公司慈善捐贈的妥當性判斷標準研究

時間：2024-10-27 05:24:53 法學畢業(yè)論文我要投稿

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公司慈善捐贈的妥當性判斷標準研究

　　內(nèi)容提要: 現(xiàn)代公司法肯定了公司的慈善捐贈能力，而公司捐贈的約束機制也需隨之建立。上世紀末，美國在司法判例中確立了約束公司慈善捐贈的“合理性”標準。但“合理性”標準是在公司履行企業(yè)公民義務的理論背景下提出的，目的是平衡股東利益與社會公益之間的沖突。而現(xiàn)代公司的戰(zhàn)略性慈善捐贈，通過公益活動，促進公司經(jīng)營目標的實現(xiàn)，這種決策的商業(yè)性決定了董事應享有廣泛的自由裁量權，其妥當性判斷應引入經(jīng)營判斷規(guī)則。

公司慈善捐贈的妥當性判斷標準研究

　　一、問題的提出

　　在1953年美國A·P·Smith Manufacturing Co. v·Barlow一案奠定了公司慈善捐贈行為的合法性基礎之后，各國立法開始逐漸承認公司的捐贈能力。從我國《公益事業(yè)捐贈法》第2條的規(guī)定來看，我國公司是可以成為慈善捐贈的主體。不過，雖然公司有權為慈善公益目的進行捐贈，學界對公司慈善捐贈的正當性爭論卻從未停止。正如默納·沃福森所說，“雖然法院已經(jīng)裁定慈善捐贈在公司決策者的合法權限內(nèi)和受托責任內(nèi)，批評者卻認為，公司的管理者無權將不屬于他們的公司的錢贈送他人。”{1}一般認為，營利性公司在享有捐贈能力的同時，捐贈自然不能毫無節(jié)制。慈善捐贈行為會引起公司利益、股東利益、社會公益、債權人利益之間的沖突，如何才能限制公司的慈善捐贈，使各方利益得以平衡?

　　20世紀中葉，美國判例認為，公司捐贈能夠為公司帶來“直接利益”即為法律所準許。然而，現(xiàn)代美國的案例卻進一步拋掉了“直接利益”的限制，直接允許商業(yè)公司為公共福祉、人道、教育或慈善等目的，使用公司資源，不待證明該行為可為公司帶來直接利益的可能。{2}91因此，現(xiàn)代法律對公司慈善捐贈的約束，主要是從決策權歸屬、捐贈數(shù)額的限制、信息披露、股東訴訟監(jiān)督、債權人訴訟監(jiān)督入手，而以捐贈數(shù)額的限制為核心。由于公司治理兩權分離格局的形成，一般情形下，公司捐贈由董事會決策，過度捐贈就有可能招致股東、債權人等利益相關者的反對。反之，如果捐贈數(shù)額合理，就認為董事會是在正當行使自己的權力。公司捐贈之合理數(shù)額，是使公司捐贈適法的一項前提。{2}95美國法律研究院就建議捐贈數(shù)額以“合理性”為度，然而這種“合理性”標準卻是一種循環(huán)定義，不能解釋問題的實質(zhì)，而且“合理性”標準過于抽象，其操作標準也是眾說紛紜。

　　我國對公司慈善捐贈妥當性的研討，尚未真正展開。這并不奇怪，我國真正意義上的公司慈善捐贈才剛剛開始。然而近年來，以“非典”事件為轉(zhuǎn)折點，我國公司慈善捐贈的規(guī)模與數(shù)量在汶川地震中達到了一個高潮，其發(fā)展勢頭之迅猛，讓人始料未及。雖然受社會輿論的影響，有關公司慈善捐贈妥當性的訴訟尚未大量出現(xiàn)，但不當捐贈引發(fā)的各種糾紛和隱患，我們卻不能視而不見，這種理論研究上的空白亟待填補。

