當(dāng)代中國(guó)的判例法學(xué)理論論文的再論
筆者在1987年出版的拙作《比較法總論）一書中論述過(guò)當(dāng)代中國(guó)的判例問(wèn)題。
�、�1992年又在《中國(guó)法學(xué)》雜志上就這一問(wèn)題作了進(jìn)一步分析。
�、谥饕^點(diǎn)是：中國(guó)不應(yīng)采用判例法制度，它不適合中國(guó)現(xiàn)行政治制度；中國(guó)并沒(méi)有長(zhǎng)期和牢固的判例法歷史傳統(tǒng)；中國(guó)法官、律師缺乏判例法方法論經(jīng)驗(yàn)；判例法制度本身存在缺點(diǎn)。
但筆者建議中國(guó)應(yīng)加強(qiáng)判的作用。判例法是一種法律，而判例在當(dāng)代中國(guó)的司法中可作參考，只是不是法律。與制定法相比而言，判例法或判例的最明顯優(yōu)點(diǎn)是它本身具有一種有機(jī)成長(zhǎng)的特征，因而能適應(yīng)新的情況。這一優(yōu)點(diǎn)特別值得中國(guó)法學(xué)家注意。中國(guó)法律往往比較抽象而在實(shí)施中帶來(lái)困難，因此更有必要使用判例補(bǔ)充制定法。再有，我們必須注意法律淵源方面的國(guó)際趨勢(shì)。判例在普通法法系（即英美法系）國(guó)家和民法法系（即大陸法系）國(guó)家的作用存在差別，但現(xiàn)在人們同意，這些差別被過(guò)于夸大了，而且在現(xiàn)代已大大縮小。
中國(guó)現(xiàn)行法律并未明文規(guī)定判例制，但從法律中可以引伸出這一制度，即根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，最高人民法院負(fù)責(zé)選擇并定期發(fā)表某些典型性的判決（主要是地方法院的判決），并要求其他法院在司法工作中，以這些判決作為判例加以參考。因此，一種具有中國(guó)特色的判例制正在形成。但這一制度的作用還有待充分發(fā)揮。
上述論文發(fā)表后至今已接近四年，筆者對(duì)判例問(wèn)題的基本觀點(diǎn)仍然如此，但試圖在本文中作某些補(bǔ)充。
首先是關(guān)于法律淵源方面的國(guó)際趨勢(shì)。近年來(lái)，國(guó)外法學(xué)中經(jīng)常有這方面的報(bào)道與分析。例如意大利都靈大學(xué)比較法學(xué)教授薩科（R. Sacco）講到，“在民法法系國(guó)家，比較方法的使用更注意與判例法聯(lián)在一起……特別在意大利，對(duì)比較方法的使用已導(dǎo)致對(duì)判例法作用的重新評(píng)價(jià)，人們承認(rèn)有些運(yùn)行的規(guī)則盡管在《民法典》中是沒(méi)有的，但卻實(shí)際上為法院所遵循”；“關(guān)于判例法作用的作品，特別在意大利己發(fā)展到半個(gè)世紀(jì)以前無(wú)法設(shè)想的地步�！�
①當(dāng)然，他也同時(shí)指出，將比較方法歸結(jié)為對(duì)判例的研究是錯(cuò)誤的。比較法學(xué)家很清楚，司法判決在兩大法系國(guó)家中的意義是不同的，在普通法法系國(guó)家中，法律是以前例（precedent）為基礎(chǔ)的；在民法法系中卻是以制定法（statute）為基礎(chǔ)的。如果說(shuō)薩科講的是二戰(zhàn)后判例法對(duì)民法法系各國(guó)特別是意大利的法律的影響，那么，自七十年代以來(lái)歐盟（即歐洲共同體）法律的發(fā)展中更可看到判例法的影響。根據(jù)《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》第164條規(guī)定：歐洲法院在解釋和適用條約時(shí)應(yīng)“遵守法律”。但正如曾任該法院法官的科普曼（T.koopmans）教授所指出的，這里講的“遵守法律”是一種可笑的規(guī)則，因?yàn)楫?dāng)時(shí)歐共體并不存在法律�！敖Y(jié)果是，建立和發(fā)展新法律秩序的基本因素的活動(dòng)主要留交法院。特別是，歐洲法院的判例法對(duì)歐共體法律本身具有極端重要意義。”
②一般他說(shuō)，歐洲法院的判例法有一個(gè)演變的過(guò)程。在早期，法院的法官即六個(gè)創(chuàng)始國(guó)的人，都受民法法系傳統(tǒng)的支配，他們?cè)趯徟袑?shí)踐中對(duì)判例的利用，充其量就像法國(guó)行政法院建立后較多地依靠判例發(fā)展行政法一樣。但在英國(guó)加入歐洲共同體后，特別是八十年代，判例法在歐洲法院中作用顯著增長(zhǎng)。據(jù)美國(guó)哈佛大學(xué)比較法學(xué)教授格倫頓（M.Glen-don）的分析，這一變化可能是由于以下三方面原因：第一，由于美國(guó)和愛(ài)爾蘭加入共同體。第二，歐洲法院許多法官相信該法院和共同體可以將判例法至少作為次要法律淵源。第三，適用判例法的一個(gè)前提，是判例中的事實(shí)和法律能清楚地被人理解；對(duì)這一要求，公法案件比私法案件容易做到；歐洲法院處理案件的主要根據(jù)是《羅馬條約調(diào)它是公法，而不是作為私法的《民法典》。
