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論競爭法的幾個基本題目
對于競爭法的定義，學(xué)者們見仁見智，觀點不一。有人以為，競爭法“不是單一性質(zhì)的規(guī)范的總稱”，而是指“調(diào)整競爭關(guān)系的各部分法規(guī)范構(gòu)成的有機同一的國家權(quán)力控制體系”。也有人以為，競爭法是指“以商品交換中的競爭關(guān)系作為調(diào)整對象，以保護競爭為主旨，并以反壟斷和反不正當(dāng)競爭作為核心的各種法律規(guī)范的總和”。毫無疑問，這些概念有其公道的成分，但也存在明顯的不足，將法律等同于“國家權(quán)力控制體系”，既不正確，也不符正當(dāng)律的特征。法律是一種行為規(guī)范，而不是一種權(quán)力。將競爭法的調(diào)整對象限定為競爭關(guān)系，無法涵蓋競爭治理的內(nèi)容，而競爭治理關(guān)系卻恰正是各國競爭法調(diào)整的重點。概念是對客觀事物一般的、本質(zhì)的特征的反映，是對事物共同特征的抽象和概括。競爭法的概念必須反映競爭法的本質(zhì)特征。按照一般理解，競爭法包括反不正當(dāng)競爭法和反壟斷法。不正當(dāng)競爭和壟斷都是市場競爭過程中出現(xiàn)的違反公平競爭規(guī)則的行為，都會給市場競爭秩序帶來危害。競爭法就是要通過查處這些行為，來規(guī)制市場主體的競爭活動，創(chuàng)造一個自由、公平的競爭環(huán)境，規(guī)制市場主體的競爭行為，維護正常的競爭秩序，是競爭法最本質(zhì)的特征和最基本的任務(wù)。因此，我們可以這樣給競爭法下定義：競爭法是指為維護正常的競爭秩序而對市場主體的競爭行為進行規(guī)制的法律規(guī)范的總稱。或者按照傳統(tǒng)的以調(diào)整對象作為法律部分劃分標(biāo)準(zhǔn)的方式來定義：競爭法是調(diào)整市場活動中經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系以及治理者與經(jīng)營者之間的競爭治理關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
與其他法律相比較，競爭法具有以下特點：
1.適用對象的多樣性。競爭是一種市場行為，是經(jīng)營者之間所發(fā)生的以實現(xiàn)利益最大化為目的而進行的行為，競爭關(guān)系是作為同等的市場主體的經(jīng)營者之間基于競爭而形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，因此，競爭法的適用對象，主要是經(jīng)營者。但同時，競爭法也適用于部分治理機關(guān)，由于，經(jīng)營者之間的競爭行為，是一種自發(fā)的行為，需要通過“有形的手”來加以制約，以避免無序的競爭所帶來的資源的浪費。規(guī)定競爭治理機關(guān)的權(quán)利義務(wù)，是競爭法的一項重要內(nèi)容。
2.調(diào)整的復(fù)雜性。調(diào)整方法是特殊法律部分特殊原則的集中體現(xiàn)。民事法律關(guān)系中，民事主體的法律地位是同等的，不答應(yīng)任何一方享有凌駕于他方之上的特權(quán)，因此，民法的調(diào)整方法只能是自愿和同等；行政法是規(guī)制行政治理活動的法律規(guī)范，其調(diào)整方法是當(dāng)事人的命令與服從。競爭法調(diào)整的對象包括了競爭關(guān)系和競爭治理關(guān)系兩個方面，而這兩種關(guān)系中，前者屬于同等主體之間的關(guān)系，后者屬于不同等主體之間的關(guān)系，假如用簡單的一種方法來調(diào)整這兩種完全不同的關(guān)系，顯然是不可能的。競爭法既用自愿同等的方法調(diào)整著橫向的關(guān)系，又用命令和服從的方法調(diào)整著縱向和競爭治理關(guān)系，“競爭性調(diào)整正是這種被動性適應(yīng)和主動性競爭的混合”。
