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制度構(gòu)建與技術(shù)創(chuàng)新
內(nèi)容提要: “案例指導(dǎo)制度”在經(jīng)歷了多年的呼喚和醞釀之后，正式登上了我國(guó)法治舞臺(tái)。但是它在實(shí)踐中的延遲露面至少說明了這一新制度在理論準(zhǔn)備上的不足，尤其是在技術(shù)操作層面上準(zhǔn)備的不足。如果技術(shù)保障沒有設(shè)計(jì)好或缺乏可行性，制度的前景也就令人擔(dān)憂。加強(qiáng)對(duì)指導(dǎo)性案例的選擇、編輯、適用和完善的程序設(shè)計(jì)，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)技術(shù)保障體系的研究和開發(fā)，是案例指導(dǎo)制度在中國(guó)必然面臨的現(xiàn)實(shí)問題。
隨著《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》在 2010 年 7 月 29 日和《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》(下稱《規(guī)定》)在 2010 年 11 月 26 日的發(fā)布，“案例指導(dǎo)制度”在經(jīng)歷了多年的呼喚和醞釀之后，破繭而出，正式登上了我國(guó)法治舞臺(tái)�！坝性u(píng)論認(rèn)為，案例指導(dǎo)制度的出臺(tái)，是中國(guó)法制建設(shè)和司法發(fā)展進(jìn)程中的一個(gè)具有里程碑性質(zhì)的突破，是中國(guó)司法改革的巨大成就;也有人評(píng)論說這是建立中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度的重大舉措�！盵1]對(duì)此，在法學(xué)和司法界也一直存在不同的意見，認(rèn)為它與判例法無異，“脫離了中國(guó)實(shí)際”，“其合憲性和合法性都值得質(zhì)疑”，并“質(zhì)疑其是否能夠行得通”。[2]
盡管理論上有不同爭(zhēng)論，但由于最高人民法院公布案例的做法久已有之[3]，沿襲實(shí)踐的慣性，案例指導(dǎo)制度并無太大懸念地出臺(tái)了。但作為一個(gè)新制度，隆重出臺(tái)后一年之久[4]，才剛剛有四個(gè)指導(dǎo)性案例被發(fā)布。這種滯后固然有新制度有待準(zhǔn)備和探索的客觀困難，但遲遲未付諸運(yùn)行，也從一個(gè)側(cè)面說明：案例指導(dǎo)制度至少在一定程度上存在設(shè)計(jì)上的不足甚至是缺陷，其現(xiàn)實(shí)操作性亟待加強(qiáng)。本文無意在宏觀理論上論述案例指導(dǎo)制度是否是判例法的中國(guó)版本或論證其性質(zhì)、定位等理論問題，而是試圖在操作和技術(shù)層面指出并回應(yīng)這一制度在中國(guó)必然面臨的現(xiàn)實(shí)問題。在一定意義上，新制度的成敗依賴于保障其運(yùn)行的技術(shù)手段和機(jī)制的設(shè)立及其可行性。
一、案例指導(dǎo)制度與成文法框架
我國(guó)當(dāng)代法律體系一直采用成文法制度，把制定法規(guī)范視為惟一有效的法律淵源;最高人民法院公布的案例則是對(duì)現(xiàn)行制定法在具體案件和事例中的適用和解釋，并以此指導(dǎo)審判實(shí)踐。案例指導(dǎo)制度是試圖在以往公布案例的基礎(chǔ)上形成更為體系化案例制度的新措施。[5]因此新的案例指導(dǎo)制度必然要明確和理順制定法與新的案例指導(dǎo)制度之間的關(guān)系。在這一問題上，不同的觀點(diǎn)都不否認(rèn)這種關(guān)系的存在以及理順這一關(guān)系的必要性。[6]批評(píng)者的主要觀點(diǎn)就是，我國(guó)的成文法制度可以接受對(duì)制定法進(jìn)行解釋和充實(shí)的案例，但不能接納判例制度。而積極推動(dòng)并參與案例指導(dǎo)制度設(shè)計(jì)的學(xué)者和法官也不否認(rèn)我國(guó)成文法制度的基礎(chǔ)性地位。他們認(rèn)為：“建立案例指導(dǎo)制度，既非建立中國(guó)特有的一種司法制度，更非照搬西方國(guó)家的判例制度，它是我國(guó)司法機(jī)關(guān)在既有的制度框架下和現(xiàn)行的司法體制基礎(chǔ)上所進(jìn)行的一項(xiàng)體現(xiàn)中國(guó)特色并順應(yīng)世界兩大法系相互融合發(fā)展大趨勢(shì)的法律適用上的機(jī)制創(chuàng)新，在不影響制定法作為我國(guó)主要法律淵源的前提下，繼承中國(guó)傳統(tǒng)法律文化中的某些判例法因素，同時(shí)吸收和借鑒西方國(guó)家特別是大陸法系國(guó)家判例制度的一些具體做法�！盵7]
盡管在承認(rèn)制定法的框架和基礎(chǔ)地位問題上沒有太大分歧，但是在指導(dǎo)性案例的功能和地位問題上，分歧依然存在。甚至最高人民檢察院和最高人民法院的《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》對(duì)指導(dǎo)性案例的作用也有著不同的界定。最高人民檢察院將其界定為“可以參照?qǐng)?zhí)行”，而最高人民法院則界定為“應(yīng)當(dāng)參照”。前者認(rèn)為案例“是對(duì)個(gè)案的認(rèn)可”，“不具有普遍拘束力”，“目的是發(fā)揮指導(dǎo)性案例靈活、簡(jiǎn)便、快捷地指導(dǎo)工作的作用，以彌補(bǔ)司法解釋的局限”，“不能等同于法律條文或者司法解釋條文直接作為法律依據(jù)援引”。[8]而后者認(rèn)為案例雖然“不具有真實(shí)的法律效力”，但是“具有事實(shí)上的拘束力”，“可以在判決中援引并將其作為判決的依據(jù)和理由”。[9]兩高對(duì)于“指導(dǎo)性案例”作用的不同理解，反映出在制定法框架下指導(dǎo)性案例的地位和作用的模糊。對(duì)此則需要從比較法、法制史和中國(guó)法制環(huán)境等多個(gè)角度進(jìn)行梳理和分析。
