淺談對合同法同時履行抗辯制度的理解與適用

摘要：本文就同時履行抗辯制度適用中的疑難進行。同時履行抗辯是指雙務(wù)合同確當事人一方在對方未為對待給付以前，有權(quán)拒盡履行自己的債務(wù)。當事人享有的這種權(quán)利，稱為同時履行抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)的援用應(yīng)符合四個條件，同時履行抗辯制度主要適用于雙務(wù)合同，但也適用于原債務(wù)的延長或變形等情況。本文主要就其在六種情形的其他債務(wù)關(guān)系中的適用作一探討。同時，就當事人不得援用同時履行抗辯制度進行抗辯的情形作以論述。同時履行抗辯權(quán)屬于延期的抗辯權(quán)，它的主張不具有消滅對方請求權(quán)的效力。援用同時履行抗辯權(quán)的效力表現(xiàn)為：一方在對方履行之前，可以暫時拒盡履行自己的給付義務(wù)。同時履行抗辯的適用，在合同當事人未違約的情形下，往往并不復(fù)雜。實踐中，常引起爭議的是，一方履行債務(wù)不符合約定時，另一方是否均可進行同時履行抗辯？本文從四個方面論述了同時履行抗辯制度適用中的疑難題目。
合同法第六十六條規(guī)定：當事人互負債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當同時履行，一方在對方履行之前有權(quán)拒盡其履行要求。一方在對方履行不符合約定時，有權(quán)拒盡其相應(yīng)的履行要求。該條對同時履行抗辯權(quán)的概念和行使條件做出了明確規(guī)定，建立了我國合同法同時履行抗辯制度，填補了我國原有合同法上的空缺。但對該條款應(yīng)如何理解，實踐中應(yīng)當如何把握，不無探討余地。
一、同時履行抗辯制度概述
同時履行抗辯，是指雙務(wù)合同確當事人一方在對方未為對待給付以前，有權(quán)拒盡履行自己的債務(wù)①。當事人享有的這種權(quán)利，稱為同時履行抗辯權(quán)。同時履行抗辯權(quán)存在的基礎(chǔ)在于雙務(wù)合同的牽連性。雙務(wù)合同的牽連性是指給付與對待給付具有不可分離的關(guān)系。這種牽連性又分為發(fā)生上的牽連性、存續(xù)上的牽連性及履行上的牽連性。發(fā)生上的牽連性是指：一方的給付與對方的對待給付在發(fā)生上互相牽連，即一方的給付不發(fā)生時，對方的對待給付也不發(fā)生。存續(xù)上的牽連性是指：雙務(wù)合同中一方當事人的債務(wù)因不可回責于雙方當事人之事由致不能履行時，債務(wù)人免往給付義務(wù)，債權(quán)人亦免往對待給付義務(wù)。履行上的牽連性是指：雙務(wù)合同的一方當事人之給付與對方當事人之對待給付互為條件，一方不履行其義務(wù)，對方亦可不履行。同時履行抗辯權(quán)正是這種牽連性的反映。合同法第六十六條建立同時履行抗辯制度，主要有以下幾方面的功能：其一，衡平雙方當事人之間的利益。雙務(wù)合同的一方當事人在未履行自己債務(wù)之前，不能要求對方履行，否則，對方可援用該條進行抗辯。這樣，可防止一方違反老實信用原則，自己不履行債務(wù)，卻要求對方履行。其二，同時履行抗辯權(quán)具有擔保自己債權(quán)實現(xiàn)之功能，還能督促、迫使對方履行債務(wù)，從而維護交易秩序。其三，同時履行抗辯制度的設(shè)立有利于增進雙方當事人的協(xié)作關(guān)系，促進交易的增長。
二、同時履行抗辯制度適用的條件
一般而言，同時履行抗辯權(quán)的援用，應(yīng)符合以下條件：
