唐律內(nèi)容疏而不漏的質(zhì)疑

時間：2024-09-11 16:38:45 法學(xué)畢業(yè)論文我要投稿

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　　[提要]傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。筆者則以為唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)值得商榷。唐律用多種途徑加密了自己的法網(wǎng)，主要是：違反了唐令、格、式的行為，要依唐律受到處罰；觸犯了唐代禮、理而律條無明文規(guī)定的行為，也要按唐律受到懲罰；用比附的手段，使一些律無明文規(guī)定的行為同樣受到唐律的制裁等等。唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的思想、唐朝統(tǒng)治階段成員的思想相吻合�！杜f唐書·刑法志》所記載的貞觀律在武德律的基礎(chǔ)上“凡削往蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)”，不意味著就使唐律的內(nèi)容由密變疏。

　　[作者簡介]王立民，1950年生，博士，華東政法學(xué)院法律系主任、教授。已出版獨(dú)著《唐律新探》和《古代東》，發(fā)表論文多篇，主要從事法律史與法文化的教學(xué)與研究。

　　有種傳統(tǒng)的觀點(diǎn)以為，唐律的內(nèi)容是疏而不漏。即是說，唐律只有五百條（或五百零二條），內(nèi)容未幾，但法網(wǎng)卻無疏漏，各種犯罪都無法逃脫它的制裁。筆者則以為，唐律的內(nèi)容不是疏而不漏，而是密而不漏，傳統(tǒng)的觀點(diǎn)值得商榷。

　　一

　　唐律不僅要制裁違犯唐律的行為，而且還要制裁違反唐令、格、式等其它形式的行為，其范圍大大超過了唐律本身五百條的范圍。

　　《新唐書·刑法志》曾對唐律的這類制裁范圍作過較為精辟的闡述。它說：“唐之刑書有四：律、令、格、式……其有所違及人之為惡而進(jìn)于罪戾者，一斷以律�！笔聦�(shí)也是如此�，F(xiàn)有資料可以證實(shí)，違反了唐令、格、式并受到唐律處罰的行為大致可分為兩大類。一大類是違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。另一大類是違反了唐令、格、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。這兩大類行為在數(shù)目上都很多。

　　這里先舉例說明違反了唐令、格、式并能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。當(dāng)然，唐律明文規(guī)定了對這類行為的定罪和量刑。

　　違反唐令并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐令規(guī)定：“諸應(yīng)收授之田，每年（收授）起十月一日里正預(yù)�？痹觳�，歷十一月，縣令總集應(yīng)退、應(yīng)受之人，對共給授，十仲春內(nèi)畢�！雹偬坡芍杏兄苯訔l款懲處違反這一規(guī)定的行為。《唐律疏議·戶婚》“里正授田課農(nóng)桑違法”條規(guī)定：“諸里正依令：‘授人田，課農(nóng)桑。’若應(yīng)受而不授，應(yīng)還而不收，應(yīng)課而不課，如此事類違法者，失一事，笞四十；三事，加一等�？h失十事，笞三十；二十事，加一等。州隨所管縣多少，通計(jì)為罪，各罪止徒一年，故者各加二等�！�

　　違反唐格并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐格規(guī)定：“諸司有大事及軍機(jī)，須仗下面奏者聽余常務(wù)，須奏者，并宜進(jìn)狀”。②違反了唐格的這一規(guī)定也可在唐律中找到相應(yīng)的條款，并制裁這類應(yīng)奏不奏、應(yīng)言上而不言上等的行為。《唐律疏議·職制》“事應(yīng)奏不奏”條規(guī)定：“諸事應(yīng)奏而不奏，不應(yīng)奏而奏者，杖八十。應(yīng)言上而不言上，不應(yīng)言上而言上及不由所管而越言上，應(yīng)行下而不行下及不應(yīng)行下而行下者，各杖六十。”

　　違反唐式并可在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為。唐式規(guī)定：“涇、渭白渠及諸大渠用水溉灌之處，皆安斗門，并須累石及安木傍壁，仰使牢固�！雹圻`了唐式的這一規(guī)定以致失修的，也可在唐律中找到相應(yīng)的直接條款，并根據(jù)不同情況懲罰這種行為。《唐律疏議·雜律》“失時不修隄防”條規(guī)定：“諸不修隄防及修而失時者，主司杖七十；毀害人家、漂失財(cái)物者，坐贓論減五等；以故殺傷人者，減半殺傷三等�！�

　　在這里要提及的是，有少數(shù)唐格本身有制裁部分的內(nèi)容，這些唐格便是例外，不需經(jīng)唐律便可定罪量刑。唐神龍年間（公元705——707年）發(fā)布的散頒刑部格中就有這樣的唐格條款。如“流外行署、州縣雜任，于監(jiān)主犯贓一匹以上，先決杖六十；滿五匹以上，先決一百，并配進(jìn)軍。”“盜及煞官駞馬一匹以上者，先決杖一百，配流嶺南，不得官當(dāng)、贖。”④都是這樣。其他的大多數(shù)唐格的條款和唐令、式的條款都無制裁部分的內(nèi)容，其制裁部分的內(nèi)容就在唐律的規(guī)定中，這亦成為違反唐令、格、式必須依照唐律來處罰的重要原因之一。

　　違反了唐令、式而不能在唐律中直接找到相應(yīng)條款的行為更多，但這類行為同樣要受到處罰。對此，唐律有專門的規(guī)定�！短坡墒枳h·雜律》“違令”條規(guī)定：“諸違令者，笞五十；別式，減一等�！贝藯l“疏議”還特別對此條中的“違令”作了如下的解釋：“謂令有禁制而律無罪名者。”違式也是如此。也就是說，除了能在唐律中找到相應(yīng)的違反唐令、格、式的條款外，其他違反唐令、式的行為全都以“笞五十”或“減一等”即笞四十，被追究刑事責(zé)任。此條“疏議”還舉例作了說明：“‘行路，賤避貴，往避來’之類，此是‘令有禁制，律無罪名’，違者，得笞五十�！薄啊迤芬陨戏�，六品以下服朱’之類，違式文而著服色者，笞四十，是名‘別式減一等’�！辈粌H如此，唐律中也另有一些以違反唐令，式名又處罰的行為�！短坡墒枳h·擅興》“私有禁兵器”條“疏議”說：“依軍防令：‘?dāng)r得甲仗，皆即輸官�！凰洼斦�，從‘違令’，笞五十�！薄短坡墒枳h·擅興》“乏軍興”條“疏議”又說：“其折沖府校閱，在式有文，不到者，各準(zhǔn)‘違式’之罪�！奔匆惑姿氖�。

　　可見，違反了唐令、格、式的任何行為都要分別情況，按照唐律的規(guī)定受到制裁，無一可以例外。這就是說，唐律不僅要追究違反唐律者的責(zé)任，同時還要追究違犯唐令、格、式者的法律責(zé)任。

　　在這里要特別指出的是，唐代令、格、式的要比唐律的內(nèi)容多得多。唐律只有十二篇（章），五百條。《唐六典·刑部》載：“凡律，一十有二章。一曰名例，二曰衛(wèi)禁，三曰職制，四曰戶婚，五曰廄庫，六曰擅興，七曰賊盜，八曰計(jì)訟，九曰詐偽，十曰雜律，十一曰捕亡，十二曰斷獄。而大凡五百條焉。”可是，唐令、格、式的總和要大大超過十二篇、五百條。

　　唐令有二十七篇，一千五百四十六條�！短屏洹ば滩俊氛f：“凡令二十有七。一曰官品，二曰三師、三公、臺省職員，三曰寺、監(jiān)職員，四曰衛(wèi)府職員，五曰東宮、王府職員，六曰州、縣、鎮(zhèn)、戍、獄、瀆、關(guān)、律職員，七曰內(nèi)，外命婦職員，八曰祠，九曰戶，十曰選舉，十一曰考課，十二曰宮衛(wèi)，十三曰軍防，十四曰衣服，十五曰儀制，十六曰鹵簿，十七曰公式，十八曰田，十九曰賦役，二十曰倉庫，二十一曰廄牧，二十二曰關(guān)節(jié)，二十三曰送疾，二十四曰獄官，二十五曰營繕，二十六曰喪葬，二十七曰雜令。大凡一千五百四十有六條焉�！雹�

　　唐格也有二十四篇，其卷數(shù)則各朝不盡相同�！短屏洹ば滩俊份d：“《貞觀格》十八卷，房玄齡等刪定�！队阑樟羲靖瘛肥司恚渡㈩C格》七卷，長孫無忌等刪定。永徽中又令源直心等刪定，唯改易官號、曹局之名，不易篇第�！队阑樟羲靖窈蟊尽�，劉仁軌等刪定�！洞构傲羲靖瘛妨�，《散頒格》二卷，裴居道刪定。《太極格》十卷，岑羲等刪定�！堕_元前格》十卷，姚崇等刪定。皆以尚書省二十四司為篇名�！�

　　唐式則有三十三篇，其卷數(shù)也因朝而定，多者二十卷，少則十四卷。《唐六典·刑部》言：“凡式三十有三篇�！薄啊队阑帐健肥木恚构�、神龍、開元式并二十卷，其刪定與定格、令人同也。”

　　唐令、格、式的總計(jì)篇目數(shù)、卷數(shù)和條數(shù)都要大大超過唐律，數(shù)目很多。違反了它們又都要依唐律來定罪科刑，唐律的適用范圍擴(kuò)大到了違反唐令、格、式的行為。這從一個側(cè)面說明，唐律的法網(wǎng)不是疏而是密。

　　二

　　唐律不僅要制裁違犯唐律、令、格、式的行為，而且還要制裁那些只是違反禮、理而不違律的行為，其范圍又大大超出了唐律的范疇。

　　關(guān)于制裁違禮不違律的行為。唐代亦有其禮，而且也匯編成冊，數(shù)目還不少�，F(xiàn)存的《大唐開元禮》⑥共有一百五十卷，其基本結(jié)構(gòu)與《儀禮》相似，分為序例和吉禮、賓禮、軍禮、嘉禮、兇禮等部分。其中，序例三卷，吉禮七十五卷，賓禮兩卷，軍禮十卷，嘉禮四十卷，兇禮二十卷。唐代的禮雖有一定的約束力，但已不屬法律規(guī)范，一般違禮不違律的行為不應(yīng)在唐律的打擊之列。然而，禮究竟是儒家思想的集中體現(xiàn)，儒家思想又是唐代國家的指導(dǎo)思想。為了維護(hù)禮的尊嚴(yán)，唐律還是破例懲辦了一些只違禮不違律的行為。主要包括以下兩種情況。

　　第一種情況是十歲以下兒童毆打父母的違禮行為。也就是說，十歲以下兒童毆打父母的行為只違禮不違律，但仍在唐律的制裁之列�！短坡墒枳h·名例》“老小及疾有犯”條明確規(guī)定，十歲以下兒童犯有偷竊和傷人的，可用贖的進(jìn)行處理，即“盜及傷人者，亦收贖”。根據(jù)這一規(guī)定，這類兒童假如“毆已父母不傷”的，不在唐律的制裁范圍之中�？墒牵坡蓞s沒有放過這種行為，還是把它列在打擊之列，此條“疏議”對此專門作了如下的解釋：“其毆父母，雖小及疾可矜，敢毆者乃為‘惡逆’。”“于律雖得勿論，準(zhǔn)禮仍為不孝。”此條“疏議”講得很清楚，這類兒童被罰的原因不是違律而是違禮，由于毆打父母是一種違禮的“惡逆”行為。至于對這種的處罰，考慮到，用了“上請”，由天子最后定奪。

　　第二種情況是在期親的喪期內(nèi)自己作樂或派人作樂的違禮行為。就是說，在期親的喪期內(nèi)自己作樂或派人作樂也是一種違禮不違律的行為，而且同樣也在唐律的制裁范圍之中�！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條對子女、妻子知道自己的父母、丈夫死后不舉哀的行為及其處罰方式都作了明文規(guī)定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里；喪制未終，釋服從吉，若忘哀作樂，徒三年；雜戲，徒一年；即遇樂而聽及參預(yù)吉席者，各杖一百。”但是，卻沒有對“居期喪作樂及遣人作”的行為作出規(guī)定。然而，唐律還是要制裁這一行為，此條“疏議”還專門依禮作了解釋，說：“禮云：‘大功將至，辟琴瑟�！嵶⒃疲骸嗨灾А！衷疲骸」χ�，不盡樂�！瘑史疲骸耪哂兴烙趯m中者，即三月為之不舉樂�！瘺r乎身服期功，心忘寧戚，或遣人作樂，或自奏管弦，既玷大猷，須加懲誡，律雖無文，分歧無罪”。接著，便對具體的量刑幅度作了規(guī)定�！捌趩蕪闹�，杖八十；大功以下從輕，笞四十。緦麻、卑幼，不可重于‘釋服’之罪�！笨梢�，“居期喪作樂及遣人作”的違禮不違律行為還是受到了懲罰，只是用刑稍輕一些而已。