　　二、公司慈善捐贈的“合理性”標準及其產(chǎn)生背景

　　公司慈善捐贈是公司無償對外贈與公司財產(chǎn)的行為，這種捐贈行為不能不受限制，但捐贈的邊界在哪里?一般情況下，慈善捐贈由公司董事會決策，為防止經(jīng)營者濫權，學界提出，公司捐贈數(shù)額的確定應遵循“合理性”原則。以“合理性”標準限制公司慈善捐贈的數(shù)額，進而確認慈善捐贈的妥當性，是目前國內(nèi)外司法界和學術界的主流觀點。公司慈善捐贈數(shù)額確定的“合理性”標準，最早是在美國司法判例中確立。“美國1990年發(fā)生的Sullivan v·Hammer中，法院認為公司確立為慈善捐贈的標準，是以其數(shù)額是否合理為度。所謂‘合理’數(shù)額，其實為一不確定概念，論者有謂在決定合理的捐贈額度時，應考量公司財務狀況，以及與‘公司利益’具備一定的合理關系，而決定之;斷不可以不切實際數(shù)額之捐贈，招致公司股東之不滿。”{3}“基于公司的社會責任觀念的出現(xiàn)，允許公司捐贈并將之視為一個有利于公司的長期投資，并不意味著公司可以隨意地放棄資本或‘慷股東之慨’。在長期的判例演繹中，英美發(fā)展了一系列限制捐贈的對象或額度的規(guī)則。包括但不限于如果被捐贈機構持有捐贈方公司有表決權的10%股份，則不應該允許捐贈。且捐贈不應該超過公司股本與盈余的1%，非經(jīng)股東會的普通或特別會議的決議授權，不得超過該額度上限。”{4}

　　我國學者也指出，如何判斷公司捐贈合理與否，并無統(tǒng)一的標準，而應該綜合公司的資產(chǎn)規(guī)模、經(jīng)營狀況，以及是否會影響其他利害關系人的利益等相關因素予以判斷。不可以不切實際數(shù)額之捐贈，損害股東的利益而招致公司股東的不滿，最終打擊股東投資的積極性。{5}我國財政部《關于加強企業(yè)對外捐贈財務管理的通知》第2條規(guī)定，企業(yè)對外捐贈一般應當量力而行。企業(yè)已經(jīng)發(fā)生虧損或者由于對外捐贈將導致虧損或者影響企業(yè)正常生產(chǎn)經(jīng)營的，除特殊情況以外，一般不能對外捐贈。這似乎是“合理性”標準在我國相關文件中的體現(xiàn)。

　　“合理性”標準是在公司社會責任理論背景下提出的，是“公司恪盡社會責任與顧及公司股東權益的一項平衡點設計。”{6}一般認為，公司捐贈是公司履行社會責任、企業(yè)公民義務的行為，是公司貢獻社會公益事業(yè)的義不容辭的社會義務。公司社會責任是在對傳統(tǒng)企業(yè)經(jīng)濟理論的反思中出現(xiàn)的，傳統(tǒng)經(jīng)濟理論曾假設，企業(yè)是純粹的經(jīng)濟組織，以為股東賺取最大化的利潤為目的，在市場這只“看不見的手”的牽引下，企業(yè)在追求利潤的過程中就會使社會財富最大化，這是企業(yè)存在的價值和根本責任。但現(xiàn)代企業(yè)在生產(chǎn)經(jīng)營過程中產(chǎn)生的一系列社會問題使人們認識到，企業(yè)追求利潤不等于社會財富最大化，公司不能僅僅以追逐利潤為目標，而要承擔起對國家和社會的全面發(fā)展、自然環(huán)境和資源，以及股東、債權人、職工、客戶、消費者、供應商、社區(qū)等利益相關方所應承擔的社會責任(《深圳證券交易所上市公司社會責任指引》第2條)。“企業(yè)社會責任的宗旨意味著企業(yè)不僅僅要有經(jīng)濟和法律義務，而且還對社會負有超過這些義務以外的某些責任。”{7}而公司慈善捐贈是公司履行社會責任的重要方式。“企業(yè)對社會公益事業(yè)的責任是傳統(tǒng)的社會責任，企業(yè)對社會的捐贈是企業(yè)對公眾寄予企業(yè)期望的回應，企業(yè)捐贈行為是企業(yè)主動服務社會、回報社會、以社會公民身份融入社會的優(yōu)秀表現(xiàn)。”{8}由于公司慈善捐贈的目的是服務社會公益事業(yè)，慈善捐贈活動與公司的營利性、營利目標相背，為了調(diào)和兩者的沖突，便出現(xiàn)了“合理性”標準，以免過度的捐贈影響公司的營利能力和正常經(jīng)營發(fā)展，導致?lián)p害股東利益。