在同一雙務(wù)合同中雙方互負債務(wù)。首先，同時履行抗辯制度基于雙務(wù)合同履行上的牽連性而產(chǎn)生，因而它僅適用于雙務(wù)合同不適用于單務(wù)合同（如無償保管）和非真正雙務(wù)合同（指一方負擔主要義務(wù)，另一方僅負從屬義務(wù)之合同，如委托合同）。其次，可主張同時履行抗辯的系基于同一雙務(wù)合同而生的對待給付，假如雙方的債務(wù)不是基于同一雙務(wù)合同產(chǎn)生，即使它們在事實上具有密切聯(lián)系，也不可適用。但是，基于同一雙務(wù)合同而互負的債務(wù)，是否都能發(fā)生同時履行抗辯權(quán)？對此，界爭議較大。實踐中，合同當事人之間的給付義務(wù)包括主給付義務(wù)、從給付義務(wù)，也包括合同法規(guī)定的附隨義務(wù)（第六十條）等。所謂主給付義務(wù)，是指構(gòu)成某種合同類型所必備的固有義務(wù)。如買賣合同中出賣人交貨并轉(zhuǎn)移所有權(quán)之義務(wù)、買受人支付價金之義務(wù)。所謂附隨義務(wù)，是指基于老實信用原則，合同當事人負有的相互保護、相互通知、相互協(xié)助的義務(wù)。附隨義務(wù)是當事人約定義務(wù)之外的一種義務(wù)。無疑，同一雙務(wù)合同上的主給付義務(wù)，除一方當事人有先為給付義務(wù)之外，能發(fā)生同時履行抗辯。但主給付義務(wù)與附隨義務(wù)之間能否適用同時履行抗辯？如雇傭合同，受雇方對雇傭方的貿(mào)易秘密負有保密的附隨義務(wù)，若受雇方違反該義務(wù)，雇傭方可否援用第六十六條而拒盡支付工資？其次，主給付義務(wù)與從給付義務(wù)之間能否適用同時履行抗辯？如甲向乙出售某地特產(chǎn)名貴藥材，交付該藥材的產(chǎn)地證實書是甲的從給付義務(wù)，乙能否以“甲未交付藥材產(chǎn)地證實書”而援用第六十六條的文字之規(guī)定拒盡支付價款？僅從合同法第六十六條的文字表述來看，上述兩種情況似乎均能適用該條款。有學(xué)者主張，一方單純違反附隨義務(wù)或從給付義務(wù)，另一方不得援用同時履行抗辯權(quán)。另有學(xué)者以為，主給付義務(wù)對附隨義務(wù)或從給付義務(wù)能否援用同時履行抗辯權(quán)，應(yīng)視具體情況依老實信用原則而定②。筆者以為，根據(jù)公平原則，一般情況下，主給付義務(wù)對附隨義務(wù)或從給付義務(wù)不得作同時履行抗辯。但假如附隨義務(wù)或從給付義務(wù)的履行與合同目的的實現(xiàn)具有密切關(guān)系，與對方利益密切相關(guān)，依照老實信用原則，當事人應(yīng)當可援用第六十六條之規(guī)定，拒盡履行自己的主給付義務(wù)。
對待給付存在且已屆清償期。同時履行抗辯制度旨在使雙方所負債務(wù)同時履行，雙方所享有的債權(quán)同時實現(xiàn)。因此，只有雙方債務(wù)實際存在且同時屆清償期時，才能援用第六十六條。若原告向被告請求支付價金時，而被告主張買賣合同不成立、無效或被撤銷，或債務(wù)業(yè)已被抵銷、免除，這表明債務(wù)實際上不存在，原告并不享有請求權(quán)。此時，被告所能援用的非同時抗辯權(quán)，而是自己無給付義務(wù)。另一方面，假如雙方債務(wù)實際存在，但都未到清償期，或被告給付義務(wù)業(yè)已到期，原告的對待給付義務(wù)未到期，則不發(fā)生同時履行抗辯題目。例如買賣合同定于5月30日付款，出賣方要求買方5月15日付款，買受方應(yīng)主張給付義務(wù)尚未到期，而非援用同時合同履行抗辯權(quán)。