　　唐律除了要制裁違禮不違律的行為以外，還要制裁違理不違律行為。這里的“理”是指“情理”，即符合封建地主階級權(quán)益和倫理要求的情理。唐律把違反理而唐律、令又無明文規(guī)定的行為稱為“不應(yīng)得為”或“不應(yīng)為”，并專門對此作了法定解釋�！短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條說：不應(yīng)得為是“謂律、令無條，理不可為者�！比欢�，這種違理不違律的行為同樣要受到唐律的處罰，輕者笞四十，重則杖八十。此條規(guī)定：“諸不應(yīng)得為而為之者，笞四十；事理重者，杖八十�！边@樣，很多這類行為又都回進(jìn)唐律制裁的名下，法網(wǎng)更密了。在唐律中，有明文規(guī)定的這類行為主要是以下這些。

　　第一，向?qū)m殿***箭、放彈、投瓦石而不及的行為�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“向?qū)m殿射”條重辦射箭、放彈、投石到宮殿內(nèi)的行為，規(guī)定：“諸向?qū)m殿***，宮垣，徒二年；殿垣加一等。箭進(jìn)者，各加一等；即箭進(jìn)上閣者，絞；御在所者，斬。放彈及投瓦石者，各減一等�！钡藯l卻沒有規(guī)定射的箭、放的彈、投的瓦石沒有到達(dá)宮殿的怎么處罰，然而唐律卻沒有放過這種向?qū)m殿***箭、放彈、投瓦石而不及的行為，規(guī)定以“不應(yīng)為”進(jìn)行制裁。此條“疏議”說：“若箭力應(yīng)及宮、殿而射不到者，從‘不應(yīng)為重’”，即要被杖八十；“據(jù)彈及投瓦石及宮殿方始得罪，如應(yīng)及不到，亦從‘不應(yīng)為重’上減一等”，即要被杖七十。

　　第二，得知期親以上支屬死亡而不馬上舉哀、選日再舉哀的行為�！短坡墒枳h·職制》“匿父母及夫等喪”條打擊得知期親以上支屬死亡而不舉哀的行為，而且親等不同所用的刑罰也不同。它規(guī)定：“諸聞父母若夫之喪，匿不舉哀者，流二千里”；“聞期親尊長喪，匿不舉哀者，徒一年”；“大功以下尊長，各迭減二等。”可是，它卻沒有規(guī)定固然沒有馬上舉哀，但以后選日再舉哀的行為也要受懲罰。不過，此條“疏議”則明指這種行為要按“不應(yīng)得為”來懲辦，說：“期親以上，不即舉哀，后雖舉訖，不可無罪，期以上從‘不應(yīng)得為重’；大功，從‘不應(yīng)得為輕’”，即分別要被杖八十，笞四十。

　　第三，在父母或丈夫的喪期內(nèi)，為其子女或其妻子作媒主婚的行為�！短坡墒枳h·戶婚》“居父丁憂主婚”條制裁在父母的喪期里為其子女主婚的行為，規(guī)定：“諸居父丁憂，與應(yīng)嫁娶人主婚者，杖一百�！比欢�，此條卻沒有規(guī)定，在丈夫的喪期內(nèi)為其妻子主婚、在父母的喪期內(nèi)為其子女作媒的行為�？墒�，此條“疏議”則作了補(bǔ)充，用“不應(yīng)為”來制裁這兩種行為，說：“若居夫喪，而與應(yīng)嫁娶人主婚者，律雖無文，從‘不應(yīng)為重’，合杖八十。其父丁憂內(nèi)，為應(yīng)嫁娶人媒合，從‘不應(yīng)為重’，杖八十�！�

　　第四，擅自發(fā)兵九人以下的行為。《唐律疏議·擅興》“擅發(fā)兵”條嚴(yán)打擅自發(fā)兵十人以上的行為，規(guī)定：“諸擅發(fā)兵，十人以上徒一年，百人徒一年半，百人加一等，千人絞�！笨墒牵藯l同樣沒有規(guī)定擅自發(fā)兵九人以下的行為是否也要打擊。不過，此條“疏議”則規(guī)定也要打擊這一行為，處罰的是“不應(yīng)為”，說：“其擅發(fā)九人以下，律、令無文，當(dāng)‘不應(yīng)為從重’�！�

　　第五，口說要逆、叛而無真憑實(shí)據(jù)的行為�！短坡墒枳h·賊盜》“口陳欲反之言”條懲罰口說要反而無真憑實(shí)據(jù)的行為，規(guī)定：“諸口陳欲反之言，心無真實(shí)之計(jì)，而無狀可尋者，流二千里�！笨梢姡藯l只言要懲罰口說要謀反的行為，而未及口說要謀大逆，謀叛的行為。但是，口說這兩種行為同樣要被懲罰，理由也是不“不應(yīng)為”。此條“疏議”說：“若有口陳欲逆、叛之言，勘無真實(shí)之狀，律、令既無條制，各從‘不應(yīng)為重’�！�

　　第六，妄告他人其父母死亡的行為�！短坡墒枳h·詐偽》“父母死詐言余喪”條處罰官吏在父母死后詐稱其他人死而不解官回家守喪的行為，規(guī)定：“諸父母死應(yīng)解官，詐言余喪不解者，徒二年半�！笨墒�，此條還是沒有規(guī)定妄告他人其父母死亡的行為。然而，此條“疏議”同樣用“不應(yīng)為”的辦法處罰這一行為，說：“忽有妄告，欲令舉哀，若論告者之情，為過不淺，律、令雖無正法，宜從‘不應(yīng)為重’科。”

　　以上違反禮、理的行為都是一種不違律的行為，由于在唐律的律條中都無明文規(guī)定，正如上述“疏議”中所講的：“律雖無文”，“律、令既無條制”，“律、令雖無正法”等等�？墒�，這些行為還是在唐律刑罰的處罰之中，這不能不說是唐律網(wǎng)密的一種表現(xiàn)。在這里還須指出的是，以上的這些違禮、理不違律的行為都是通過“疏議”而被納進(jìn)法網(wǎng)之中的，“疏議”不愧是加密唐律法網(wǎng)的一種重要手段。由于，在唐代，唐律中“疏議”的與律文具有同等的效力，而且“斷獄者皆引疏（議）之�！雹�

　　三

　　以上唐律所要處罰的違反唐令、格、式和禮、理的行為，主要是一些在唐律內(nèi)本無明文規(guī)定的行為，即在唐律律條規(guī)定外的行為。除此以外，唐律還要用比附的，懲辦那些律條無明文規(guī)定而又與相關(guān)條款有間接聯(lián)系的行為。就是說，這些行為本不在唐律律文的規(guī)定之中，但唐律用比附的辦法也使其受到刑罰的處罰。這是唐律加密法網(wǎng)的又一種表現(xiàn)。由于這種行為較多，此處只能分類舉例證之。

　　首先，原則比附。唐律的一般原則規(guī)定在“名例律”中，對除“名例律”外的其他十一律都有指導(dǎo)作用。當(dāng)有些律條無明文規(guī)定的行為也要被懲罰時，唐律就用原則來進(jìn)行比附，使其也回到唐律的懲罰范圍之中�！短坡墒枳h·戶婚》“奴娶良人為妻”為嚴(yán)禁奴娶良人女的行為，規(guī)定：“諸與奴娶良人女為妻者，徒一年半；女家，減一等。離之�！钡藯l并無規(guī)定奴不能娶客女為妻的行為，而這種行為同樣應(yīng)在嚴(yán)禁之列，怎么辦？此條“疏議”用名例律中的規(guī)定加以比附，說：“若有為奴娶客女為妻者，律雖無文，即須比例科斷，名例律：‘稱部曲者，客女同’”，所以對這一行為的懲罰應(yīng)是：“奴娶良人徒一年半，即娶客女減一等，合徒一年�！边€有，《唐律疏議·戶婚》“雜戶官戶與良人為婚”條中懲辦的官戶私嫁女給良人的行為，也是“律無正文，并須依首從例”，即按名例律中的原則來懲辦。