3.法律內(nèi)容的交叉性。競爭法有其特定的調(diào)整對象，它決定了競爭法的內(nèi)容有它自身的特點和相對的獨立性。然而，競爭關(guān)系作為一種關(guān)系，其涉及面相當(dāng)廣泛，與其它經(jīng)濟關(guān)系有著十分密切的聯(lián)系，這就導(dǎo)致了競爭法在內(nèi)容上相對獨立的同時，又形成了與其它法律的相互交叉與相互滲透。例如，不正當(dāng)競爭行為典型表現(xiàn)形式之―的假冒他人注冊商標(biāo)行為，既為競爭法所禁止，也為商標(biāo)法所禁止。又如，競爭法所禁止的虛假廣告宣傳，它同時也是廣告法的重要內(nèi)容。從世界各國的競爭立法的內(nèi)容上看，一般都會出現(xiàn)與民法、商標(biāo)法、專利法、廣告法、價格法、產(chǎn)品質(zhì)量法、公司法等相關(guān)法律的交叉性。
4.法律責(zé)任的綜合性。建立有效的競爭機制，為競爭主體創(chuàng)造一個公平競爭的環(huán)境，是競爭得以發(fā)揮其積極作用的條件條件，而通過制定相應(yīng)的法律，追究違法競爭行為人的法律責(zé)任，是保護正當(dāng)?shù)母偁幮袨椋S護正常的競爭秩序的有效保證。因此，法律責(zé)任是競爭法的最重要的組成部分。違反競爭法應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任是一種綜合性的責(zé)任，包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。民事責(zé)任是行為人對因其違法競爭行為造成特定的競爭對手損失時，對特定競爭對手所承擔(dān)的責(zé)任。由于責(zé)任雙方當(dāng)事人的法律地位同等，這種責(zé)任所體現(xiàn)的主要是補償性。行政責(zé)任是國家競爭治理機關(guān)對違法競爭法的行為人依法采取的制裁措施，是行為人對國家所承擔(dān)的責(zé)任，責(zé)任的標(biāo)點主要表現(xiàn)為懲罰性。刑事責(zé)任是國家審判機關(guān)對于嚴(yán)重違反競爭法律制度構(gòu)成犯罪的行為人給予的刑事制裁措施，是行為人所應(yīng)承擔(dān)的一種最為嚴(yán)厲的法律責(zé)任。
二、競爭法的調(diào)整對象
法律是社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器，任何法律都調(diào)整著一定的社會關(guān)系。法律的調(diào)整對象就是指法律規(guī)范效力所及的社會關(guān)系的范圍。競爭法是規(guī)制市場主體競爭行為的法律規(guī)范，因此，競爭法的調(diào)整對象就是關(guān)系和競爭治理關(guān)系。
競爭關(guān)系是同等的競爭主體之間形成的一種社會關(guān)系，它是競爭法所調(diào)整的基礎(chǔ)性的社會關(guān)系，不僅具有廣泛性，而且也是競爭治理關(guān)系發(fā)生的條件和基礎(chǔ)，沒有競爭關(guān)系，就不可能有競爭治理關(guān)系。競爭關(guān)系包括正當(dāng)?shù)母偁庩P(guān)系和違法的競爭關(guān)系，而都是競爭法的調(diào)整內(nèi)容。有學(xué)者指出，市場關(guān)系有兩種表現(xiàn)形式：一是符合競爭機制的；二是侵害競爭機制的。他們以為，“當(dāng)市場主體追求個體利益最大化時所選擇的行為侵害了競爭機制，違反了社會整體利益”的，才是“競爭法的內(nèi)在價值所否定和禁止”的行為。因此，只有在一個行為同時具備“不當(dāng)?shù)刈非髠�體利益”和“破壞競爭機制從而違***整體利益”這兩個特征時，才能以為是競爭法應(yīng)當(dāng)規(guī)制的行為已經(jīng)出現(xiàn)。競爭法只調(diào)整違法的競爭關(guān)系，而不調(diào)整正當(dāng)?shù)年P(guān)系，正當(dāng)?shù)母偁幮袨楹透偁庩P(guān)系可由民法、行政法等部分的法律加發(fā)調(diào)整。假如只從條文的比例看，這種觀點有其公道之處，由于在競爭法中，對壟斷和不正當(dāng)?shù)确欠ǜ偁幮袨榈囊?guī)制的內(nèi)容確實占有盡對的上風(fēng)，似乎其調(diào)整對象僅限于非法競爭關(guān)系。然而，競爭關(guān)系中的正當(dāng)競爭關(guān)系與違法競爭關(guān)系是一個的兩個方面，它們在競爭法中只有文字多寡的不同，而沒有主次輕重的區(qū)別。競爭法對違法競爭行為的界定以及相應(yīng)法律責(zé)任的規(guī)定，實際上也就是規(guī)定了對正當(dāng)競爭行為的認(rèn)定和保護。當(dāng)某一競爭行為被認(rèn)定為符合競爭法的基本原則，不構(gòu)成壟斷或不正當(dāng)競爭的時候，我們能說它不受競爭法調(diào)整嗎？
