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試析法律原則的定位
論文摘要：大多數(shù)人在談?wù)摲傻臅r(shí)候，往往帶有一種價(jià)值取向或者價(jià)值追求，即認(rèn)為法律在應(yīng)然的層面上是指向正義、公正抑或公平的，通過法律可以實(shí)現(xiàn)中道的權(quán)衡。雖然在關(guān)于法律的價(jià)值追求上仍存爭議，但隨著其主要代表哈特教授承認(rèn)“最低限度的自然法”——一個(gè)社會(huì)的法律規(guī)則和道德規(guī)則中的共同因素，這個(gè)爭論似乎初顯結(jié)論：法律絕不是規(guī)則的封閉體。
論文關(guān)鍵詞：法律;價(jià)值;原則
法律要實(shí)現(xiàn)中道的權(quán)衡，僅僅憑借僵硬的規(guī)則的指向是不夠的。在不公正的情況下，是放棄中道的權(quán)衡，將之視為法律的限度，還是用其他的法律元素來彌補(bǔ)規(guī)則的缺陷?在有可資利用合理填補(bǔ)缺陷的情況下，沒有必要放棄這方面的努力。既然法律原則對于發(fā)揮法律中道的權(quán)衡作用如此重要，因此需慎重思考法律原則在法律系統(tǒng)中的定位問題。
一、法律原則的概念定位
一般認(rèn)為，法律原則是指“法律的基礎(chǔ)性真理或原理”，“構(gòu)成法律規(guī)則之基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性的原理和準(zhǔn)則”，“是法的綱領(lǐng)、關(guān)鍵之所系……是法所要堅(jiān)持的最基本的東西”。英國的沃克從法律原則解決疑難案件的功能的角度將之定義為許多法律推理說依據(jù)的前提，不斷地，正當(dāng)?shù)剡m用于比較特別和具體的規(guī)則解決不了或不能充分明確地解決的案件的一般原則。德沃金把這樣的一個(gè)準(zhǔn)則稱之為“原則”：“它應(yīng)該得到遵守，并不是因?yàn)樗鼘⒋龠M(jìn)或保證被認(rèn)為合乎需要的經(jīng)濟(jì)、政治或社會(huì)形勢，而是因?yàn)樗枪健⒄x的要求，或者是其他道德層面的要求。”
從以上的概念可以看出，有一些關(guān)于法律原則的因素是相同的，共享的，包括法律原則是基礎(chǔ)的，一般的原則，原則通常與規(guī)則放在一起比較，比之規(guī)則，法律原則顯得抽象，宏觀，也更穩(wěn)定，且能為規(guī)則提供基礎(chǔ)和本源的支撐。
二、法律原則在法律系統(tǒng)中的定位
首先有必要對法律系統(tǒng)做一下界定。本文之所以采用“法律系統(tǒng)”而不適用“法律體系”，主要是為了拋開對法律體系的傳統(tǒng)觀念而在最寬泛的意義上使用法律系統(tǒng)這樣一個(gè)概念。法律系統(tǒng)包括了法律本身以及一切與法律有關(guān)聯(lián)的社會(huì)因素。
在概念的鋪成下，規(guī)則是法律系統(tǒng)的中心，因?yàn)橐?guī)則是可以直接適用的，為人們所直接感知的且最廣泛適用的法律系統(tǒng)要素。原則包圍在規(guī)則之外，表明原則相對于規(guī)則一般性、抽象性和本原性的一面，同時(shí)原則與規(guī)則之間存在互動(dòng)，原則既為規(guī)則提供基礎(chǔ)，同時(shí)也可以彌補(bǔ)規(guī)則的漏洞，在疑難案件中為規(guī)則適用的困境解圍。原則外圍的是為其提供來源的法律思想和法律文化，其實(shí)這兩者從某種意義上來講是有重合的，或者說法律文化在一定程度上包含了法律思想。
三、法律原則的理論定位——歷史考察的線索
(一)前德沃金時(shí)期的理論
