了這個利器，獨(dú)立董事在關(guān)聯(lián)交易、提議聘用或解聘師事務(wù)所、提請召開臨時股東大會與董事會等方面將發(fā)揮積極作用。大股東再也不敢小覷獨(dú)立董事了。
4、關(guān)于獨(dú)立董事的報(bào)酬，英國Cadbury報(bào)告要求“報(bào)酬應(yīng)體現(xiàn)非執(zhí)行董事的貢獻(xiàn)”，“為確保非執(zhí)行董事的獨(dú)立性，我們認(rèn)為好的做法是非執(zhí)行董事不參加股票期權(quán)計(jì)劃和公司的養(yǎng)老金計(jì)劃�！钡锻ㄓ闷嚬径聲局卫頊�(zhǔn)則》對此持不同觀點(diǎn)，認(rèn)為“作為董事總報(bào)酬的一部分并為了創(chuàng)造與公司的業(yè)績直接聯(lián)系，董事會認(rèn)為董事報(bào)酬的相當(dāng)一部分應(yīng)以公司普通股股票來支付。”在美國，外部董事的股票收益和認(rèn)股權(quán)方案數(shù)量持續(xù)上升，通常提供年度或一次性的股票收益作為董事報(bào)酬的補(bǔ)充。由此可見，對獨(dú)立董事發(fā)放股權(quán)性質(zhì)報(bào)酬不是不可以加以考慮。我國《指導(dǎo)意見》對此持否定態(tài)度，規(guī)定獨(dú)立董事只能從上市公司領(lǐng)取津貼。
5、美國有52部法典允許公司為其董事投保，而《指導(dǎo)意見》也明確指出“上市公司可以建立必要的獨(dú)立董事責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)�！�
三、對《指導(dǎo)意見》與中國上市公司獨(dú)立董事制度的幾點(diǎn)建議
1、減少個人兼任獨(dú)立董事數(shù)量
為確保獨(dú)立董事有足夠的時間和精力有效地履行職責(zé)，一人不能兼任過多的獨(dú)立董事�！吨笇�(dǎo)意見》“獨(dú)立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨(dú)立董事”實(shí)在過于寬松，不僅可以有5家數(shù)目之多，而且是“原則上”，也就是說獨(dú)立董事可以在超過5家以上的上市公司兼任獨(dú)立董事。因此，此條應(yīng)盡快修改。實(shí)踐中應(yīng)區(qū)分兼職擔(dān)任獨(dú)立董事和全職擔(dān)任獨(dú)立董事（如CEO退休后），以不得超過2-3個為宜。
2、對獨(dú)立董事出席董事會會議設(shè)置更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)
《指導(dǎo)意見》關(guān)于“獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換”的條文看起來很嚴(yán)格，仔細(xì)就發(fā)現(xiàn)有大漏洞。何謂“連續(xù)3次”？如果是“非連續(xù)性3次未出席董事會會議”呢？公司法對董事會會議的時間也只是規(guī)定“每年不得少于兩次”，有的上市公司一年就開兩次至三次董事會會議，如果獨(dú)立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議，實(shí)際上一年內(nèi)根本就沒有參加。還有一個，如果獨(dú)立董事未嚴(yán)格遵守董事會議事規(guī)則，中途退場呢？制定《指導(dǎo)意見》應(yīng)盡可能細(xì)化，以防范部分人的“ 鉆空子”行為。
3、明確獨(dú)立董事行使特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見既是權(quán)利，也是義務(wù)，“應(yīng)當(dāng)”一詞改為“必須”； 同時，建立獨(dú)立董事的責(zé)任追究制度
為強(qiáng)化獨(dú)立董事的責(zé)任意識，應(yīng)明確獨(dú)立董事行使特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見既是權(quán)利，也是義務(wù)，獨(dú)立董事“必須”行使特別職權(quán)和發(fā)表獨(dú)立意見，而不僅僅是“應(yīng)當(dāng)”。否則便是未能認(rèn)真履行獨(dú)立董事職責(zé)。
如果獨(dú)立董事未能履誠信與勤勉義務(wù)，不能履行職責(zé)，未能保護(hù)中小股東利益不受損害時，獨(dú)立董事應(yīng)受到責(zé)任追究。遺憾的是，《指導(dǎo)意見》通篇對此卻只字未提。應(yīng)該說，這是《指導(dǎo)意見》最大的空白。而與此同時，完善配套的責(zé)任保險(xiǎn)制度，以降低獨(dú)立董事正常履行職責(zé)可能引致的風(fēng)險(xiǎn)。
4、設(shè)置上市公司設(shè)立董事會薪酬、審計(jì)、提名委員會的時間表，使獨(dú)立董事能有效地發(fā)揮在各專業(yè)委員會的作用