　　三、公司慈善捐贈“合理性”標準在當代的局限性

　　在公司社會責任理論背景下，公司慈善捐贈的“合理性”標準，似乎是唯一可行的平衡社會責任與公司營利性目標的途徑。有學者直接提出，我國公司法的司法實務中應引入捐贈數(shù)額判斷的“合理性”原則，以規(guī)制公司捐贈，以免過分捐贈影響公司的營利性。公司捐贈合理數(shù)額應從公司資本規(guī)模、經(jīng)營實績、社會地位等方面權衡股東和社會利益而予以確定。{9}

　　“合理性”標準假設的前提是公司慈善捐贈是為社會公益服務的，正如自然人從事慈善捐贈活動一樣，要根據(jù)自己的財力捐贈，富人可以多捐窮人則要少捐，這才符合日常公益活動的樸素觀念。然而，“合理性”標準并沒有注意到現(xiàn)今公司慈善捐贈性質(zhì)的變化，及其與自然人捐贈的本質(zhì)區(qū)別。這個問題最早是由經(jīng)濟學界發(fā)現(xiàn)并提出的，“上個世紀70年代初期，企業(yè)的捐贈行為陷入了一個尖銳而且難以化解的矛盾之中：社會公眾強烈要求企業(yè)承擔更多的社會責任，而企業(yè)投資者要求管理者提供最大的短期利潤回報。在此背景之下，戰(zhàn)略性慈善捐贈模式應運而生，其核心特征是強調(diào)企業(yè)慈善捐贈行為與企業(yè)經(jīng)營行為之間的聯(lián)系，即行善可獲回報，企業(yè)可以‘通過行善而做得更好’。80年代以后，‘戰(zhàn)略性慈善捐贈’已經(jīng)成為歐美國家企業(yè)主要的慈善行為模式”。{10}公司僅僅為行善而進行社會公益活動是早期捐贈行為的寫照，現(xiàn)代公司取而代之的是將捐贈視為一種行之有效的風險管理和塑造品牌形象的手段。

　　戰(zhàn)略性慈善捐贈是將捐贈活動與公司經(jīng)營活動相連，將捐贈納入公司發(fā)展戰(zhàn)略，通過捐贈為公司謀取經(jīng)濟利益的一種捐贈模式。慈善捐贈作為公司的一種戰(zhàn)略性行為，經(jīng)過專門的策劃和謀劃，能夠為公司帶來額外的收益，比如提高公司的聲譽，樹立公司的品牌，獲得員工、消費者等利益相關者的支持，有時慈善活動成為一種品牌投資，為公司贏得商業(yè)廣告無法取得的收益。競爭學和管理學大師波特認為，傳統(tǒng)主流經(jīng)濟理論將公司慈善捐贈與經(jīng)濟目標看成相互對立、相互排斥的兩個方面是錯誤的，戰(zhàn)略性慈善行為能夠改善企業(yè)的競爭環(huán)境，進而有效提升企業(yè)的持續(xù)競爭優(yōu)勢。具體來說，戰(zhàn)略性慈善行為對企業(yè)競爭環(huán)境將產(chǎn)生十分重要的影響。首先，對要素條件將產(chǎn)生三個方面的重要影響：一是改善教育和培訓狀況，從而為企業(yè)提供大量高素質(zhì)勞動力儲備;二是改善企業(yè)當?shù)鼐用裆钏�，從而對專門人才具有強大的吸引力;三是能夠有效提升所在地研發(fā)機構水平、行政機構效率、基礎設施質(zhì)量以及自然資源生產(chǎn)效率。其次，從需求條件的角度看，戰(zhàn)略性慈善行為不僅可以影響本地市場規(guī)模，還可以有效改善本地市場質(zhì)量。再次，從企業(yè)戰(zhàn)略與同業(yè)競爭的角度看，戰(zhàn)略性慈善行為對于創(chuàng)建更有效率和公開透明的競爭環(huán)境至關重要。最后，從相關和支持性產(chǎn)業(yè)的角度看，戰(zhàn)略性慈善行為可以推動簇群和支持性產(chǎn)業(yè)的進一步發(fā)展而獲益。{11}