　　其次，定罪比附。有些行為本并不在唐律律條的規(guī)定范圍內(nèi)，可為了打擊這些行為，唐律用較為接近的罪名進(jìn)行比附，使其也受到制裁�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“越度緣邊關(guān)塞”條不準(zhǔn)有“越度”、“私與禁兵器”和“共為婚姻”的行為，規(guī)定：“諸越度緣邊關(guān)塞者，徒二年。共化外人私相交易，若取與者，一尺徒二年半，三匹加一等，十五匹加役流；私與禁兵器者，絞；共為婚姻者，流二千里�！笨墒牵藯l同樣沒有規(guī)定私與禁兵器及為婚姻的行為，然而這一行為仍沒逃脫唐律的制裁，它用定罪比附的方法使其也落進(jìn)法網(wǎng)。此條“疏議”說：“若私與禁兵器及為婚姻，律無別文，得罪并同‘越度’、‘私與禁兵器’、‘共為婚姻’之罪�！奔窗催@些罪名受罰。還有，《唐律疏議·職制》“往官受舊官屬士庶饋”與條中的“其家口往訖，受饋餉者，律無罪名，若其乞索者，從‘因官挾勢乞索’之法”的規(guī)定也是如此。

　　再次，量刑比附。為了懲辦某些唐律律條無明文規(guī)定的行為，唐律用量刑比附的辦法，使這些行為也未能逍遠(yuǎn)律外，同樣也在它的懲辦行列之中�！短坡墒枳h·衛(wèi)禁》“攔進(jìn)廟社及山陵兆域門”條禁止擅自進(jìn)進(jìn)太廟、山陵門的行為，規(guī)定：“諸攔進(jìn)太廟門及山陵兆域門者，徒二年；越垣者，徒三年�！贝藯l也沒有規(guī)定擅自進(jìn)進(jìn)太廟室的行為。為了打擊這一行為，唐律用量刑比附的辦法進(jìn)行處理。此條“疏議”說：“其進(jìn)太廟室，即條無罪名，依下文‘廟減宮一等’之例，減御在所一等，流三千里�！边€有，《唐律疏議·衛(wèi)禁》“宮殿作罷不出”條中“若在上閣內(nèi)不出，律既無文”，“同御在所，合絞”的處罰也一樣。

　　最后，定罪量刑比附。以上的定罪比附和量刑比附只側(cè)重于定罪或量刑中的一個方面，以此一個方面來制裁律文無明文規(guī)定的一些行為。比附定罪量刑則是從定罪和量刑兩個方面同時來打擊一些律條無明文規(guī)定的行為，因此在這類比附中，涉及到罪名和法定刑兩個方面。《唐律疏議·職制》“受人財(cái)為請求”條重辦官吏本人賄賂的行為，規(guī)定：“諸受人財(cái)而為請求者，坐贓論加三等；監(jiān)臨勢要，準(zhǔn)枉***。與財(cái)者，坐贓論減三等�！比欢藯l還是沒有規(guī)定代為其他官吏賄賂的行為，不過這一行為通過定罪量刑比附還是受到了處罰。此條“疏議”說：“其受所監(jiān)臨之財(cái)，為他司囑請，律無別文，止從坐贓加二等�！边@里的“坐贓”是個罪名，“加二等”是法定刑。還有，《唐律疏議·擅興》“鎮(zhèn)戍有犯”條中規(guī)定的“在鎮(zhèn)、戍中無有罪名者：各減征人二等”同樣如此。

　　可見，通過原則、定罪、量刑、定罪量刑比附等的辦法，又使大量律文本無明文規(guī)定的行為，再受到唐律的追究，其法網(wǎng)又進(jìn)一步加密了。

　　四

　　那么，唐律為什么要用以上各種途徑加密法網(wǎng)，以致密而不漏呢？關(guān)于這個，唐律自己有過說明。

　　唐律以為，在制訂律文時，制訂者只能以一般情況和人為出發(fā)點(diǎn)，并以此來確定律文的。因此，再好的律也不可能包羅萬象，面面俱到，而總會有一些特殊情況無法預(yù)料，有一些危害的行為不在律文的規(guī)定之中，成為漏網(wǎng)之魚。正如《唐律疏議·賊盜》“以毒藥藥人”條“疏議”所講的：“律條扼要，止為凡人生文�！币踩纭短坡墒枳h·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”所說的：“雜犯輕罪，觸類弘多，金科玉條，包羅難盡�！�

　　但是，唐律又坦言，國家決不能讓這些漏網(wǎng)之魚逍遠(yuǎn)律外，胡作非為。因此，有必要使用各種，擴(kuò)大唐律的適用范圍，稠密法網(wǎng)，以杜盡其僥幸心理，并使他們都能捉拿回案，受到應(yīng)有的懲罰，而無疏漏。關(guān)于這一思想，唐律有過多次流露�！短坡墒枳h·賊盜》“支屬為人殺私和”條“疏議”講：“金科雖無節(jié)制，亦須比附論刑。豈為在律無條，遂使獨(dú)為僥幸。”《唐律疏議·雜律》“不應(yīng)得為”條“疏議”又說：“其有在律在令無有正條，若不輕重相明，無文可以比附”，因此，有必要“臨時處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺缺”�！短坡墒枳h·計(jì)訟》“囚不得告舉他事”條“疏議”再次講：律無明文規(guī)定的，也要“依法推科”。可見，唐律內(nèi)容密而不漏的實(shí)際情況與唐律本身的這一思想完全吻合，也正是這一思想的直接體現(xiàn)。

　　唐律的這一思想與當(dāng)時唐統(tǒng)治階級成員主張要重辦罪犯，不能讓非份分子具有僥幸心理的思想完全一致。在唐律制訂、定本時期的唐統(tǒng)治階級成員大多主張要嚴(yán)打罪犯，并使那些非份分子打消犯罪不懲的僥幸心理，以此來維護(hù)治安，穩(wěn)定社會。貞觀時期的唐太宗、魏征等人都有這種思想。唐太宗以為：“天下愚人者多，”而且“愚人好犯x章”，因此不能讓“愚人常冀僥幸，惟欲犯法，不能改過�！雹辔赫鲃t以為，不重辦罪犯，社會治安沒有保障，說：“小人之惡不懲，君子之善不勸，而看治安刑措，非所聞也�！雹嵋剞k罪犯并使非份分子不具犯罪的僥幸心理，使用疏的法網(wǎng)顯然是不夠的，相反卻需要密的法網(wǎng)。可以這樣說，唐律的法網(wǎng)密而不漏正是唐統(tǒng)治階級成員這種思想的產(chǎn)物。

　　唐統(tǒng)治階級成員的這種思想與以往封建統(tǒng)治者的重刑思想及實(shí)在踐有一定的相似之處。重刑思想主要包含兩個方面，一是法網(wǎng)要密，二是用刑要重。唐以前的很多統(tǒng)治者都主張用重刑治國。先秦時期的商鞅就以為，治國只有用重刑，輕刑不足以成事。他說：“行刑重其輕者，輕者不生，則重者無從至矣。此謂治之于其治也。行刑重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。此謂治之于其亂也�！雹馇爻慕y(tǒng)治者把重刑推向極端，不僅用刑很重，而且法網(wǎng)亦很密，史有繁于秋荼、密于凝脂之說。⑾漢初統(tǒng)治者雖有“約法三章”的規(guī)定和約法省刑的措施，可以后法網(wǎng)還是不斷加密，以致在漢武帝時期形成了漢律六十篇，大大多于戰(zhàn)國時期法經(jīng)和秦律的篇目數(shù)。魏晉南北朝時頒行律的篇目數(shù)雖少于漢律，但多數(shù)律的篇目數(shù)仍具一定規(guī)模，由于當(dāng)時的統(tǒng)治者以為律的內(nèi)容少了就會出現(xiàn)罪漏的情況，即所謂的“篇少則文荒，文荒則事寡，事寡則罪漏。”⑿罪漏是封建統(tǒng)治者所不愿看到的事。可見，不讓罪漏、不使法網(wǎng)很疏似乎是封建統(tǒng)治者的一種共同意志，其根本目的是為了打擊犯罪、穩(wěn)定社會、長治久安。