對方未為對待給付。對待給付債務(wù)同時到期的，若原告未履行自己的義務(wù)，卻要求被告履行，被告可行使同時履行抗辯權(quán)。但若原告以履行對待給付義務(wù)，被告則不可援用第六十六條。有爭議的是，假如原告雖未履行給付義務(wù)，卻已向被告表明自己要向?qū)Ψ铰男校�即提出履行），這時，被告可否援用同時履行抗辯權(quán)？筆者以為，被告可以援用。由于，原告雖提出履行給付義務(wù)，但并未實際履行。履行的提出并不能等同于已經(jīng)實際履行。實際上，提出履行后，還可能發(fā)生不履行、延遲履行、不適當履行等題目。既然在延遲履行、不適當履行等情形下，被告可以援用同時履行抗辯權(quán)，那么原告僅是提出履行，被告應(yīng)當也有權(quán)援用第六十六條。否則就會減損同時履行抗辯權(quán)中的擔保自己債權(quán)實現(xiàn)、迫使對方履行的作用，被告可能因不能抗辯而根本得不到對方的實際履行，或所得到的給付與合同約定完全不符。這顯然置被告于不利地位。
對待給付能夠履行。同時履行以能夠履行為條件。若一方的對待給付已不能履行，因而不發(fā)生同時履行抗辯題目，而由合同解除制度加以解決。如合同的特定標的物因一方過錯而遭滅失，該方的對待給付顯屬不可能。于此情形，不發(fā)生同時履行抗辯題目。
三、同時履行抗辯制度適用的范圍
同時履行抗辯制度主要適用于雙務(wù)合同，如買賣、互易、租憑、承攬、雇傭等合同，也適用于原債務(wù)的延長或變形等情況。本文對同時履行抗辯在一般雙務(wù)合同中的適用不加詳述，僅就在其他債務(wù)關(guān)系中的適用作探討。
1、原給付義務(wù)的延長或者變形。有學(xué)者以為，“立于對待關(guān)系之雙務(wù)債務(wù)，尚應(yīng)包括原給付義務(wù)之延長或變形，尤其是債務(wù)不履行之損害賠償或讓與請求權(quán)” ③�？梢姡�第六十六條僅適用于雙務(wù)合同的原給付義務(wù)之上，也適用于原給付義務(wù)的延長或變形。例如，甲以古畫與乙的一件古董互易，因甲的過失致古畫滅失，甲應(yīng)負責債務(wù)不履行的損害賠償責任。于此情形，乙對甲的損害賠償請求權(quán)與甲對乙給付古董的請求權(quán)，可發(fā)生同時履行抗辯權(quán)。
2、為第三人訂立的合同可以適用第六十六條。例如，甲向乙購買商品房一套，價款50萬元，約定丙對乙享有直接請求交付該商品房的請求權(quán)。若甲屆期不支付價款，則乙可拒盡丙交付商品房的請求。
3、連帶之債也可適用同時履行抗辯權(quán)。例如，甲、乙向丙、丁購買彩電10臺，價款2萬元，約定甲、乙和丙、丁均負連帶責任。當甲向丙請求交付10臺彩電時，丙可以“甲應(yīng)支付全部價款”為由進行同時履行抗辯。
4、可分之債中，因各債務(wù)對各債權(quán)相互獨立，故發(fā)生原因即使為同一合同，除非一方的對待給付是不可分的，各債務(wù)人可就自己之部分獨立為同時履行抗辯。
5、債權(quán)讓與或債務(wù)承擔的情況下，亦有適用第六十六條的余地。合同法第八十二條規(guī)定：“債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知后，債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張”。第八十五條規(guī)定：“債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張原債務(wù)人對債權(quán)人的抗辯”。這表明，于上述兩種情形，同時履行抗辯亦有適用余地。例如，甲將車出賣給乙，價款30萬元，后乙將其對甲請求交付并轉(zhuǎn)移所有權(quán)之債權(quán)讓與丙。丙向甲請求交付車，甲可以乙未給價款而拒盡交付車。在債務(wù)承擔情況下，如甲將車賣給乙，價款30萬元，由丙承擔乙的債務(wù)。當甲向丙請求支付價款時，丙可以甲未對乙交付車為由拒盡付款。
6、雙方因合同不成立、無效、被撤銷或解除而產(chǎn)生的相互之間的返還義務(wù)，因在上與雙務(wù)合同當事人所負擔的對待給付義務(wù)極為相似，在實質(zhì)上具有牽連關(guān)系。因此，當一方不履行返還義務(wù)，另一方可援用第六十六條拒盡履行返還義務(wù)。