　　進入21世紀后，公司對慈善戰(zhàn)略的運用日趨成熟。與純粹的以促進公益為目的履行企業(yè)公民義務的公司慈善捐贈不同，慈善戰(zhàn)略行為在選擇慈善活動主題時，更關注慈善活動是否能夠為公司帶來經(jīng)濟效益，更關注如何為公司獲取最大的經(jīng)濟回報。慈善捐贈對公司來說，不僅僅是“愛心”，更是一種獲取“市場”的手段。許多公司特別是慈善戰(zhàn)略運用成熟的跨國公司都建立了專門的捐贈管理制度、管理機構，對慈善捐贈進行戰(zhàn)略謀劃，比如從慈善主題就可以看出國外公司的慈善戰(zhàn)略管理理念。“就像開發(fā)與企業(yè)使命相一致的產(chǎn)品和服務，并隨后以一種反映企業(yè)價值觀的方式推銷和交付它們一樣，我們也應該選擇可以同樣地創(chuàng)造協(xié)同優(yōu)勢的社會活動重點領域。當救生衣生產(chǎn)商野馬公司收到當?shù)匾患覂和t(yī)院的請求時，支持一項旨在減少兒童溺水事故的活動就成了他們的自然之選。就像通用汽車的特許經(jīng)銷商對汽車座椅安全檢查的支持一樣。……選擇有能力支持經(jīng)營目標營銷、供應商關系、生產(chǎn)率、成本降低的公益事業(yè)。”{12}以增進公益為目的的公司慈善捐贈的出發(fā)點，是社會公益事業(yè)的需要和社會大眾對公司回報社會的期望，而慈善戰(zhàn)略要求慈善活動的出發(fā)點與主題，應當與公司的總體戰(zhàn)略目標相一致，要根據(jù)戰(zhàn)略目標、企業(yè)自身的可用資源選擇慈善主題。“戰(zhàn)略慈善觀認為，企業(yè)的慈善活動應該支持經(jīng)營目標，企業(yè)應該把選定的慈善主題融合到營銷、企業(yè)傳播、人力資源、社區(qū)關系以及運營中。{13}

　　公司對慈善捐贈的不同戰(zhàn)略選擇，也反映了公司積極應對社會責任，并充分利用慈善活動為盈利服務的經(jīng)營戰(zhàn)略轉(zhuǎn)變。慈善戰(zhàn)略成了現(xiàn)今大多數(shù)公司的實踐選擇，“大多數(shù)經(jīng)濟學家普遍接受的觀點是，企業(yè)捐贈行為本質(zhì)上是企業(yè)實施的能使企業(yè)與社會互利的戰(zhàn)略性投資行為，捐贈存在利己的經(jīng)濟動機。很少有人相信公司捐贈是出于純粹的利他動機。……分析世界500強企業(yè)為“5·12地震”捐贈的數(shù)據(jù)，我們發(fā)現(xiàn)企業(yè)的捐贈傾向和捐贈額受企業(yè)社會責任感的正向影響，但這種影響并不顯著;企業(yè)捐贈更多的是出于自身經(jīng)濟實力和經(jīng)濟動機的考慮，企業(yè)捐贈有其內(nèi)在的經(jīng)濟動機。”{14}實踐中，公司捐贈大多是自利型的，公司捐贈莫不尋求經(jīng)濟效益和廣告效應，公司將捐贈與市場營銷掛鉤更是普遍現(xiàn)象。慈善活動為公司帶來直接、間接的經(jīng)濟效益在當代公司慈善活動中比比皆是，比如汶川地震中王老吉公司因為在第一時間積極捐贈，引發(fā)了消費者購買王老吉飲料的熱潮，導致一時間各大超市王老吉飲料的缺貨，這一舉動在拓展銷售市場的同時也大大提升了公司的知名度。