如前所述，董事會是否設(shè)立各專業(yè)委員會，《指導(dǎo)意見》并沒有強(qiáng)制規(guī)定。因此，上市公司可以通過不設(shè)立各專業(yè)委員會來規(guī)避“獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)在委員會成員中占有二分之一以上的比例”的規(guī)定。考慮到充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用，應(yīng)設(shè)置上市公司設(shè)立董事會薪酬、審計(jì)、提名委員會的時間表，使此款落到實(shí)處。
5、借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，建議每個年度在內(nèi)部董事缺席的情況下，由外部董事和獨(dú)立董事對總經(jīng)理業(yè)績進(jìn)行評估
《美國商業(yè)圓桌會議公司治理聲明》指出，“董事會應(yīng)有機(jī)會在首席執(zhí)行官和內(nèi)部董事缺席的情況下周期性會晤，一年至少一次。這可以是常規(guī)董事會會會議的一部分，首席執(zhí)行官年度業(yè)績評估適合在此會議進(jìn)行�！鄙鲜泄緦Υ丝梢越梃b。
6、獨(dú)立董事報(bào)酬可實(shí)行津貼與股票期權(quán)相結(jié)合的辦法
為保持獨(dú)立董事在自身利益與獨(dú)立性之間的平衡,獨(dú)立董事的報(bào)酬確定非常重要。對獨(dú)立董事的報(bào)酬，《指導(dǎo)意見》規(guī)定為津貼�？紤]到獨(dú)立董事的積極性、貢獻(xiàn)與公司業(yè)績的關(guān)聯(lián)性，上市公司可引入股票期權(quán)。有人反對股票期權(quán)，認(rèn)為會獨(dú)立董事的獨(dú)立性。國際上也有兩種聲音，如英國Cadbury報(bào)告就持反對態(tài)度，而美國則對獨(dú)立董事普遍實(shí)施了股票期權(quán)制度。筆者認(rèn)為獨(dú)立董事的提名應(yīng)把獨(dú)立性放在第一位，但獨(dú)立董事進(jìn)入董事會后，為調(diào)動其積極性，可以實(shí)施股票期權(quán)，由此給其獨(dú)立性的影響可以通過其他措施來加以消除或削弱，如獨(dú)立董事的股票期權(quán)方案應(yīng)不同于其他董事和高級管理人員等 。必須說明的是，中國上市公司尚不具備實(shí)施股票期權(quán)的條件，但獨(dú)立董事報(bào)酬可實(shí)行津貼與股票期權(quán)相結(jié)合的辦法應(yīng)是一個方向。
7、隨著獨(dú)立董事制度的逐漸成熟，可考慮取消監(jiān)事會制度
中國的監(jiān)事會不同于德國的監(jiān)事會，德國的監(jiān)事會是高于董事會的，因此監(jiān)事會可以充分發(fā)揮監(jiān)督作用。中國上市公司的大量實(shí)踐證明，監(jiān)事會是公司治理結(jié)構(gòu)中的最薄弱環(huán)節(jié)，監(jiān)事會的作用非常有限。從本質(zhì)上講，監(jiān)事會是一種“決策后監(jiān)督”，監(jiān)督主體主要由居于被領(lǐng)導(dǎo)地位的職工代表和少數(shù)股東代表組成，權(quán)力有限；而獨(dú)立董事是“決策中監(jiān)督”，監(jiān)督主體是具有獨(dú)立性的、具有專業(yè)技能的獨(dú)立董事，占董事會各專業(yè)委員會中1/2以上比例，擁有特別職權(quán)和獨(dú)立意見發(fā)表權(quán)。無疑，在監(jiān)督、獨(dú)立性、專業(yè)等方面來看，獨(dú)立董事較監(jiān)事會都有著更多的優(yōu)勢，獨(dú)立董事制度應(yīng)逐步取代監(jiān)事會制度。當(dāng)然，前提是獨(dú)立董事制度的成熟。我堅(jiān)決反對獨(dú)立董事制度和監(jiān)事會制度并存，因?yàn)檫@會造成機(jī)構(gòu)重疊，互相推卸責(zé)任的局面的發(fā)生。必須指出的是，在獨(dú)立董事制度未真正建立和完善以前，監(jiān)事會還將繼續(xù)發(fā)揮它應(yīng)有的作用。
資料： 1、《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》
2、《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》（征求意見稿）
3、《公司治理結(jié)構(gòu)：中國的實(shí)踐與美國的經(jīng)驗(yàn)》，梁能主編，中國人民大學(xué)出版社2000年
4、《公司治理原則與國際比較》，李淮安主編，中國財(cái)政出版社2001年
5、《關(guān)于獨(dú)立董事制度的思考》，殷少平，《中國證券報(bào)》2001/4/25，
6、《“冷眼”看獨(dú)立董事》，羅培新，《資本市場》，2001年第7期
7、OECD Principles of Corporate Governance，
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