于下列情形，當事人不得援用第六十六條進行抗辯：
一方負有先履行的義務(wù)。若法律或合同規(guī)定一方有先行履行的義務(wù)，當事人就必須按該順序履行。負有先履行義務(wù)的一方當事人無權(quán)要求對方同時履行。
雙方所負義務(wù)沒有牽連性。例如，在一合同中規(guī)定了數(shù)組對價給付義務(wù)，但一方當事人的甲項給付義務(wù)與對方的丙項給付義務(wù)彼此獨立而無牽連關(guān)系的，該方不履行其甲項給付義務(wù)的，另一方并不能因此而援用第六十六條拒盡履行其丙項給付義務(wù)。
假如援用第六十六條違反老實信用原則，則不得援用。換言之，同時履行抗辯權(quán)之行使，得違反老實信用原則。固然第六十六規(guī)定，“一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒盡其相應(yīng)的履行要求”。但學(xué)理上一般以為，一方已為部分給付，如約定交付1000公斤大米，實際交付999公斤，對方若因此而拒盡支付1000公斤大米的所有價款，顯然有違老實信用原則。于此情況，買方不得援用第六十六條拒盡支付價款。筆者以為，審判實踐中，對上述類似情形，當事人究竟可否援用第六十六條之規(guī)定，法官應(yīng)依據(jù)老實信用原則，就具體情況作出公道判定，以平衡雙方之利益。
四、同時抗辯制度中的幾個疑難題目
同時履行抗辯權(quán)屬于延期的抗辯權(quán)，它的主張不具有消滅對方請求權(quán)的效力。援用同時履行抗辯權(quán)的效力僅表現(xiàn)為：一方在對方履行之前，可以暫時拒盡履行自己的給付義務(wù)。同時履行抗辯的適用，在合同當事人未違約的情形下，往往并不復(fù)雜。實踐中，常引起爭議的是，一方履行債務(wù)不符合約定時，另一方是否均可進行同時履行抗辯？下文擬就第六十六條在適用中的幾個方面疑難點進行探討。關(guān)于遲延履行與同時履行抗辯的。有學(xué)者提出“在遲延履行的情況下，一方是否有權(quán)請求另一方同時履行，另一方是否有權(quán)拒盡”的題目④。筆者以為，上述說法具有邏輯上的矛盾。由于遲延履行的發(fā)生情況，一是一方有先履行的義務(wù)，而未按時履行的，構(gòu)成遲延履行（這時并不發(fā)生同時履行抗辯題目，由于雙方應(yīng)按約定的先后順序履行，遲延履行違約方無權(quán)要求對方同時履行）。二是假如合同未規(guī)定雙方的履行期限或已規(guī)定雙方得于某日同時履行，那么，雙方應(yīng)當同時履行。一方未履行前，對方可拒盡其履行要求，即雙方具有同時履行抗辯權(quán)。在合同規(guī)定了雙方同時履行的具體時間的情況下，一方已經(jīng)按約按時履行，對方未按時履行的，構(gòu)成遲延履行（但這時也不發(fā)生同時履行抗辯權(quán)題目。由于，已先履行的一方有權(quán)要求對方履行，故不發(fā)生同時履行抗辯題目）。沒有約定履行時間的，一方在自己履行后要求對方履行的，對方應(yīng)當履行。如該方在公道期限內(nèi)仍不履行的，構(gòu)成遲延履行。（同時履行抗辯于此時也無適用余地，由于一方已先履行。）實踐中，常將涉及同時履行抗辯的訴訟誤認定為一方違約或雙方違約，其原因之一即是以為正當行使同時履行抗辯權(quán)的情況下仍可能構(gòu)成遲延履行。