　　在這種情況下，以“合理性”標準來確定公司慈善捐贈數(shù)額是否妥當就顯現(xiàn)出很大的局限性：首先，“合理性”標準限制公司慈善捐贈，是為了限制公司為履行社會責任而損害公司的自身利益，損害股東利益。但在戰(zhàn)略性慈善捐贈中，捐贈本身就以提升公司的競爭力和公司的經(jīng)濟效益為目標，捐贈本身也是為了謀求公司利益，與公司利益是相協(xié)調(diào)的。限制戰(zhàn)略性慈善捐贈就成為對公司經(jīng)營戰(zhàn)略的不當限制。其次，“合理性”標準是在追求公益與維護股東利益之間尋求平衡，用捐贈數(shù)額與公司資本、利潤的比例來判斷是否合理，公司規(guī)模大、利潤多就可以多捐，但慈善戰(zhàn)略下的公司捐贈成為一項投資，捐贈數(shù)額主要取決于公司實施經(jīng)營戰(zhàn)略的需要。再次，“合理性”標準的妥當性判斷是事后作出的，是法官根據(jù)利益平衡原則進行的判斷，其考慮的是股東私益與社會公益的平衡。但戰(zhàn)略性捐贈是從公司經(jīng)營發(fā)展需要決策的，是一種經(jīng)營行為，董事決策時與法官考慮的因素并不相同。“企業(yè)戰(zhàn)略是為獲得持久競爭優(yōu)勢而對外部機會和威脅以及內(nèi)部優(yōu)勢和劣勢的積極反應。戰(zhàn)略不是憑空產(chǎn)生的，它的制定建立在對影響企業(yè)內(nèi)外部環(huán)境因素的全面了解和分析的基礎上，強調(diào)從內(nèi)外部環(huán)境入手構建自身的競爭優(yōu)勢，強調(diào)企業(yè)對環(huán)境的適應性。”{15}5這些考慮顯然法官是不能勝任的。

　　四、公司慈善捐贈董事決策的妥當性判斷應引入經(jīng)營判斷規(guī)則

　　戰(zhàn)略性慈善捐贈作為公司的一項經(jīng)營戰(zhàn)略，其決策與其他經(jīng)營決策并無不同。根據(jù)股東會與董事會的權限劃分，這種經(jīng)營戰(zhàn)略一般是由董事會決策的。由于“戰(zhàn)略決策是一個直覺與分析相結合的思維過程”，“戰(zhàn)略管理采用的不是一種精確、明晰的方法，而是基于以往的經(jīng)驗、判斷和感覺，直覺對于良好的戰(zhàn)略決策至關重要。”{15}14而且，慈善捐贈能否為公司帶來預期利益，具有許多變量，受到社會輿論環(huán)境、捐贈的宣傳方案、捐贈的方式、捐贈的時機把握等因素的影響，這種捐贈的決策判斷能力，正是專業(yè)的經(jīng)營者在長期的實踐中才能積累獲得的。在判斷慈善捐贈能否為公司帶來利益，或者怎樣進行慈善捐贈才能會給公司帶來利益時，經(jīng)營者要比公司股東更有經(jīng)驗和發(fā)言權。戰(zhàn)略性慈善捐贈作為一項商業(yè)決策，董事應享有廣泛的自由裁量權。董事決策的慈善捐贈是否合理，其約束機制應該是看董事是否盡到了自己的職責，而董事是否盡到了自己的職責、是否履行了勤勉義務，應以國外通行的經(jīng)營判斷規(guī)則來判斷。經(jīng)營判斷規(guī)則是從美國法院發(fā)展出來的，用來判斷董事在決策時是否盡到了對公司的勤勉義務。一般認為，經(jīng)營判斷規(guī)則的含義以A-merican Law Institute在《公司治理原則：分析與建議》中的表述為代表。該治理原則在第4.01(c)中規(guī)定：“如果一名董事或經(jīng)理在做出經(jīng)營決策的時候是善意的，且能滿足以下條件，那么他將被認為適當履行了其注意義務：(1)與其經(jīng)營決策的內(nèi)容沒有利害關系;(2)對與其經(jīng)營決策內(nèi)容相關的資訊要有充分程度的了解，且要合理地相信這種了解程度是符合時宜的;(3)有理由相信其經(jīng)營決策是為了追求公司的最佳利益。”