　　盡管戰(zhàn)國、秦朝的統(tǒng)治者與漢至唐的統(tǒng)治者都主張法網(wǎng)不可疏，但他們的治國方略卻不完全相同。戰(zhàn)國和秦朝的統(tǒng)治者一味用法，忽視禮教，以致法治走向極端，善法變成了惡法，百姓不堪忍受，最后秦朝僅兩世即亡。漢至唐的統(tǒng)治者了秦早亡的教訓(xùn)，改用禮法結(jié)合的治國方略，既重視禮教，又不忽視法制，兩者相輔相成，以致漢和唐兩朝都延續(xù)了較長的時間。因此，戰(zhàn)國、秦朝統(tǒng)治者與漢至唐朝統(tǒng)治治國的區(qū)別主要在于治國方略上，而不在于對法網(wǎng)疏密的態(tài)度上。

　　唐朝的定本是在唐太宗貞觀時期。唐太宗的法制思想對唐律的制定應(yīng)有很大的。在唐律頒布前，他曾表達(dá)過國家的應(yīng)該“簡約”思想，但這里的“簡約”是指同一犯罪不要在多處作規(guī)定，以免“互文”，被人鉆空子，而不是法網(wǎng)要疏的意思。貞觀十年（公元637年）唐太宗曾對他的侍臣說：“國家法令、惟須簡約，不可一罪作數(shù)種條。格式既多，官人不能盡記，更生***詐，若欲出罪即引輕條，若欲進(jìn)罪即引重條。數(shù)變法者，實(shí)不益道理，宜令審細(xì)，毋使互文。”⒀唐律頒行以后，唐太宗關(guān)心的不是法網(wǎng)疏密的，而是法官是否依唐律司法的題目。貞觀十六年（公元643年）他曾對太理卿孫伏伽說：“朕常問法官刑罰輕重，每稱法網(wǎng)寬于往代。仍恐主獄之司，利要?dú)⑷耍Ｈ俗赃_(dá)，以釣聲價，今之所憂，正在此耳！深宜禁止，務(wù)在寬平�！雹铱梢�，唐太宗對唐律的法網(wǎng)不表示異議，也說明唐律法網(wǎng)較密是出于他的本意。

　　《舊唐書·刑法志》載，貞觀律在武德律的基礎(chǔ)上，“凡削煩往蠹、變重為輕者，不可勝紀(jì)�！惫P者以為，這句話告訴人們兩個方面的意思。第一方面是唐律的制訂者用比前人更高明的立法技術(shù)，刪往很多繁瑣的，使律條更為明了。第二方面是以恤刑為原則，把很多重刑改為用輕刑，使有些原來適用于重刑的犯罪，現(xiàn)適用于輕刑。這兩個方面都不涉及使法網(wǎng)變疏的題目，因此不能以為“削煩往蠹”就意味著使唐律變得疏而不漏了。

　　綜上所述可見，唐律不是一部疏而不漏的法典，相反，卻是一部密而不漏的法典。唐律制定者的功績在于，用較高的立法技術(shù)，使唐律的律條簡明化，同時又不使它的法網(wǎng)變疏，乃致有些罪犯成為漏網(wǎng)之魚。至于加密法網(wǎng)那是多樣的，其中包括：違反唐令、格、式的行為要依唐律被罰；有些違犯禮、理而律條無明文規(guī)定的行為也要被罰；用比附的辦法亦使有些律條無明文規(guī)定的行為也一起被罰等等。

　�、賉日]仁井田升著，票勁等譯：《唐令拾遺》，第566頁，長春出版社，1989年版。

　�、趨⒁姡簞⒖∥闹抖鼗屯卖敺拼ㄖ莆臅坚尅�，第270——273頁，中華書局，1989年版。

　�、邸抖鼗屯卖敺拼ㄖ莆臅坚尅�，第326頁。

　�、堋抖鼗屯卖敺拼ㄖ莆臅坚尅�，第247、252頁。

　　⑤《舊唐書·刑法志》記載說，唐太宗貞觀時期制定的唐令有一千五百九十條，共三十卷，即“定令一千五百九十條，為三十卷�！边@一數(shù)字比《唐六典·刑部》記載的數(shù)字稍多。

　�、蕖洞筇崎_元禮》有《四庫全書》本和清光緒十二年（公元1887年）公善堂�？�，現(xiàn)有中華書局1990年版。

　�、摺杜f唐書、刑法志》。

　�、唷敦懹^政要·赦令第三十二》。

　�、帷敦懹^政要·刑法第三十一》。

　�、狻渡叹龝ふf民》。

　�、稀尔}鐵論·刑德》。

　�、小稌x書·刑法志》。