在正式的法律規(guī)則出現(xiàn)之前，法律原則就已經(jīng)存在了，這主要體現(xiàn)在人們早期的公平正義理念中，且初期的原則涵蓋的范圍非常廣，且與道德、民族文化等實(shí)質(zhì)上是不區(qū)分。追溯到古希臘時(shí)期，法律原則很大程度上表現(xiàn)為人們總結(jié)的法律格言或者法律諺語。“在一個(gè)正在成長著的法律體系中，法律諺語司空見慣。這些法律諺語使得法律原則以大眾化的形式體現(xiàn)……”斯多葛學(xué)派的自然法學(xué)傳統(tǒng)被認(rèn)為與法律原則有著莫大的關(guān)系，自然法之“自然”是指支配性原則，本質(zhì)上具有一種理性的品格，其中包含著許多法律原則的成分。發(fā)展至亞里士多德時(shí)，他提出了頗有先見的理論：他意識(shí)到了這樣一個(gè)事實(shí)，即在司法時(shí)，可能會(huì)出現(xiàn)這樣的情形，即法律規(guī)則的一般性和剛性可能會(huì)使法官無法將該規(guī)則適用于個(gè)別案件的解決，對此，他提出應(yīng)衡平(tpieikcia)的方法解決。這可以看作是最早的對原則和規(guī)則在如何適用問題上的探索。
(二)德沃金關(guān)于原則的理論
德沃金可謂原則理論的集大成者，他構(gòu)建的“權(quán)利——原則——政策”理論重新喚起了人們對原則的關(guān)注，支持也好，批判也好，都證明了德沃金理論的重要性。
針對哈特的“規(guī)則模式”論，德沃金指出法律不僅包括規(guī)則，還包括原則和政策。規(guī)則在適用時(shí)，要么有效，要么無效，法律原則是必須考慮的，但在一個(gè)具體案件中又并不是唯一必須采用的，它只是指出一個(gè)方針的依據(jù)。法律原則能像法律規(guī)則一樣設(shè)定義務(wù)。在考慮幾個(gè)原則而又發(fā)生沖突時(shí)，人們就要在沖突中衡量各個(gè)原則在該案件中的分量(weight)，適用分量強(qiáng)者。德沃金同時(shí)指出了原則與政策的不同，即原則的論點(diǎn)目的在于建立個(gè)人權(quán)利的論點(diǎn)，政策的論點(diǎn)目的在于建立一種集體目標(biāo)的論點(diǎn)。原則是表述權(quán)利的命題，政策是表述社會(huì)目標(biāo)的命題。“假如我們對原則如此漠不關(guān)心，以至于每當(dāng)政策適合于我們的意愿時(shí)我們便給政策涂脂抹粉，那么我們既欺騙了原則，也消解了原則的權(quán)威。”
德沃金塑造了建構(gòu)了一個(gè)完美的法律人形象，取名為赫拉克勒斯。他認(rèn)為，對于疑難案件，雖然十分困難，但總能得到一個(gè)“正確”的法律答案。每一個(gè)法官都有義務(wù)追求正確答案。德沃金特別強(qiáng)調(diào)原則的作用和地位，實(shí)質(zhì)上是對其“權(quán)力論”的反映，這也是德沃金理論的核心。他提出兩個(gè)關(guān)鍵性主張，即1、權(quán)利在現(xiàn)代法中發(fā)揮著根本性作用;2、法律發(fā)展是一個(gè)未盡的事業(yè)，它要把社會(huì)塑造成“原則共同體”的形式。
德沃金“權(quán)利——原則——政策”理論的構(gòu)建為我們提供了很好的研究范例。暫且拋開其理論中在原則適用上的極端做法，他說提供的原則與規(guī)則的區(qū)別，原則與政策之間的區(qū)別以及對于個(gè)人權(quán)利的尊重和保護(hù)，對我國當(dāng)下的法律適用是頗有啟發(fā)的。
(三)后德沃金時(shí)期的理論
在德沃金拋出了他的“重磅炸彈”式的理論以后，之后的有關(guān)原則的理論似乎都在支持或批評(píng)其理論的基礎(chǔ)上進(jìn)行。