(一)全球化浪潮席卷下，各國(guó)原本相互分立并行的法律制度之間必然發(fā)生千絲萬縷的聯(lián)系。日益增長(zhǎng)的國(guó)際貿(mào)易、投資和融資等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，應(yīng)對(duì)跨境犯罪、環(huán)境污染、國(guó)際反恐的需要，以及種類繁多的國(guó)際糾紛解決機(jī)構(gòu)的實(shí)踐，不斷沖擊著原本封閉的各國(guó)法律制度，促使各國(guó)法律更為頻繁的交流和融匯。判例法國(guó)家制定了大量的成文法，而成文法國(guó)家也在不同程度上借鑒了判例制度。兩種法律體系相互的借鑒甚至融合已經(jīng)成為現(xiàn)實(shí)。[10]我國(guó)在這種背景下試圖構(gòu)建案例指導(dǎo)制度，不論我們?nèi)绾握f案例如何與判例不同，其中判例法制度的影響是顯而易見的。在這個(gè)意義上講，案例指導(dǎo)制度就是對(duì)判例法的某種形式的借鑒和吸收。因此案例指導(dǎo)制度也不可能完全拋開判例制度憑空創(chuàng)造。也就是說，在建構(gòu)我國(guó)案例指導(dǎo)制度的過程中，應(yīng)當(dāng)大膽承認(rèn)這一點(diǎn)，并進(jìn)一步借鑒判例制度的具體技術(shù)和原理，至少是以其為參考。
(二)雖然成文法國(guó)家判例或案例制度必然受到判例法制度的影響，但是歷史不可能簡(jiǎn)單地重復(fù)。英格蘭判例法制度形成時(shí)期的歷史環(huán)境(強(qiáng)大的外來軍事政權(quán)和分封制、作為代表國(guó)王解決糾紛的法官和巡回審判、對(duì)當(dāng)?shù)亓?xí)俗的認(rèn)可和程序規(guī)則先于實(shí)體規(guī)則等社會(huì)環(huán)境)[11]已不復(fù)存在。尤其是在已有成文法體系的國(guó)家中借鑒判例法制度，已然不可能再復(fù)制出一個(gè)完全一模一樣的判例制度，而是不可避免地成為成文法制度中的一個(gè)起補(bǔ)充作用的構(gòu)成部分。法國(guó)和德國(guó)的判例盡管有所不同，但其為制定法進(jìn)行補(bǔ)充的作用和成文法制度中一個(gè)構(gòu)成部分的地位則非常明顯。我國(guó)的案例指導(dǎo)制度也不可能超越這個(gè)規(guī)律，而只能起到成文法的詮釋和補(bǔ)充的作用，即案例的產(chǎn)生在于對(duì)制定法的適用、解釋和完善的基礎(chǔ)上。在這一意義上，現(xiàn)有制定法框架是案例指導(dǎo)制度賴以產(chǎn)生和生長(zhǎng)的基礎(chǔ)。在我國(guó)憲法和相關(guān)法律沒有做出修改前，指導(dǎo)性案例不具有法律意義上的法律淵源，其拘束力缺乏我國(guó)憲政制度的法律支撐。而所謂的“事實(shí)拘束力”則依賴長(zhǎng)期以來發(fā)布案例的現(xiàn)實(shí)做法和下級(jí)法院對(duì)最高法院權(quán)威的尊重。這似乎是在說“存在即為合理”。故“事實(shí)拘束力”的說法也缺乏法理和法律的支撐。在現(xiàn)行憲政制度下，惟一可以賦予指導(dǎo)性案例以法律效力的路徑依賴只能是“司法解釋”的機(jī)制。即便是最高法院成立了案例編輯工作辦公室，它也不過是審判委員會(huì)的工作機(jī)構(gòu)，而不可能取代審判委員會(huì)確定和發(fā)布指導(dǎo)性案例的法律地位。
(三)既然上文把我國(guó)的案例指導(dǎo)制度限定在一個(gè)非常狹窄的范圍內(nèi)，那它的存在還有必要嗎?本文的回答是肯定的。其存在的必要性不僅在于上文所說的全球化帶來的不同法系的融合，而更為重要的是，其必要性根植于現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要和司法運(yùn)行的必然規(guī)律之中。
中國(guó)作為一個(gè)幅員廣闊、人口眾多的大國(guó)，其最大的一個(gè)特點(diǎn)就是廣泛存在的社會(huì)發(fā)展的不平衡性。中國(guó)社會(huì)的急劇轉(zhuǎn)型進(jìn)一步加劇了這種不平衡性。處身于這樣一個(gè)地大人多、發(fā)展極不平衡的國(guó)度，司法必須承認(rèn)這些差異和不平衡狀況，統(tǒng)一的成文法在適用中也就產(chǎn)生了不統(tǒng)一的結(jié)果。社會(huì)不平衡性帶來的司法判決的差異性顯然會(huì)對(duì)國(guó)家法制統(tǒng)一帶來挑戰(zhàn)。民眾對(duì)于“同案不同判”的現(xiàn)象也深惡痛絕。為了統(tǒng)一司法，保證國(guó)家法制的統(tǒng)一，解決“同案不同判”帶來的社會(huì)批評(píng)，案例指導(dǎo)制度也就應(yīng)運(yùn)而生。[12]其合理性和必然性就存在于我國(guó)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的巨大差異性和發(fā)展的不平衡性與統(tǒng)一制定法體系之間的沖突之中。
從司法工作的性質(zhì)和特點(diǎn)看，法官在適用法律的過程中需要把抽象的法律規(guī)范與具體的案件事實(shí)相結(jié)合，而案件事實(shí)的千變?nèi)f化則必然要求法官按照案件具體情節(jié)對(duì)相同的法律規(guī)范做出最符合案件事實(shí)的恰如其分的解釋，因此法官必然具有一定的自由裁量權(quán)。自由裁量權(quán)和法律的統(tǒng)一性是一對(duì)矛盾。沒有自由裁量權(quán)就沒有司法的活力和生命力;沒有節(jié)制或規(guī)范的自由裁量權(quán)又往往會(huì)突破法律的框架。案例指導(dǎo)制度的功能在于通過案例的指引節(jié)制和規(guī)范自由裁量權(quán)。在這一意義上，案例指導(dǎo)制度的出臺(tái)也是司法本身規(guī)律(自由裁量權(quán)與嚴(yán)格依法審判之間必然存在的張力)的要求。
盡管上文提到案例指導(dǎo)制度是為了維護(hù)法制統(tǒng)一和消除“同案不同判”現(xiàn)象而出臺(tái)，但是本文認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對(duì)“同案不同判”進(jìn)行認(rèn)真深入的分析，不能僅僅因?yàn)橥瑯拥陌讣玫讲煌呐袥Q就認(rèn)為其必然存在錯(cuò)誤。在司法實(shí)踐中，法律是統(tǒng)一的，但絕對(duì)意義上的“同案”則是一個(gè)虛構(gòu)。世界上沒有完全相同的兩個(gè)人或兩件事，一個(gè)人不能兩次把腳放進(jìn)同一條水流。如果“同案”也存在不同的事實(shí)區(qū)別，“同案”得到不同的判決并“不是異�，F(xiàn)象”，也“沒有破壞了法制的統(tǒng)一性”。[13]如果案例指導(dǎo)制度的目的是消除這一意義上的“同案不同判”，恐怕這就會(huì)過于天真或理想化。但是，除了因?yàn)樯鐣?huì)不平衡性引起的、合理合法的“同案不同判”之外，“同案不同判”還可以是指由于法官內(nèi)在素質(zhì)的原因造成的因?yàn)榕袥Q理由、分析方法、思維過程等方面的不同造成不同判決的情況。而這種“同案不同判”則是應(yīng)當(dāng)防止的。案例指導(dǎo)制度并非要強(qiáng)行地統(tǒng)一所有相同案件的判決內(nèi)容，而是為了統(tǒng)一判決所依賴的判決理由的形成方式、分析方法和法律思維模式。也只有在這個(gè)意義上，“參照”也才具有實(shí)際意義。
