法律的概念性

是一套規(guī)則體系，也是一套概念體系。適用范圍、構(gòu)成要件和法律效果，都是通過法律概念來表述的，因此，要正確把握法律規(guī)范，必須先正確把握這些法律概念。消費(fèi)者權(quán)益保***第四十九條規(guī)定：經(jīng)營者有欺詐行為的，雙倍賠償。從規(guī)范性：其適用范圍，是用“消費(fèi)者”、“經(jīng)營者”、“合同”和“消費(fèi)者合同”這些概念表述的；其構(gòu)成要件，是用“欺詐”、“行為”、“欺詐行為”概念表述的；其法律效果，是用“賠償”、“損害賠償”、“懲罰性賠償”等概念表述的。因此，你要正確理解和把握消法第四十九條，你就要先正確理解和把握“消費(fèi)者”、“經(jīng)營者”、“欺詐行為”、“賠償”等等法律概念。

　　法律的門徑，在于把握完整的概念體系。法律是一套概念、原則、制度和的體系，其基礎(chǔ)是一整套有嚴(yán)密邏輯關(guān)系的概念，把握了這套概念，就把握了法律思維的框架。經(jīng)驗表明，法官在裁判中、律師在處理案件中、學(xué)者在分析案例中，假如出現(xiàn)失誤，往往源于沒有把握好這套概念體系或者發(fā)生了概念混淆。因此，學(xué)習(xí)法律首先夸大記憶這套概念體系。但法律概念有其專門含義，相互間有其邏輯關(guān)系，因此不能單憑死記硬背，在記憶的同時應(yīng)夸大對概念的理解。特別是初學(xué)者，一定要著重記憶和理解這兩個環(huán)節(jié)，邊閱讀、邊記憶、邊理解，在理解的條件下增強(qiáng)記憶，在記憶的基礎(chǔ)上加深理解。

　　法學(xué)的每一個學(xué)科，都有一套法律概念體系。當(dāng)你初學(xué)一門法律學(xué)科時，就應(yīng)當(dāng)選擇一本概念體系完整、正確，且簡明扼要的好的教材，通過反復(fù)精讀，把這套概念體系記在腦子里。所謂有扎實的基礎(chǔ)，就是指比較完整正確地把握了這套概念體系。須知每一門學(xué)科的著作，都可以分為“教材”、“體系書”和“專題”三類。在精讀一部、兩部好的教材，比較完整正確地把握該學(xué)科的概念體系的基礎(chǔ)上，再選讀一些專題研究論文和著作，結(jié)合具體的研讀體系書的有關(guān)章節(jié)，將會取得事半功倍的效果。反之，在未把握好概念體系之前，抱著大部頭的體系書通讀，讀到中間忘了前面，讀到后面忘了中間，必然是事倍功半。

　　特別要留意的是，改革開放初期的立法，如合同法，所依據(jù)的法律概念體系是殘缺不全的。而上個世紀(jì)90年代后期以來的立法，如同一合同法，所依據(jù)的法律概念體系是比較完整的，大體做到了與國際接軌。上個世紀(jì)80年代接受法律本科和大專的法官，解釋適用經(jīng)濟(jì)合同法不成什么題目，而現(xiàn)在解釋適用同一合同法時就往往感覺困難，這是由于他們所把握的法律概念體系不完整，與同一合同法所依據(jù)的法律概念體系有很大差距。也許這就是法官培訓(xùn)不能一勞永逸的理由。

　　概念是人的發(fā)明，是用文字表述的，是思維的工具。因此，概念性是文***釋的根據(jù)，解釋法律，必須先從文***釋進(jìn)手。概念有其內(nèi)涵、外延，概念有其模糊邊界，即概念具有模糊性，這就決定了文***釋可能得出多個解釋結(jié)果。當(dāng)采用文***釋，得出兩種或兩種以上的解釋結(jié)果時，就需要進(jìn)一步采用其他解釋。

　　例如，“產(chǎn)品”這一概念，看起來很明確，不覺得有什么歧義，但產(chǎn)品質(zhì)量法第二條規(guī)定，本法所稱產(chǎn)品是指經(jīng)過加工、制作，用于銷售的產(chǎn)品。天津有七十個中專學(xué)生向法院起訴高教出版社，說該社出版的一本經(jīng)濟(jì)法教材錯誤百出，要求賠償損害。法院對這個案件，適不適用產(chǎn)品質(zhì)量法呢？是適用產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條，或者民法通則第一百二十二條，還是適用民法通則第一百零六條第二款關(guān)于侵權(quán)行為的一般規(guī)定？書籍當(dāng)然是產(chǎn)品，但這個案件指的不是書籍本身有什么缺陷，而是書籍上所記載的信息有錯誤。國外有這樣的案件：一本關(guān)于化學(xué)實驗的教材，上面記載的某個化學(xué)實驗公式有錯誤，當(dāng)按照它進(jìn)行化學(xué)實驗時，一下子發(fā)生劇烈爆炸，造成人身財產(chǎn)嚴(yán)重?fù)p害。由于書籍上記載的信息有錯誤造成損害，應(yīng)由誰承擔(dān)責(zé)任？承擔(dān)什么樣的責(zé)任？是否適用產(chǎn)品責(zé)任法？關(guān)鍵在于信息是不是“產(chǎn)品”。這就發(fā)生了疑問。

　　輸血感染案件，是適用產(chǎn)品質(zhì)量法追究無過錯責(zé)任，還是適用民法通則第一百零六條第二款追究過錯責(zé)任？關(guān)鍵在于輸血用血液，是不是“產(chǎn)品”。