　　在董事決策的公司慈善捐贈中引入經(jīng)營判斷規(guī)則，源于慈善捐贈決策的復雜性。如果將慈善捐贈看作是公司的一項經(jīng)營戰(zhàn)略，那么這個決策就是商業(yè)決策，而“經(jīng)營判斷規(guī)則符合商業(yè)決策的自身特點，商業(yè)決策不同于法律判斷或數(shù)學推理，不可能永遠都會給公司帶來利益。尤其是當今社會處于信息技術高度發(fā)達的時代，環(huán)境因素復雜多變，傳統(tǒng)的商業(yè)決策方式經(jīng)歷著巨大的變革，商業(yè)決策過程更迅速及時，更具有風險性。”{16}公司捐贈本身是無償?shù)�，但實踐中公司慈善捐贈往往與公司經(jīng)營有千絲萬縷的聯(lián)系，公司慈善捐贈在哪些方面、哪種程度上促進公司經(jīng)營的發(fā)展，其間關系十分復雜，非專業(yè)人士難以把握，事后也難以進行準確證明;公司進行慈善捐贈也需準確及時的把握時機，才能為公司帶來巨大的回報。比如，我國汶川地震發(fā)生后，在捐贈決策上反映遲緩的企業(yè)就受到了廣大網(wǎng)民的指責，導致聲譽受損，經(jīng)營判斷規(guī)則符合公司捐贈作為一種經(jīng)營戰(zhàn)略手段要迅速決策的需求;慈善戰(zhàn)略下的捐贈作為一種投資，也伴隨經(jīng)營風險，要求董事每次判斷都準確無誤，過于苛刻，將導致董事無法在執(zhí)行慈善戰(zhàn)略時縮手縮腳，不能放手大膽決策。因此，只要董事在決策時與公司慈善捐贈沒有利害關系，董事在決策時有理由相信其掌握的有關慈善捐贈的信息充分、妥當、可靠，有理由相信慈善捐贈決策符合公司最佳利益，就盡到了自己的職責。這是經(jīng)營判斷規(guī)則的核心。

　　戰(zhàn)略性慈善捐贈可以提高公司聲譽、促進公司產(chǎn)品銷售、改善公司運營環(huán)境，有利于加強公眾對公司的認同感，慈善捐贈在推介公司品牌上比公司精心策劃的廣告更有效，如果董事不能根據(jù)公司自身特點和市場競爭需求運用慈善捐贈戰(zhàn)略，未免影響公司的競爭力。在運用戰(zhàn)略性慈善捐贈促進公司利益的時候，就不能像“合理性”標準那樣嚴格限制慈善捐贈的數(shù)額。當然，為了防止董事濫權，董事在慈善捐贈中應對公司負有忠實義務和勤勉義務。忠實義務主要是要求董事在捐贈中要效忠于公司，以公司利益最大化為自己的行動指南;不能利用其在公司慈善捐贈中的便利地位謀取不當利益。不得控制公司為個人利益作出公司慈善捐贈的決策，或者在慈善捐贈中個人受益。不得違反公司章程規(guī)定捐贈，不得擅自披露公司捐贈中的商業(yè)秘密。慈善捐贈決策中的勤勉義務，要求董事在慈善捐贈決策、管理中要謹慎、勤勉，充分地利用其能力履行其職責，以一個合理謹慎的人在相似的情形下所應表現(xiàn)的謹慎、勤勉和技能履行其職責。以捐贈數(shù)額的決策為例，董事應考慮公司的戰(zhàn)略規(guī)劃，完成公司慈善戰(zhàn)略所需要的資產(chǎn)投入、欲達到的目標的重要性、公司的捐贈能力，以及市場競爭對手的舉動、社會輿論等因素綜合判斷，只要董事充分地收集了與捐贈有關的信息，并以公司最佳利益為出發(fā)點，利用其能力謹慎地進行了決策，在相似的情形下，有理由相信其捐贈決策符合公司最佳利益，不管事后證明其決策的數(shù)額是多還是少，都應認為已經(jīng)履行了勤勉義務。除非捐贈過度或過少捐贈，以至于一個普通判斷能力的人在相似的情形下，都不認為這種決策是妥當?shù)�，董事就要承擔責任。如果董事缺少調(diào)查分析，輕率地作出決策，很難達到合理知悉、充分收集信息的要求，也不能受經(jīng)營判斷規(guī)則的保護。