此外，案例指導(dǎo)制度對(duì)于解決制定法適用中“同案不同判”的現(xiàn)象是否有正向作用呢?其實(shí)也不盡然。案例不見得都會(huì)發(fā)揮整合或規(guī)范統(tǒng)一的作用，因?yàn)榘咐秊槠浜蟮姆ü偬峁┝烁嗍聦?shí)和分析上的細(xì)節(jié)，而這些細(xì)節(jié)有可能造成更多彼此區(qū)別的可能，而非彼此重合的可能。這種可能性將在后文中進(jìn)一步闡明。
二、指導(dǎo)性案例的來源與效力范圍
如前所述，案例制度不論是具有指導(dǎo)性還是先例性，都必然受到普通法判例制度的影響。盡管對(duì)案例指導(dǎo)制度有不同見解，這一點(diǎn)已成為多數(shù)人的共識(shí)。因此在分析我國(guó)案例指導(dǎo)制度時(shí)，借鑒和比較普通法的判例制度將具有啟迪意義。
普通法判例制度的核心在于遵循先例。先例是指對(duì)以后的案件具有約束力的判決。遵循先例是指制定判決的法院及其下級(jí)法院在處理相同事例和問題時(shí)對(duì)該判決的遵循。判例的法律效力范圍僅僅限于作出該判例的法院和同一個(gè)地區(qū)的下級(jí)法院;能夠制定判例的法院則都是上訴法院，最基層的法院并沒有制作判例的權(quán)限。
我國(guó)案例指導(dǎo)制度在案例產(chǎn)生的審級(jí)和管轄區(qū)域范圍的來源上并沒有具體規(guī)定，而是采取由最高人民法院公布的方式產(chǎn)生。最高法院公布的案例可以來自全國(guó)任何一個(gè)審級(jí)的任何一個(gè)法院，而且最高法院鼓勵(lì)方方面面向法院提交或推薦案例。[14]這就首先涉及誰有權(quán)制定案例的問題，即哪一級(jí)法院才有制作案例的權(quán)限。按照現(xiàn)行《規(guī)定》，每一級(jí)法院(也包括每個(gè)法院)都有權(quán)推薦案例。這就意味著下級(jí)法院(甚至基層法院)的判決都有可能被最高法院采用和公布，從而成為可以約束全國(guó)任何法院的指導(dǎo)性案例。這就會(huì)進(jìn)一步引發(fā)指導(dǎo)性案例效力范圍的兩個(gè)相關(guān)問題。一是它在審級(jí)上的效力問題，即下級(jí)法院的判決能否約束上級(jí)法院的問題。二是案例在管轄區(qū)域上的效力，即甘肅高級(jí)法院的判決是否能夠約束北京高級(jí)法院的問題。如果判決是一個(gè)中級(jí)或基層法院作出的，一旦這個(gè)判決被最高法院選中并公布，即成為指導(dǎo)性案例，它就不僅對(duì)作出判決的法院及其下級(jí)法院，而且對(duì)上級(jí)法院甚至最高法院，對(duì)其他地區(qū)的下級(jí)、同級(jí)和上級(jí)法院都具有指導(dǎo)性和“事實(shí)拘束力”。這種把審級(jí)和管轄區(qū)域的范圍都打破的局面將會(huì)對(duì)指導(dǎo)性案例的體系帶來不小的沖擊，也與普通法的判例制度形成了較為鮮明的反差。
從最高人民法院剛剛公布的四個(gè)指導(dǎo)性案例看，其中有兩個(gè)(民事)是由中級(jí)法院作出的，另外兩個(gè)(涉及死刑的刑事案件)是由高級(jí)法院作出的;其中有一個(gè)(民事)案件是在推翻基層法院判決的基礎(chǔ)上，由中級(jí)法院作出新的不同判決的案例;其他三個(gè)案件都是由中級(jí)法院或高級(jí)法院維持下級(jí)初審判決的案件。這是否意味著會(huì)開創(chuàng)一個(gè)先例，即所有指導(dǎo)性案例都會(huì)源自至少中級(jí)法院以上的上級(jí)法院呢?如果是這樣，審級(jí)和管轄范圍上帶來的沖擊將會(huì)相對(duì)小些。
下級(jí)和其他地區(qū)法院制定的案例怎么會(huì)對(duì)上級(jí)和其他地區(qū)法院產(chǎn)生拘束力呢?如果一個(gè)基層法院制作了幾個(gè)被最高法院選中的案例，恐怕其上級(jí)法院就很難對(duì)其今后的類似案件的判決有效地行使上訴審或再審權(quán)了。管轄地域范圍的突破也將會(huì)給不同地域的上級(jí)法院帶來不小的困惑。前些年出現(xiàn)的河南中原區(qū)基層法院創(chuàng)立判例制度的嘗試[15]，如果僅僅是在其法院內(nèi)部對(duì)以后的案件具有拘束力，還不失為是一個(gè)十分有意義的創(chuàng)新;但是如果其判決成為指導(dǎo)性案例，恐怕就會(huì)形成因?qū)徏?jí)顛倒而造成的混亂了。
普通法中判例的拘束力源自判例制作法院的上級(jí)地位。我國(guó)案例指導(dǎo)制度中案例的拘束力則來自最高法院通過篩選、確定、編輯和公布這些案例的過程所賦予它的效力。下級(jí)法院的案例經(jīng)過了最高法院的點(diǎn)化，就可以被視為最高法院制作的案例的性質(zhì)，就具有了普遍的指導(dǎo)性(事實(shí)效力)，從而可以適用到全國(guó)。這雖然說得通，但畢竟這些案例是下級(jí)或其他地區(qū)法院制作的，其效力來源的基礎(chǔ)并沒有被根本改變;而且每個(gè)案例中的地方性元素也不可能通過最高法院的點(diǎn)化就具有對(duì)上級(jí)法院或?qū)ζ渌貐^(qū)法院的約束力。點(diǎn)化主要是指最高法院對(duì)案例的加工(編輯、提煉、概括等工作)。如果加工成分不大，那么就會(huì)出現(xiàn)前面所講的案例的管轄效力問題。如果加工在案例中占有較大的分量(比如概括該案例中的精髓)，這個(gè)案例可能會(huì)具有最高法院賦予的新的意義，因而可以對(duì)全國(guó)所有法院具有拘束力。但是，如果是這樣，最高法院不可能對(duì)案件的具體事實(shí)太感興趣，而是對(duì)案例所反映出來的問題和法律適用問題感興趣，因此其加工部分很可能是有關(guān)在某種特定情況下如何適用法律的問題。如果是這種情況，最高法院何不利用現(xiàn)有制定司法解釋的機(jī)制直接制定成文性解釋呢?脫離了豐富變化的案件事實(shí)及其能動(dòng)的分析詮釋，類似成文規(guī)定式的案例指導(dǎo)又有多大意義呢?