　　再如，民法上的“物”的概念。刑法上盜竊財物罪，不就是盜竊“物”嗎？假如盜竊的是“信息”，如技術(shù)秘密，可不可以判盜竊罪？還有，電是不是產(chǎn)品？“偷電”是否構(gòu)成盜竊罪？供電公司通過電路將電輸進(jìn)居民家中，曾發(fā)生這樣的案件：天上打雷把變壓器擊穿了，一下子高壓、超高壓電流進(jìn)進(jìn)居民家庭的線路，將整個住宅區(qū)所有家庭的彩電、冰箱、音響全部燒毀的案件。受害人向法院起訴，要求按照產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的規(guī)定，追究無過錯責(zé)任。法官就要解決這個，“電”是不是“產(chǎn)品”？“電”是在產(chǎn)品質(zhì)量法第四十一條的“產(chǎn)品”概念之內(nèi)還是之外？由上可見，上的概念，乍看起來非常清楚，仔細(xì)一都帶有模糊性。這是由于法律所使用的語言具有模糊性所決定的。

　　正是由于法律有概念性，才使民法解釋學(xué)成為可能，使法律人（法官、律師、法學(xué)者）有用武之地。也正是由于法律的概念性，決定了法學(xué)是一門高度專業(yè)化的學(xué)問，不可能做到“通俗化”。假設(shè)每一個法律概念都是含義明確無誤，沒有歧義，只有一種解釋、一種理解，其含義與日常生活中的含義完全一樣，能夠做到所謂的“通俗化”，法官、律師和法學(xué)者也就成了“普工”，還需要開辦法學(xué)院培養(yǎng)法律專業(yè)人才嗎？還需要專門舉行一年一度的司法嗎？同時，還應(yīng)看到，法律的概念性，是概念法學(xué)之不能全盤否定的根據(jù)。我們只是反對概念法學(xué)把概念性片面化、盡對化，盡不能否定法律的概念性，不能拋棄概念體系。只有把握這套法律的概念體系，才能談得上正確解釋適用法律。國外學(xué)者所謂“經(jīng)過概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，就是這個意思。

　　法律概念，是法律思維的工具。法官、律師正是運(yùn)用物權(quán)、債權(quán)、法律行為、權(quán)利、義務(wù)等等法律概念，進(jìn)行思維，分析案件，裁判案件。上次舉的婚姻關(guān)系上的違約金條款案，法官運(yùn)用了“合同”、“婚姻”、“法律行為”等法律概念，并正確地分析了這幾個法律概念之間的邏輯關(guān)系，法律行為是上位概念，合同和婚姻是下位概念，當(dāng)屬于下位概念的法律規(guī)則不能適用時，運(yùn)用上位概念的“法律行為”的法律規(guī)則，正確地裁判了本案。

　　舉一個“取款憑條”的案件為例。證實儲蓄合同關(guān)系的證據(jù)是銀行發(fā)給的定期存單和活期存折。本案的爭議不在儲蓄合同關(guān)系，而在于合同的履行。被告銀行以一張“取款憑條”證實自己已經(jīng)向原告履行了付款義務(wù)。關(guān)鍵在于如何看待“取款憑條”的性質(zhì)和效力。按照儲蓄合同的性質(zhì)和交易習(xí)慣，“取款憑條”是存款人請求銀行履行支付義務(wù)的“通知”，實在體法上的效力在于：使銀行立即履行支付義務(wù)；其在程序法上的效力在于：銀行可以用“取款憑條”證實自己已經(jīng)按照存款人的指令履行了付款義務(wù)�！叭】顟{條”之外的其他證據(jù)，如存折、銀行電腦記錄及利息傳票，由于是銀行單方面制作，只在與“取款憑條”一致時，才具有證實銀行已經(jīng)履行付款義務(wù)的證據(jù)力。

　　本案的難點在于：迄今沒有法律、法規(guī)對“取款憑條”的成立和生效條件作出規(guī)定。按照民法教科書，“通知”分為“意思通知”和“事實通知”�！叭】顟{條”當(dāng)屬于“意思通知”。按照民法教科書，“意思通知”屬于“準(zhǔn)法律行為”，其成立、生效應(yīng)“準(zhǔn)用”“法律行為”的規(guī)則。按照民法通則，法律行為以“意思表示真實”為生效要件。準(zhǔn)用這一規(guī)定，則“意思通知”應(yīng)以“意思真實”為生效要件。

　　按照民法通則和同一合同法，法律行為之是否屬于真實意思表示，是以行為人的“簽名”或者“蓋章”為準(zhǔn)。準(zhǔn)用這一規(guī)則，則“意思通知”之是否屬于“真實意思”，亦應(yīng)當(dāng)以行為人的“簽名”或“蓋章”為準(zhǔn)。審理法院已經(jīng)認(rèn)定：“取款憑條”上的“簽名”是銀行工作職員所“冒簽”。因此，法院認(rèn)定該“取款憑條”不是存款人（原告）的“真實意思”，當(dāng)然不發(fā)生實體法和證據(jù)法上的效力。最后，法院使被告銀行承擔(dān)舉證不能的后果，判決被告銀行敗訴。法院正是通過運(yùn)用“通知”、“意思通知”、“事實通知”、“法律行為”、“準(zhǔn)法律行為”和“準(zhǔn)用”等法律概念，作為法律思維工具，進(jìn)行分析和法律思維，成功地解決了案件。

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