　　當然，可能會有人認為，慈善捐贈是一種商業(yè)決策，董事在決策時完全不應考慮社會公共利益。筆者不贊同這種觀點，認為董事即使從公司經(jīng)營需要出發(fā)，也要考慮社會公益才能妥當決策慈善捐贈，如果慈善捐贈與社會公益事業(yè)的需要格格不入，就難以收到相應的效果，其慈善捐贈決策也是失敗的。

　　五、公司董事決策慈善捐贈的權限約束—代結論

　　對于戰(zhàn)略性慈善捐贈，判斷董事的決策是否妥當，要以經(jīng)營判斷原則判斷董事是否盡到了勤勉義務。但并非任何慈善捐贈行為都會為公司帶來經(jīng)濟效益，也并非每一項慈善捐贈都屬于戰(zhàn)略性慈善捐贈，那些與公司經(jīng)營活動沒有任何關系的捐贈，可能屬于純粹的他利性慈善捐贈。他利性捐贈并不是出于促進公司經(jīng)營發(fā)展的考慮，而是以促進公共利益、增進社會福利為目的，但這種捐贈董事會無權決策。筆者認為，除非得到股東會或者章程的授權，公司董事會無權決策履行企業(yè)公民義務的他利性慈善捐贈：第一，公司是股東投資的，雖然不排除人力資本在公司經(jīng)營發(fā)展中的重要性，但只有股東對公司剩余財產(chǎn)享有索取權，董事會不能拿別人的錢財去貢獻公益事業(yè)。第二，在現(xiàn)代公司兩權分離下，“由于公司經(jīng)營者利益與出資者利益時常不一致，這就釀成了公司治理結構，在保證經(jīng)營者對公司事務擁有足夠的經(jīng)營決策權，以使公司經(jīng)營活動適應瞬息萬變的市場情況與激烈的市場競爭的同時，要防止經(jīng)營者損害股東利益，促使經(jīng)營者為股東利益最大化而努力工作，這些任務由公司治理結構中的監(jiān)督機制、約束機制、激勵機制等來實現(xiàn)與完成。”{17}第三，根據(jù)公司治理中董事會的分工，董事和董事會的職能可分為經(jīng)營職能和治理職能。有的國家采取雙重董事會制，把經(jīng)營職能和治理職能分離開來，如德國;有的國家則實行單一董事會制，把執(zhí)行董事和非執(zhí)行董事組合在一個董事會中，如美國。{18}一般認為，大陸法系國家董事會是公司的業(yè)務執(zhí)行和經(jīng)營意思決定機關，在英美法系國家，董事會還有監(jiān)督經(jīng)營管理人員的專門職能。而較為普遍的觀點認為，董事會的角色和主要職責是審視公司的戰(zhàn)略、計劃和經(jīng)營重大決策。{19}無論在大陸法系或是英美法系，他利性慈善捐贈作為非正常的經(jīng)營行為，顯然超出了董事會的職責與權限。第四，如果董事有權拿公司財產(chǎn)從事以公益為目的的純粹他利性捐贈，由于公益概念的模糊性，將導致董事權力的濫用。所以公司董事會作為經(jīng)營者無權以履行企業(yè)公民義務的名義處分公司財產(chǎn)，進行他利性捐贈。在有限責任公司股東會全體股東一致同意的情況下，可以決策公司的他利性慈善捐贈。

　　綜上所述，公司慈善捐贈可以分為兩種，戰(zhàn)略性慈善捐贈和純粹他利性慈善捐贈。前者一般由董事會決策，要以經(jīng)營判斷規(guī)則判斷董事的行為是否妥當，純粹他利性慈善捐贈只能由股東會決策，但股東處分自己的財產(chǎn)是自由的，就像自然人捐贈一樣，只要不惡意侵害債權人利益，無需建立約束機制。

　　注釋:

　　{1}[美]默納·沃福森.公司社會責任的道德標準與慈善事業(yè)[C]//.馬伊里，楊團.公司與社會公益.北京：華夏出版社,2003:215.

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