從前述剛剛公布的四個(gè)案例看，這些案例顯然都經(jīng)過了加工(至少是精簡(jiǎn)提煉)，篇幅比原來的判決書顯然短了很多，并加上了“關(guān)鍵詞”、“判決要點(diǎn)”、“相關(guān)法條”、“基本事實(shí)”、“判決結(jié)果”和“判決理由”的標(biāo)題。[16]進(jìn)行加工的最高法院案例指導(dǎo)工作辦公室的法官對(duì)原始案卷材料進(jìn)行了大量分析和綜合，從中提煉出上述內(nèi)容。[17]如果進(jìn)一步分析，這些欄目中的“關(guān)鍵詞”是根據(jù)案件性質(zhì)所作的案件類型的標(biāo)明，這在判決書中一般都會(huì)明確寫出;“相關(guān)法條”也會(huì)在判決書中明確列舉。指導(dǎo)性案例在這些方面不用做什么加工�！盎臼聦�(shí)”和“判決結(jié)果”兩項(xiàng)則是在原判決書的基礎(chǔ)上提煉而形成的簡(jiǎn)寫本。最高法院可以發(fā)揮的作用也很有限，不過是一般編輯的刪減編篡工作。況且刪減后的事實(shí)和判決結(jié)果也不會(huì)有更豐富的內(nèi)容，反而是非常清晰簡(jiǎn)單的事實(shí)。其實(shí)，刪減的事實(shí)能夠給讀者(其他法官和律師)提供法律分析的空間反而更小了。在指導(dǎo)性案例中起重要作用的部分應(yīng)該是“判決要點(diǎn)”和“判決理由”部分�！芭袥Q要點(diǎn)”是最高法院從原判決書中提煉而形成的主要法律問題以及對(duì)這些問題的法律定性和規(guī)則適用解釋。在其中三個(gè)案例中，“判決要點(diǎn)”都比較短，點(diǎn)出案件帶來的法律問題，然后給予扼要的法律解答。 [18]后面相應(yīng)地“判決理由”也相應(yīng)的比較短，不過是對(duì)前述要點(diǎn)稍微展開進(jìn)行的分析。而第四個(gè)案例的“判決要點(diǎn)”則根據(jù)案件的情況，列出了四點(diǎn)。 [19]其后的“判決理由”則分別對(duì)前述四項(xiàng)要點(diǎn)結(jié)合具體案件事實(shí)(經(jīng)過提煉的事實(shí))給予進(jìn)一步的闡釋。
現(xiàn)在采取的案例體例，顯然是先由案例指導(dǎo)工作辦公室的法官對(duì)案例進(jìn)行編輯加工，然后報(bào)審判委員會(huì)審查、批準(zhǔn)后發(fā)布�？梢哉f，負(fù)責(zé)對(duì)案例進(jìn)行加工的是案例指導(dǎo)辦公室的法官來操作，然后由審判委員會(huì)集體討論通過。在對(duì)原來判決書進(jìn)行編輯加工的過程中，是否會(huì)有“六經(jīng)注我”，由著注釋者(非原案審理者)任意發(fā)揮的余地呢?這不僅是需要高度重視的法理問題，而且也是亟需研究和制定的法律程序和實(shí)際操作問題。更為值得關(guān)注的問題是，“判決要點(diǎn)”所采用的形式是典型制定法的條文形式;那么它們是否值得用案例形式來發(fā)布呢?是否現(xiàn)有的司法解釋的機(jī)制就完全可以應(yīng)對(duì)這些條文適用的問題呢?總之，指導(dǎo)性案例的實(shí)際功效還不明顯，其存在的獨(dú)特功能和價(jià)值也尚未顯現(xiàn)，有待今后的實(shí)踐進(jìn)一步證明。
三、先例原則的運(yùn)作與案例指導(dǎo)制度
遵循先例(stare decisis)[20]是普通法最為主要的司法原則，是整個(gè)龐雜的判例體系建構(gòu)的基礎(chǔ)。但是判例的形成并非是僅僅依賴一個(gè)先例對(duì)單個(gè)案件進(jìn)行簡(jiǎn)單判決的結(jié)果。熟悉判例法的學(xué)者和律師都非常清楚，每一個(gè)判決中所引用的先例不可能是一個(gè)，而是數(shù)個(gè)甚至更多。眾多相類似的先例被放在一起進(jìn)行比較、分析和綜合，最終形成新的判例;新的判例對(duì)于其后的案件而言又起到先例的作用�！耙胫馈墒鞘裁础�，我們需要把相關(guān)的案件集合在一起，即‘整合’ (synthesize)它們。整合的過程是判例法運(yùn)行中最為重要的環(huán)節(jié)。一個(gè)人為了不同的目的來整合判決：……確定的是，每一次他都在論證法律是什么。”[21]在這一意義上，遵循先例的原則不僅是法律規(guī)定的原則，而且是法律制度賴以存在和發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律的必然;先例產(chǎn)生的基礎(chǔ)不僅存在法律規(guī)定的層面上，而且存在于法律內(nèi)在的規(guī)律和法律與社會(huì)互動(dòng)的社會(huì)存在層面上。
我國(guó)案例指導(dǎo)制度尚未有明確的案例形成程序和技術(shù)規(guī)范。按照現(xiàn)行《規(guī)定》，最高法院公布的指導(dǎo)性案例基本上是根據(jù)下級(jí)法院的一個(gè)判決形成的�；蛟S在實(shí)踐中，最高法院會(huì)有意尋找具有普遍性的某一類案件，并從該類案件中尋找典型案件。但由于我國(guó)法院判決中不會(huì)引用以往的案例(至少現(xiàn)在不會(huì))，且也不會(huì)引用數(shù)個(gè)案例，因此最終被選作具有指導(dǎo)性的案例不會(huì)是在眾多案件的基礎(chǔ)上綜合而成的案例，而是基于單個(gè)案件基礎(chǔ)上的典型案例。如果沒有眾多案件的比較和綜合，所公布的案例也就有先天不足的特點(diǎn)，難以具備較為深入和廣泛的法律和社會(huì)基礎(chǔ)。這樣形成的案例也往往帶有以例說法和釋法的單向度特點(diǎn)，不會(huì)形成體系化的指導(dǎo)性案例體系，因此對(duì)其后案件的適用性(參考性)也會(huì)大為降低。
普通法國(guó)家的法官雖然是判例法形成的制作者(其正式的官方說法是“發(fā)現(xiàn)法律”，而非“制定法律”[22])，但他們?cè)谥谱髋欣倪^程中則采用極為“審慎的態(tài)度”，即上級(jí)法院一般不會(huì)在它所遇到的第一個(gè)案件中就做出新的判決，而是在大多數(shù)情況下對(duì)新的現(xiàn)象采用觀望的態(tài)度，利用下級(jí)法院作為實(shí)驗(yàn)室，在類似的事例積累多了，情況也更為清楚的時(shí)候才做出具有判例性的判決。[23]例如，美國(guó)著名的具有里程碑意義的“布朗訴教育局”案件并非一個(gè)孤立的單個(gè)案件，而是在“民權(quán)組織”不斷發(fā)動(dòng)的眾多案件所形成的浪潮的沖擊下，在眾多同類已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生的案件的基礎(chǔ)上，最后由聯(lián)邦最高法院作出了推翻 1896 年該院在普萊西訴佛格森案(Plessy v.Ferguson)中所提出的“隔離就是平等”的原則，確立了具有里程碑意義的在教育領(lǐng)域廢除種族隔離的新判例。在該案件判決中，僅僅為了分析普萊西案所提出的“隔離但平等”的原則并不適用于公共教育領(lǐng)域，該院就舉出了普萊西案以后出現(xiàn)的六個(gè)判決，以論證該原則不適用于公共教育領(lǐng)域，提出了隔離教育 “具有固有的不平等性”(inherently unequal)。[24]在這一判決中，聯(lián)邦最高法院也充分認(rèn)識(shí)到了該判決在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中落實(shí)的艱巨性，明確提出要以“全面審慎的進(jìn)度”(all deliberate speed)來推進(jìn)該判例。