瑕疵履行與同時履行抗辯。第六十六條規(guī)定：“一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒盡其相應(yīng)的履行要求”。這是否意味著，在一方履行與約定僅稍微不符時，對方仍有權(quán)拒盡履行？依據(jù)老實信用原則并從他國立法來看，回答是否定的。普通法區(qū)分了接受和受領(lǐng)，買受人一旦受領(lǐng)有瑕疵的履行，則不得拒盡自己的履行，除非瑕疵是嚴重的⑤。而第六十六條未對瑕疵是否嚴重加以區(qū)分，直接規(guī)定在一方履行分歧約定時，另一方有權(quán)拒盡履行，對此，實踐中將難以把握。在交易中，一方履行具有瑕疵時，另一方在何種情形下才可主張同時履行抗辯權(quán)？尤其在分期付款買賣中，買受人在使用標的物期間發(fā)現(xiàn)物之瑕疵，是否有權(quán)援用第六十六條，于發(fā)現(xiàn)瑕疵時或于標的物修補期間拒盡支付價金？筆者以為：第一，在買賣合同中，若買受人在付清價款前，得知出賣人付的標的物具有權(quán)利瑕疵的，有權(quán)援用第六十六條。如甲向乙商行購買摩托車，價款2萬元。乙向甲交付摩托車，甲先付款1萬元，后甲發(fā)現(xiàn)該車系贓物。在乙另行交付不帶瑕疵的摩托車之前，甲有權(quán)援用第六十六條，拒盡支付余款。第二，在種類買賣中，出賣人交付有瑕疵之物時，買受人在出賣人另行交付無瑕疵之物前，有權(quán)援用第六十六條，拒盡支付價款，以促使出賣人盡修補、更換等義務(wù)。當然，當事人另有約定的，以及拒盡支付違反老實信用原則的除外。在特定物買賣合同中，交付的標的物具有物之瑕疵時，對買受人能否行使同時履行抗辯權(quán)，學(xué)理上具有較大爭議。一種觀點以為，特定物買賣中，出賣人并不負有給付無瑕疵之物的義務(wù)，出賣人應(yīng)當交的，是依標的物現(xiàn)狀存在之特定物，交付的標的物即使具有瑕疵，出賣人也已履行了其合同上之給付義務(wù)，并不構(gòu)成給付義務(wù)的部分不履行。出賣人所承擔的是一種附加的擔保責任，其目的在于使買受人因物之瑕疵不能得到相當對價時，能有適當?shù)木葷�，已實現(xiàn)契約正義。簡言之，出賣人雖交付了有瑕疵之物，但已盡其給付義務(wù)，買受人沒有行使同時履行抗辯權(quán)的余地（買受人僅可解除合同或請求減少價金）。另一種觀點以為，出賣人對買受人負有交付無瑕疵之物的義務(wù)，出賣人就標的物之瑕疵，應(yīng)付債務(wù)不履行的責任。由于，買受人支付價款，旨在獲得無瑕疵之物，且種類物買賣與特定物買賣應(yīng)適用同一。筆者贊同后一種觀點，買受人對出賣人交付的具有瑕疵之物，可以不予受領(lǐng)，并拒盡支付價款。這樣較有利于平衡雙方的利益。對買受人而言，可籍此促使出賣人修補標的物，再予履行。對出賣人而言，若其不愿修補，或不能修補的，可催告買受人在期限內(nèi)決定是否解除合同，買受人在該期限內(nèi)不解除合同的，喪失其解除權(quán)，僅可請求減少價金。
綜上，筆者以為，一般情況下，一方履行具有瑕疵時，另一方有權(quán)援用第六十六條之規(guī)定，但另一方的履行僅有細微瑕疵而不當事人合同目的的實現(xiàn)的，另一方無權(quán)援用。審判中法官可根據(jù)老實信用原則加以判定。
部分履行與同時履行抗辯。原則上，合同債務(wù)人沒有僅為部分清償?shù)臋?quán)利。因此，雙務(wù)合同的一方當事人提出部分履行時，對方當事人有權(quán)拒盡受領(lǐng)。但對方履行僅數(shù)目上有少量不足，當事人拒盡受領(lǐng)將違反老實信用原則的，不在此限。一方受領(lǐng)了對方的部分履行，是否還可以拒盡全部價金？對此，一種觀點以為，當事人受領(lǐng)了部分給付，可以提出相對應(yīng)部分的對待給付，也可以主張同時履行抗辯權(quán)，拒盡履行自己的全部給付義務(wù)。另一種觀點以為，假如一方已經(jīng)受領(lǐng)了部分履行，則必須履行相當?shù)膶Υ�給付義務(wù)（如支付該部分價款），但無論如何，一方已受領(lǐng)履行后，不得以對方?jīng)]有全部履行而援用同時履行抗辯權(quán)，拒盡履行全部給付義務(wù)，只能就對方未為履行部分援用同時履行抗辯權(quán)⑥。筆者贊同后一種觀點。由于，一方作部分給付時，另一方可以依據(jù)自身情況做出相應(yīng)的決定：假如以為僅受領(lǐng)部分給付將不符合自己的利益，則可拒盡受領(lǐng)；若受領(lǐng)部分給付仍可實現(xiàn)部分利益，則予以受領(lǐng)。當事人受領(lǐng)部分給付后，就喪失了拒盡全部對待給付的權(quán)利。假如以為當事人有權(quán)就已受領(lǐng)部分拒盡全部對待給付，顯然是將另一方當事人置于不利地位，這有違公平原則。