�、鄹駛愵D還特別指出，盡管歐洲法院使用了判例，但這種判例并沒(méi)有取得像普通法法系國(guó)家那樣的“遵循前例”的法律地位。所以最好是將歐洲法院看作是“sui generis”（自成一類）的，就將判例作為前例這一方面而論，似乎處在典型的普通法法院和民法法院之間的中間地位。
筆者要補(bǔ)充的另一方面，是有關(guān)實(shí)行判例制的一些建議。筆者在1992年的文章中曾建議：判例數(shù)量應(yīng)大大增加；質(zhì)量應(yīng)逐漸提高；判例匯編應(yīng)走期由最高人民法院或經(jīng)其授權(quán)的單位發(fā)表；法學(xué)教師或法學(xué)研究工作者在教學(xué)和研究工作中應(yīng)將這些判例作為重要材料并加以分析；新聞媒介經(jīng)常報(bào)道重要判例。
這里試圖補(bǔ)充以下幾點(diǎn)：
第一，是否可由最高人民法院授權(quán)省級(jí)人民法院也走期公布本院或經(jīng)其審定的下級(jí)法院的判例，僅在本省范圍內(nèi)適用并受最高法院監(jiān)督。
第二，判例的法律地位和效力是否可進(jìn)一步明確。在《最高人民法院公報(bào)》1985年的各期中，在報(bào)道有關(guān)案件的事實(shí)和判決后，最后聲明：最高人民法院審判委員會(huì)依照《法院組織法》第11條：款規(guī)定，在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)時(shí)認(rèn)為，該案判決“可供各級(jí)人民法院借鑒”。但在以后的《公報(bào)》中，上述聲明已沒(méi)有。不知這一改變有什么意義。更重要的是，判例的法律效力應(yīng)當(dāng)明確。再有，筆者在本文所稱的“判例”，在《公報(bào)》中稱為“案例”。在我國(guó)，“判例”與“案例”二詞，有時(shí)是可以通用的。但也應(yīng)注意，作為最高審判機(jī)關(guān)公布的法院典型性判決而論，“判例”的稱呼要比“案例”為合適。顧名思義，判例重點(diǎn)在于判決，“案例”在于案件。對(duì)法學(xué)家的'研究來(lái)說(shuō)，主要是對(duì)某個(gè)具體案件怎樣判決的研究、分析和評(píng)價(jià)。還有，在講判例（或案例）時(shí)，還應(yīng)注意它是權(quán)威性的還是也可有民間性的。目前，對(duì)研究所、學(xué)�；虺霭鎲挝凰l(fā)行的判例（或案例）的性質(zhì)，也應(yīng)由有關(guān)部門加以界定。
第三，最高人民法院公布的“判例”（或案例）是否有約束自身的效力（至少是某種意義上的約束力）。就實(shí)行判例法制度的英美兩國(guó)而論，在這一問(wèn)題上有所不同。在英國(guó)，上議院的判決對(duì)其他法院均有約束力。1966年以前，它對(duì)上議院本身也有約束力，僅國(guó)會(huì)立法才能改變上議院的錯(cuò)誤判決。但1966年上議院又確立一個(gè)新的原則：“在以前判決具有約束力的同時(shí)，如看來(lái)合適的話，可離開(kāi)以前判決�！雹俚珜�(shí)際上這種情況很少發(fā)生。美國(guó)有所不同，美國(guó)最高法院并不輕易推翻自己的判決，但歷史也表明，它曾多次推翻自己的前例，尤其在確定立法是否違憲上更是如此。 當(dāng)然，我國(guó)政治與法律制度同英美等國(guó)有原則區(qū)別。但對(duì)判例的效力，包括對(duì)法院本身的效力到底如何這一點(diǎn)，還是應(yīng)認(rèn)真考慮的。
①《比較法總論》，北大出版社1987年第1版，第465頁(yè)。
�、凇懂�(dāng)代中國(guó)的判例——一個(gè)比較法研究》，載《中國(guó)法學(xué)》1992年第1期第32一36頁(yè)。
�、賀. Sacco， LegaI Formants ：A DynamicApproach To Comparative Law， in Americai Journal of Comparative Law，（1991） vo1．39，p．26。
�、赥. Koopmans， The Birth of European Law At The Cross Roads of LegaI Traditiorts 1n American Journal of comparative Law，（1991） vol.39, pp．495一496。 ③M.A. G1endon & others， Comparative LegaI Traditions， （1985）．pp.597一598．
①轉(zhuǎn)引自E.Bodhemier，Jurisprudence（1974）pp．428一429.
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