我國(guó)案例指導(dǎo)制度下的案例雖然沒有制定新的規(guī)則和原則的功能，但也應(yīng)當(dāng)是針對(duì)某種類型的案件、具有一定高度和廣度的涵蓋性或抽象指導(dǎo)意義的典型案例。而要使這一案例具有廣泛的指導(dǎo)意義，就需要具有一定“審慎”觀察和“實(shí)驗(yàn)性”的過程�，F(xiàn)行《規(guī)定》提出的直接由最高法院挑選下級(jí)法院案例的方法，似乎多少是“撞大運(yùn)”式的篩選過程;如此辦理，即便是選上而成為案例，也難以從單個(gè)案例中發(fā)現(xiàn)法律規(guī)則和原則的發(fā)展軌跡，該案例的普遍指導(dǎo)意義恐怕也會(huì)大打折扣。
還需要注意的是，普通法體系中的判例并非是一成不變的規(guī)則，而是隨著社會(huì)的發(fā)展在不斷變化、與時(shí)俱進(jìn)的活的規(guī)范體系。判例所提出的規(guī)則或原則的變化是一個(gè)更為棘手和復(fù)雜的問題。上述布朗案有關(guān)“平等”原則的變化就是很好的例證。
我國(guó)案例指導(dǎo)制度不僅要關(guān)注案例的制定，同時(shí)也要對(duì)案例的發(fā)展變化以及案例的修改和退出給予充分關(guān)注，以使得所公布的案例也具有與時(shí)俱進(jìn)的制度軌道和技術(shù)保障。根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)定，案例僅具有參考價(jià)值或“事實(shí)拘束力”，其發(fā)展變化必然要依據(jù)法律的修改和發(fā)展而變化，也就是說其變化主要依據(jù)制定法的修改和發(fā)展而變化。如果制定法的規(guī)則改變了，基于這一規(guī)則而公布的案例也就應(yīng)該被廢止了。這種廢止是否需要通過明確的程序作出呢?如果不明確廢止，恐怕會(huì)出現(xiàn)指導(dǎo)性案例與現(xiàn)行法律規(guī)范打架的問題。此外，指導(dǎo)性案例的修改和廢止還可能發(fā)生在制定法不變的情況下，最高法院自行完善和修改已公布的案例。這種修改和完善的權(quán)力具有法律根據(jù)，其具體形式可以通過最高法院發(fā)布新的案例、編篡案例匯編或公開撤銷的方式來進(jìn)行。其程序和形式，乃至相關(guān)的技術(shù)和理論，則仍需要進(jìn)一步設(shè)計(jì)和構(gòu)建。
與此相關(guān)的還有一個(gè)推動(dòng)普通法判例演變的決定因素的問題。普通法判例制定的規(guī)則和原則的變化并非法律內(nèi)在邏輯的推動(dòng)，而是由于社會(huì)生活的變動(dòng)而產(chǎn)生的法律演變。這一問題并非本文所要解決的問題。但需要指出的是，法院在建立和完善指導(dǎo)性案例體系的過程中，需要把眼界打開，不僅考慮法律的內(nèi)在邏輯和規(guī)范，而且要具有對(duì)社會(huì)的宏觀和科學(xué)的把握。最高人民法院和最高人民檢察院自然對(duì)此也一定會(huì)有更深入的考慮和規(guī)劃。如果案例指導(dǎo)制度能夠在其制度的內(nèi)在規(guī)律層面和社會(huì)現(xiàn)實(shí)運(yùn)作層面上找到其存在的基礎(chǔ)，其法律基礎(chǔ)的確立則是較為容易解決的問題。
四、發(fā)現(xiàn)和確認(rèn)案例中法律規(guī)則的技術(shù)
當(dāng)前圍繞案例指導(dǎo)制度的討論多為案例性質(zhì)、功能及存在與否的討論。其實(shí)，一項(xiàng)制度的建構(gòu)還需要探討其技術(shù)操作和保障體系的問題。在制度存廢討論沒有定論的情況下，其技術(shù)規(guī)范體系的設(shè)計(jì)和可行性就更為關(guān)鍵。
普通法判例制度除了有上述判例的效力淵源和運(yùn)行問題外，如何從判決書洋洋灑灑的長(zhǎng)篇大論中發(fā)掘并確認(rèn)(to ascertain)法律規(guī)則和原則的技術(shù)也至關(guān)重要。作為先例的判決書中哪些部分才是具有法律約束力的規(guī)則和原則呢?區(qū)別判決中的“附帶意見”(一般性論述)與“判決根據(jù)”(關(guān)鍵性論述)的技術(shù)至關(guān)重要�！案綆б庖姟�(obita dicta 或 dictum[25])是在得出判決意見過程中的論述，有些雖然類似格言警句，但并非判決的核心和關(guān)鍵問題之所在，因此也就不是其后案件所要遵循的規(guī)則或原則�！芭袥Q根據(jù)”(racio decidendi、ratio 或 holding[26])則是判決書中對(duì)于核心法律問題的回答和解釋，是該判決的基礎(chǔ)，因此對(duì)于其后的類似案件都具有法律約束力。普通法制度對(duì)于判決中 “附帶意見”和“判決根據(jù)”的區(qū)分，是判例制度的核心技術(shù)。如何抽象出和確定案例中具有法律約束力的“規(guī)則”，必然是一個(gè)極其棘手的“技術(shù)活”。
由于“附帶意見”和“判決理由”在判決書中往往沒有明確地標(biāo)明，因此二者具有相當(dāng)大的模糊性，對(duì)二者的區(qū)分也就更具挑戰(zhàn)性。更令人困惑的是，一項(xiàng)長(zhǎng)期被認(rèn)為是“附帶意見”的論述，在新的案件中有可能成為“判決根據(jù)”;反之亦然。對(duì)于作出判決的法官而言，可能這不是什么問題。但恰恰由于一項(xiàng)判決已成為先例，對(duì)先例的甄別和適用是由其他法官進(jìn)行的。因此又會(huì)出現(xiàn)“六經(jīng)注我”(適用者通過先例闡釋其自身見解)的現(xiàn)象。先例原則并沒有十分的確定性把握，而是需要其他人(適用先例的法官和律師)的理解和詮釋。這種不斷展開的判例演變，德沃金用“不同年代的人延續(xù)編寫的故事”的比喻來形容，同時(shí)要求法律執(zhí)業(yè)者具有歷史的眼光，不僅要遵循先例向后看，而且要關(guān)注現(xiàn)實(shí)向周圍看，更要“放眼未來”向前看。[27]