拉茲是站在反對陣營中的一員驍將。拉茲認(rèn)為，通過發(fā)展一種“排除性實(shí)證主義”的強(qiáng)硬立場，對德沃金進(jìn)行有效的反批評(píng)。這一立場的關(guān)鍵是，應(yīng)在根本上否認(rèn)德沃金有關(guān)“原則是法律的組成部分”的主張，因?yàn)橥ㄟ^“社會(huì)來源命題”可以發(fā)現(xiàn)，相當(dāng)一部分原則并不具有效力，因此存身在法律之外，由此可以關(guān)上德沃金試圖打開的法律與政治道德溝通的大門，從而維護(hù)法律實(shí)證主義的純粹性。
阿列克西采用了實(shí)證的方法進(jìn)一步發(fā)展了原則的適用問題。他提出具體案件的情況下原則與原則之間的受侵害程度和重要性程度可以用“輕、中、重”的刻度來表示。這些刻度還可以被進(jìn)一步細(xì)化為九種刻度，即(1)輕輕;(2)輕中;(3)輕重;(4)中輕;(5)中中;(6)中重;(7)重輕;(8)重中;(9)重重等。通過數(shù)據(jù)的說明與輕重比較來決定具體原則的適用。表面上看，這似乎為原則的適用提供了一個(gè)可資利用的標(biāo)尺，但這種將原本屬于主觀價(jià)值判斷范疇的事物硬加以機(jī)械的衡量標(biāo)準(zhǔn)，這其實(shí)是嚴(yán)格規(guī)則的翻版，不僅限制了原則作用的良好發(fā)揮，也不能達(dá)到實(shí)現(xiàn)中道的價(jià)值追求。
四、法律原則的司法適用定位
法律原則能否在司法中直接適用?我國有學(xué)者對法律原則的適用提出了四個(gè)條件：(一)窮盡法律規(guī)則，方得適用法律原則;(二)法律原則不得徑行適用，除非旨在實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義;(三)若無更強(qiáng)理由，不適用法律原則;(四)若無中介，不得在個(gè)案中直接適用法律原則，這個(gè)中介就是法律解釋。也有學(xué)者提出要建立法律原則適用的類型譜，提高原則適用的確定性和統(tǒng)一性。筆者認(rèn)為這些對原則適用的限制有其可接受之處，但也有欠妥的地方。首先，以窮盡法律規(guī)則作為適用法律原則的前提不盡合理，如果規(guī)則與原則之間存在沖突，而適用規(guī)則顯然有悖公正的時(shí)候，如果恪守該前提，則與不允許適用法律原則以矯正個(gè)案失衡的效果相同。其次，以實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義作為法律原則的條件之一雖然出發(fā)點(diǎn)很好：使原則履行其本職，不要任意插手規(guī)則的事務(wù);其合目的性的要求也很動(dòng)聽，但這種主觀目的的界定在實(shí)踐中是很模糊的，這使得該條件實(shí)質(zhì)上成為指導(dǎo)性要求。最后，筆者并不認(rèn)為建立法律原則適用的類型譜是一個(gè)好的適用方式。因?yàn)榉稍瓌t司法適用是法官自由裁量權(quán)的行使，其目的是以靈活的方式實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正的，個(gè)案之間必然存在差異，建立譜系即是要?dú)w類某些差異，這顯然抹殺了原則的部分靈活性，與適用原則的初衷也不符。
與機(jī)械性的規(guī)則相比，原則更顯得靈活，這就是司法適用需要原則來補(bǔ)強(qiáng)的動(dòng)因。因此適用法律原則更像是一門藝術(shù)。筆者認(rèn)為應(yīng)在兩方面下功夫，一是提高法律職業(yè)共同體，特別是法官的整體素質(zhì)，增強(qiáng)其理論功底，爭取在共同體內(nèi)形成關(guān)于法律原則的一般共識(shí)。二是通過程序來保障法律原則的適當(dāng)適用，使法律原則真正作為法律原則而得到合理的適用。
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