受領(lǐng)遲延與同時履行抗辯。一方當事人按約提出履行后，對方無正當理由遲延受領(lǐng)。已提出履行的一方要求對方履行時，該遲延受領(lǐng)方是否仍有權(quán)援用第六十六條之規(guī)定主張同時履行抗辯權(quán)？對該題目，有幾種不同的觀點。一種觀點以為，遲延受領(lǐng)方不得主張同時履行抗辯權(quán)。理由是：其一，同時履行抗辯權(quán)乃誠信原則的引申，其設(shè)立旨在維護雙方的利益平衡。這種利益平衡的維持當然也應(yīng)以誠信原則為指導(dǎo)。若當事人未履行自己的債務(wù)而請求他人履行，當然分歧誠信原則，所以要賦予對方同時履行抗辯權(quán)。然而，當事人已做出履行行為，僅由于對方遲延受領(lǐng)致未實際履行。應(yīng)當說，于此情形下，該當事人要求遲延受領(lǐng)方履行給付義務(wù)，并不違反誠信原則。其二，從一方已做出的積極履行行為來看，主張遲延受領(lǐng)方仍應(yīng)享有同時履行抗辯權(quán)，使該方能以同時履行抗辯迫使對方履行債務(wù)，擔保其債權(quán)實現(xiàn)，實屬不必要。其三，第六十六條規(guī)定：“一方在對方履行之前有權(quán)拒盡其履行要求�！边@意味著，同時履行抗辯權(quán)的行使是以對方未履行作為要件的。既然對方已經(jīng)提出履行，另一方就不得主張同時履行抗辯，否則與公平原則背道而馳。第二種觀點以為，遲延受領(lǐng)方可否主張同時履行抗辯權(quán)，要看該當事人于遲延受領(lǐng)上是否存在主觀上的故意或惡意。假如該當事人故意或惡意遲延受領(lǐng)，致對方不能按約履行后，仍享有同時履行抗辯權(quán)，將有違公平原則。假如遲延受領(lǐng)方無主觀故意、惡意或其他嚴重過錯，則仍享有同時履行抗辯權(quán)。審判實踐中，假如遲延受領(lǐng)方舉不出證據(jù)，證實其遲延受領(lǐng)不存在主觀故意或惡意，則推定遲延受領(lǐng)的主觀故意或惡意存在，從而不能享有同時履行抗辯權(quán)。第三種觀點以為，在雙務(wù)合同中，債權(quán)人受領(lǐng)遲延，其原有的同時履行抗辯權(quán)不因此而消滅。由于，當遲延受領(lǐng)發(fā)生后，假如已作出履行的一方提出解除合同，在這種情況下，不發(fā)生同時履行抗辯題目。若該方處于自身利益考慮，不愿就此解除合同，而要求對方繼續(xù)履行，這時，原遲延受領(lǐng)方在對方并未實際履行前，仍然可以援用第六十六條之規(guī)定，行使同時履行抗辯權(quán)。持此觀點者以為，合同一方遲延受領(lǐng)的違約責任與其同時履行抗辯權(quán)是兩層關(guān)系，后者不受前者的影響。對一方遲延受領(lǐng)的違約行為，可通過追究當事人的違約責任另行解決。一方固然已做出過履行行為，但已做出過履行行為與已實際履行究竟不能等同⑦。筆者同意第一種意見，理由是：第二種意見有兼顧雙方當事人利益的優(yōu)點，但這種觀點同時也具有使關(guān)系復(fù)雜化的缺點。由于，判定當事人的主觀故意或過失向來甚為復(fù)雜。第三種觀點似與公平原則不符，也與第六十六條之立法本意不符。第一種觀點將雙方置于比較公平的地位，較為可取。

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