我國(guó)指導(dǎo)性案例也會(huì)遇到同樣的問題，即在一個(gè)公布的案例中，哪些話和論述是具有參考價(jià)值(“事實(shí)拘束力”)的部分(“判決根據(jù)”)，而其他部分則是無關(guān)緊要的敘述(“附帶意見”)呢?這個(gè)工作是由案例指導(dǎo)辦公室的法官通過編選加工來注明呢?還是由最高法院審判委員會(huì)來確定?亦或是任由將要適用該案例的法官個(gè)人來決定?由審判委員會(huì)從事這項(xiàng)工作最具法律上的合法性和權(quán)威性，但考慮到該委員會(huì)的實(shí)際工作狀況，其可行性不是很高。如果由案例指導(dǎo)辦公室來承擔(dān)這一任務(wù)，雖然從操作層面較為可行，但其工作權(quán)限和效力都會(huì)產(chǎn)生疑問。首批公布的指導(dǎo)性案例采用的是具體編輯案例的法官和審判委員會(huì)合作的方式，因此結(jié)合了兩個(gè)方面的長(zhǎng)處，也避免了可能的法律缺陷。除了最高法院確認(rèn)判決根據(jù)的工作外，由于案例的最終使用者是以后面對(duì)同類型案件的其他法官，他們肯定會(huì)擁有一定的判斷案例中哪些部分具有指導(dǎo)意義的決定權(quán);而因其自身司法經(jīng)驗(yàn)和水平的不同，面臨案件的不同(雖然是同類案件，其差異性也必然存在)，對(duì)案例解讀的不同，關(guān)注的問題側(cè)重點(diǎn)不同，他們的選擇將會(huì)對(duì)案例的實(shí)際效果產(chǎn)生極大的影響;其結(jié)果恐怕會(huì)在某些領(lǐng)域中產(chǎn)生同一案例不同解讀和適用的局面。當(dāng)然我們希望不會(huì)出現(xiàn)那樣五彩繽紛、百花齊放的結(jié)果，但這種希望的實(shí)現(xiàn)不在于我們主觀上如何想象，而在于我們能否未雨綢繆，設(shè)計(jì)和建立相對(duì)完善的案例解讀和適用的具體制度和技術(shù)手段。
從現(xiàn)在首批公布的案例看，這個(gè)問題似乎已經(jīng)得到解決。公布的指導(dǎo)性案例中最為重要的“判決要點(diǎn)”和“判決理由”已經(jīng)被最高法院明確提煉出來，大大方便了法官在司法實(shí)踐中參考和適用案例。但是這并不能說明這個(gè)問題已經(jīng)被完全解決。首先一個(gè)問題是，這種提煉是反映了原案的真實(shí)情況，還是負(fù)責(zé)編輯法官本人的匯總和提煉?其次是其他法官在適用該案例時(shí)是否還有進(jìn)一步解讀的空間?如首次公布指導(dǎo)性案例中的 “潘玉梅、陳寧收人賄賂案”有四個(gè)要點(diǎn)，其中第二項(xiàng)“判決要點(diǎn)”是“明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物”應(yīng)被認(rèn)定為收人賄賂。在隨后的“判決理由”中，法院認(rèn)為：只要承諾“為他人謀取利益”，就構(gòu)成收人賄賂;而承諾“為他人謀取利益”，可以從為他人謀取利益的明示或默示的意思表示予以認(rèn)定。在進(jìn)一步的論述中，法院認(rèn)為：被告人“明知他人有請(qǐng)托事項(xiàng)而收受其財(cái)物，應(yīng)視為承諾為他人謀取利益，至于是否已實(shí)際為他人謀取利益或謀取到利益，只是收人賄賂的情節(jié)問題，不影響收人賄賂的認(rèn)定。”此處法院并沒有清楚地表明何為“默示的意思表示”，也沒有提供進(jìn)一步的事實(shí)來說明默示意思表示與請(qǐng)托行為或事項(xiàng)之間是否要具有因果關(guān)系。如果請(qǐng)托人提出請(qǐng)托事項(xiàng)與提供財(cái)物的行為不在同一個(gè)時(shí)間和地點(diǎn)，受托人主觀上并沒有意識(shí)到二者之間的關(guān)系，是否收受財(cái)物就構(gòu)成了“默示意思表示”呢?由于原判決的事實(shí)并沒有在發(fā)布的指導(dǎo)性案例中完全披露，讀者顯然無法得知原判案件中的進(jìn)一步事實(shí)情況;而案例編輯的法官由于某種原因沒有在“判決要點(diǎn)”和“判決理由”中詳細(xì)論述默示意思表示與收受財(cái)物之間的關(guān)系問題，這個(gè)問題就會(huì)成為其后其他法官在適用該案例時(shí)自由發(fā)揮的空間。而且由于指導(dǎo)性案例所給定的事實(shí)有限，法官的自由發(fā)揮還缺少了普通法系中區(qū)分“附帶意見”和“判決根據(jù)”，確認(rèn)法律規(guī)則的樂趣和挑戰(zhàn)，難免流于憑空想象或?qū)W理論證。
在普通法體系中，區(qū)別“附帶意見”和“判決根據(jù)”有哪些標(biāo)準(zhǔn)呢?一般認(rèn)為，確認(rèn)“判決根據(jù)”有兩個(gè)步驟，“首先，需要確定案件中法官認(rèn)定的所有事實(shí);其次，需要確定哪些事實(shí)被法官認(rèn)定為是具有決定意義的事實(shí)�！盵28]這就帶來了下一節(jié)要論述的判例中的事實(shí)問題。
五、事實(shí)區(qū)別的技術(shù)
案例或判例都基于不同的案件事實(shí)，因此案件事實(shí)的差異對(duì)于案例/判例的適用具有重要意義。這就是說，案例/判例是否適用于當(dāng)前面對(duì)的案件，取決于案例/判例中的事實(shí)與面對(duì)案件的事實(shí)是否相同。同案同判，不同案則不同判。同案與否在于案件事實(shí)在多大程度上具有相似性。因此在適用案例時(shí)，法官必然要把案例/判例與所審理的案件進(jìn)行比較，以便找出二者在事實(shí)、程序和法律上相同或不同之處。為了論證先例對(duì)當(dāng)前案件不具有約束力或不適用，法官必須要證明二者之間的差異。這就是普通法所說的“區(qū)別技術(shù)”(distinguish)[29]，而區(qū)別技術(shù)又是整個(gè)案例/判例制度的前提條件。例如前述美國(guó)布朗案件中就花了很大的精力來區(qū)別該案事實(shí)與普萊西案的事實(shí)，認(rèn)為普萊西案(論述的是在交通工具中的隔離問題)和其后的幾個(gè)判例都沒有論述“公共教育領(lǐng)域中的隔離”問題，而布朗案則涉及這一問題，因此作為先例的普萊西案與正在審理的布朗案不是同一類案件，普萊西案的 “判決根據(jù)”也就不能適應(yīng)到布朗案。
案例指導(dǎo)制度似乎并沒有在如何區(qū)別不同案例的問題上給予太多關(guān)注。客觀講，現(xiàn)在尚沒有幾個(gè)指導(dǎo)性案例，所以區(qū)別技術(shù)尚未顯示其重要性。但是，在公布的案例數(shù)量增多后，區(qū)別不同案例之間的差異就會(huì)凸顯其重要作用。例如，前面所談的“潘玉梅、陳寧收人賄賂案”規(guī)定以默示方式收取請(qǐng)托人的財(cái)物構(gòu)成收人賄賂罪。假定隨著案件數(shù)量的增加，出現(xiàn)了進(jìn)一步解釋什么是“默示方式收取請(qǐng)托人財(cái)物”或默示意思表示與請(qǐng)托表示之間是否要有因果關(guān)系的案例，那這個(gè)新案例的事實(shí)與“潘玉梅案”的事實(shí)就要加以區(qū)分。在區(qū)別上述事實(shí)的基礎(chǔ)上，法官才能夠確定哪一個(gè)案例應(yīng)當(dāng)是可適用的案例。
除了區(qū)別不同的案例以確定其適用效力外，法官還需要比較案例與當(dāng)前處理的案件之間的相同性。如果為了論證某一個(gè)案例不適用于當(dāng)前所受理的案件，區(qū)別技術(shù)就成為主要手段。最高人民法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)。在解釋案例指導(dǎo)制度的談話中，有關(guān)負(fù)責(zé)人指出：“要切實(shí)把握‘類似案件’標(biāo)準(zhǔn)。類似案件不僅指案情類似，更重要的是指爭(zhēng)議焦點(diǎn)類似。如果案情類似，但當(dāng)事人訴訟爭(zhēng)議的焦點(diǎn)不類似，……則不得參照上述指導(dǎo)性案例�！盵30]由于首批公布的指導(dǎo)性案例都較為簡(jiǎn)單，其案件事實(shí)的描述并不充分，更談不上詳細(xì)，因此事實(shí)區(qū)別好像很難深入展開，故而對(duì)訴訟爭(zhēng)議焦點(diǎn)就成為最主要的區(qū)別素材。而什么是“爭(zhēng)議焦點(diǎn)”則沒有明確的規(guī)定。本文認(rèn)為它主要包括案件中事實(shí)和法律爭(zhēng)議的焦點(diǎn)，主要體現(xiàn)在公布的指導(dǎo)性案例中的 “判決要點(diǎn)”和“判決理由”之中。前面已經(jīng)說過，這兩部分都是由最高人民法院提煉和編輯的部分，而且事實(shí)情況并不詳細(xì)，因此可能比較容易區(qū)別案例與所審案件之間的差異，從而限制指導(dǎo)性案例的適用范圍和效力。
此外，“類似”或“不類似”也是一個(gè)較為模糊的提法。顯然我們也不可能把“類似”與否進(jìn)行量化處理，用百分比的方式衡量。還以布朗案為例，種族隔離是否平等顯然是一個(gè)爭(zhēng)議焦點(diǎn)，普萊西案件的焦點(diǎn)也是隔離是否平等。爭(zhēng)議焦點(diǎn)類似，這兩個(gè)案件是否類似呢?如果類似，普萊西案中“隔離即平等”的原則不就必須適用了嗎?如果從普萊西案所涉及的平等與公共教育無關(guān)，而布朗案中的隔離則與公共教育相關(guān)的角度看，這兩個(gè)案件則“不類似”，從而普萊西案的判決根據(jù)就不能適用于布朗案。也就是說，類似與否，在很大程度上是可以人為地靈活把握的。
我國(guó)法官隊(duì)伍中了解并能夠熟練運(yùn)用這種區(qū)別技術(shù)的人顯然不多。因此，從案例指導(dǎo)制度未來發(fā)展的需求看，這種區(qū)別技術(shù)顯然會(huì)對(duì)這一制度的發(fā)展起到重要作用，因此亟待建立、規(guī)范和完善。
六、沒有結(jié)論的結(jié)語
案例指導(dǎo)制度是在全球化背景下我國(guó)司法改革提出的一個(gè)重要舉措。但是這一舉措的創(chuàng)新性，尤其是其現(xiàn)實(shí)必要性，尚未顯示出來，其理論上的論證也有待進(jìn)一步深化。如果它出臺(tái)的目的是為了“同案同判”，減少自由裁量權(quán)，統(tǒng)一司法，那它很可能會(huì)在某些領(lǐng)域看到相反的結(jié)果，即案例不僅沒有帶來統(tǒng)一司法，反而會(huì)帶來更為多樣化的案例解讀和適用局面。如果構(gòu)建該制度是為了開辟一條新的發(fā)揮司法能動(dòng)性的制度通道和新的形式，那它與現(xiàn)有司法解釋的區(qū)別并未體現(xiàn)出來�，F(xiàn)在首批公布的四個(gè)案例的作用似乎完全可以通過原有的司法解釋的方式來實(shí)現(xiàn)。在這一意義上，案例指導(dǎo)制度的合理性、合法性和現(xiàn)實(shí)必要性還需要進(jìn)一步論證。
制度的成功在很大程度上依賴其現(xiàn)實(shí)操作性，依賴完善、科學(xué)、可行的程序安排和技術(shù)保障體系的存在。本文在與普通法系的判例制度進(jìn)行比較的基礎(chǔ)上，指出案例指導(dǎo)制度在程序、操作技術(shù)層面上的缺憾，呼吁加強(qiáng)對(duì)指導(dǎo)性案例的選擇、編輯、適用和完善的程序設(shè)計(jì)和建構(gòu)，加強(qiáng)對(duì)相關(guān)技術(shù)保障體系的研究和開發(fā)�；谖覈�(guó)司法隊(duì)伍知識(shí)結(jié)構(gòu)和素質(zhì)的現(xiàn)狀，有必要結(jié)合上述程序、制度和技術(shù)體系的設(shè)計(jì)對(duì)法官等司法職業(yè)群體進(jìn)行深入的培訓(xùn)。
注釋:
[1] 《“兩高”研究室主任詳談“中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度”的構(gòu)建》[N]，《法制日?qǐng)?bào)》，2011 -01 -05。
[2] 張慶旭：《“判例法”質(zhì)疑》[J]，《比較法研究》2002 年第 4 期，第 109 -113 頁;李仕春：《案例指導(dǎo)制度的另一條思路——司法能動(dòng)主義在中國(guó)的有限適用》[J]，《中國(guó)法學(xué)》2009 年第 6 期，第 59 -77 頁;王洪季：《案例指導(dǎo)制度的反思與探索》[EB/OL]，2008 年發(fā)表在北大法律信息網(wǎng)，引證號(hào) CLI.A.045076，。
[3] 黃曉云：《案例指導(dǎo)制度的歷史沿革》[J]，《中國(guó)審判》2011 年第 1 期，第 17 頁。
[4] 2011 年 12 月 20 日最高人民法院首次公布了四個(gè)指導(dǎo)性案例，見《人民法院報(bào)》2011 年 12 月 21 日，第 1 版。
[5]胡云騰、羅東川、王艷彬、劉少陽：《統(tǒng)一裁判尺度 實(shí)現(xiàn)司法公正》[J]，《中國(guó)審判》2011 年第 1 期，第 10 頁。
[6]除了一些學(xué)者(如前注中的張慶旭)認(rèn)為案例指導(dǎo)制度就是判例法的翻版，從而堅(jiān)決擯棄案例制度外，大家對(duì)案例在我國(guó)司法和法制實(shí)踐中的現(xiàn)實(shí)作用，并沒有完全不同的觀點(diǎn)。
[7]胡云騰、李同志：《案例指導(dǎo)制度若干重大疑難問題研究》[J]，《中國(guó)法學(xué)》2008 年第 6 期，第 8 頁。
[8]陳國(guó)慶：《檢察機(jī)關(guān)案例指導(dǎo)制度的構(gòu)建》[N]，《法制日?qǐng)?bào)》，2011 -01 -05(11)。
[9]同前注[5]，第 12 頁。
[10]John Henry Merryman，“On the Convergence (and Divergence)of Civil Law and Common Law”，17 Stanford Journal of International Law，1981，p.373.梅里曼教授認(rèn)為：由于國(guó)際貿(mào)易、國(guó)際合作、國(guó)際組織、信息交流的增加，由于人類共同價(jià)值觀的普及，通過統(tǒng)一立法、法律移植和相互借鑒等方式，法律融合的傾向顯而易見;同時(shí)由于各國(guó)獨(dú)特環(huán)境、文化傳統(tǒng)、多元民主等因素，法律分立的傾向也同時(shí)存在。在這兩種傾向的作用下，將有可能出現(xiàn)全球化的統(tǒng)一架構(gòu)內(nèi)多元性的法律體系。Rudolf Schlesinger，Hans Baade，MirjanDamaska，Peter Herzog，“Comparative Law—Cases，Text，Materials”，F(xiàn)oundation Press，1991，p.690.施萊辛格等學(xué)者認(rèn)為：“隨著融合的進(jìn)程，看上去各異的法律體系在很多領(lǐng)域中的認(rèn)同已成為現(xiàn)實(shí)存在�！�
[11]Edward L.Glaeser and Andrei Shleifer，“Legal Origins”，Harvard Institute of Economic Research，April 2001。
[12]《最高人民檢察院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》的目的之一是“促進(jìn)法律的統(tǒng)一公正實(shí)施”;《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》也說是為了“統(tǒng)一法律適用”。
[13]余雙彪：《慎下“同案不同判”的評(píng)判》[N]，《檢察日?qǐng)?bào)》，2011 -05 -10;王洪季：《案例指導(dǎo)制度的反思與探索》[EB/OL]，2008 年發(fā)表在北大法律信息網(wǎng)，引證號(hào) CLI.A.045076。
[14]《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》第 4 條規(guī)定，不僅最高和高級(jí)人民法院可以推薦指導(dǎo)性案例，“中級(jí)人民法院、基層人民法院對(duì)本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁判，認(rèn)為符合本規(guī)定第二條規(guī)定的，經(jīng)本院審判委員會(huì)討論決定，層報(bào)高級(jí)人民法院，建議向最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室推薦。”第 5 條還規(guī)定其他任何人都可以向作出判決的法院進(jìn)行推薦。
[15]戚庚生、郁云、曹媛媛、黃曉云：《案例指導(dǎo)，不約而同的探索》[J]，《中國(guó)審判》2011 年第 1 期，第 18 頁。
[16]見《人民法院報(bào)》2011 年 12 月 21 日第 4 版。
[17]“最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室選擇指導(dǎo)性案例時(shí)，不僅要看某一份裁判文書，而且要看一審、二審乃至全案的相關(guān)文書或材料，了解裁判的法律與社會(huì)效果�！币姟队煤糜没钪笇�(dǎo)性案例 努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問》[N]，《人民法院報(bào)》，2011 -12 -21(3)。
[18]如最高法院首批公布的案例之一，“吳梅訴四川省眉山西城紙業(yè)有限公司買賣合同糾紛案” 的法律要點(diǎn)為：“民事案件二審期間，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議，人民法院準(zhǔn)許撤回上訴的，該和解協(xié)議未經(jīng)人民法院依法制作調(diào)解書，屬于訴訟外達(dá)成的協(xié)議。一方當(dāng)事人不履行和解協(xié)議，另一方當(dāng)事人申請(qǐng)執(zhí)行一審判決的，人民法院應(yīng)予支持�！痹摪阜梢c(diǎn)首先點(diǎn)明“不履行二審期間達(dá)成的和解協(xié)議，是否可以執(zhí)行一審判決的問題”，然后給予“法院應(yīng)予支持”的結(jié)論。
[19]該案為“潘玉梅、陳寧收人賄賂案”，其中分別涉及四項(xiàng)以合辦公司為名收受利潤(rùn)、明知他人托辦事務(wù)而收取財(cái)物、明知他人托辦而低價(jià)購買財(cái)物和他人受審查后退還財(cái)物等情況是否構(gòu)成收人賄賂罪的問題。這些要點(diǎn)分別用序號(hào)標(biāo)出。
[20]其拉丁文的原意為“因循已決之事”。它是指“先例原理”，“根據(jù)這一原理，在面對(duì)出現(xiàn)同樣問題的訴訟案件時(shí)，法院有必要遵循以往的司法判決。”Black’s Law Dictionary，Seventh Edition，West Group，1999，p.1414.
[21]Jane Ginsburg，Introduction to Law and Legal Reasoning，F(xiàn)oundation Press，2004，p.158.
[22]美國(guó)聯(lián)邦第九上訴法院 Kozinsky 法官在 Hart v.Massanari 案(2001)判決中說：普通法法官歷來認(rèn)為他們“不過是在以前判決的幫助下‘發(fā)現(xiàn)’法律”;現(xiàn)在他們“開始相信，法官制定而非發(fā)現(xiàn)法律”。摘自 “Introduction to Law and Legal Reasoning”，同前注[21]，p.145，147.《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社 1988 年版，第 708 頁。
[23]在中國(guó)人民大學(xué)法學(xué)院于 2011 年 9 月 23 日召開的“司法判例制度研討會(huì)”上，美國(guó)辛辛那提大學(xué)法學(xué)院教授 Mark Godsey 介紹：美國(guó)聯(lián)邦最高法院在受理案件時(shí)會(huì)進(jìn)行挑選。對(duì)于尚把握不準(zhǔn)的案件，它會(huì)不予受理，讓下級(jí)法院先行處理，也就是讓下級(jí)法院先行“試驗(yàn)”，等問題清楚了，它再受理該案件。
[24] Brown v.Board of Education，347 U.S.483 (1954).
[25]根據(jù) Black's Law Dictionary 的解釋，該拉丁文的詞義是“順便談?wù)摰囊庖姟�。它是指“在形成司法意見的過程中作出的司法評(píng)述，而它不是案件判決的必要部分，因而不具有先例性質(zhì)�！�
[26]根據(jù) Black's Law Dictionary 的解釋，該拉丁文的詞義是“判決的理由”。它是指“形成法院判決的基礎(chǔ)性原則或法律規(guī)則”，“如果該法律規(guī)則不存在，案件的判決將會(huì)不同。”
[27]Dworkin，“Law’s Empire”，Harvard University Press，1988，p.225.
[28]Black's Law Dictionary，p.1269.
[29]Black's Law Dictionary，p.486.
[30]《用好用活指導(dǎo)性案例 努力實(shí)現(xiàn)司法公正——最高人民法院研究室負(fù)責(zé)人就案例指導(dǎo)制度答記者問》[N]，《人民法院報(bào)》，2011- 12 - 21(3)。
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