競爭治理關(guān)系是國家競爭治理機關(guān)在依照職權(quán)監(jiān)視，治理市場的過程中所形成的關(guān)系，也即國家競爭治理機關(guān)與市場主體之間形成的一種治理與被治理的關(guān)系。競爭是市場主體為追求利益最大化而進行的自發(fā)性行為，競爭對手之間有著自身獨立的利益，他們在競爭中總是處處從自己的利益考慮來決定競爭行為，幻想通過競爭者自身的行為以克服或消除競爭中出現(xiàn)的扭曲競爭機制的壟斷行為、限制競爭行為和不正當(dāng)競爭行為，是完全不可能的。因此，必須有一個強有力的組織承擔(dān)起這項責(zé)任，而政府則責(zé)無旁貸。由于，在當(dāng)今社會中，只有政府才具有權(quán)威，才有能力把競爭者之間相互沖突的利益加以調(diào)和。與競爭關(guān)系不同，競爭治理關(guān)系在本質(zhì)上屬于國家行政治理的范疇，其特點是：（1）競爭治理關(guān)系必須以具有治理職權(quán)的競爭治理機關(guān)作為一方當(dāng)事人，即治理者必須是具有治理職權(quán)的治理機關(guān)，被治理者只能是市場競爭主體；（2）治理關(guān)系中雙方當(dāng)事人的地位不同等，一方依法享有治理權(quán)，另一方則依法承擔(dān)接受治理的義務(wù)，被治理者必須服從于治理者的權(quán)威；（3）治理的目的不是為了直接參與競爭，而是為了保護公平競爭以及限制或制裁已經(jīng)發(fā)生的不正當(dāng)競爭行為，為公平競爭創(chuàng)造良好的外部條件；（4）競爭治理關(guān)系的發(fā)生既不依市場主體的意志為轉(zhuǎn)移，也不依治理機關(guān)的意志為轉(zhuǎn)移。治理機關(guān)不履行治理義務(wù)，被治理者不依法接受治理，都要承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。治理關(guān)系是國家干預(yù)市場經(jīng)濟的具體表現(xiàn)，而治理機關(guān)的治理行為是否適當(dāng)，不僅會涉及到被治理者的利益和治理者的威信，而且也會對能否建立一個有效的競爭機制產(chǎn)生直接的，因此，競爭治理同樣必須納進法制的軌道，按照市場和法律規(guī)定進行。
三、競爭法的地位和作用
競爭法是伴隨著國家對市場主體的競爭行為的干預(yù)而形成的法律學(xué)科。從法律部分的劃分標(biāo)準(zhǔn)看，競爭法是經(jīng)濟法的重要組成部分，屬于經(jīng)濟法范疇。
從16世紀(jì)到19世紀(jì)70年代，資本主義處于自由競爭的時期。在這一時期，自由競爭是經(jīng)濟活動的主導(dǎo)方式，國家對經(jīng)濟領(lǐng)域基本上采取不干預(yù)的自由放任主義的政策，只扮演―個消極的“守夜人”的角色。在自由競爭思潮和法思想的影響下，法律的主要任務(wù)是維護私人自治，即個人享有財產(chǎn)和締結(jié)契約的盡對權(quán)利，國家的活動僅限于保障個人的這些權(quán)利并充當(dāng)私人之間糾紛的調(diào)解人，而不應(yīng)干預(yù)個人的自由。因此，調(diào)整私人之間經(jīng)濟關(guān)系的民法成了這一時期法律的最重要的部分，民法中的個人權(quán)利本位、盡對私有權(quán)、契約自由、過錯責(zé)任等原則以及相應(yīng)的主要制度，都充分體現(xiàn)了資本主義上升時期的資產(chǎn)階級自由追逐其個人利益的需要。但在16世紀(jì)六、七十年代，自由競爭到了頂點，自由資本主義走向了集中和壟斷。壟斷的出現(xiàn)使資本主義的各種社會矛盾日益尖銳，經(jīng)濟危機頻繁發(fā)生，經(jīng)濟上的自由放任主義觀念發(fā)生了動搖，資產(chǎn)階級開始擯棄“干預(yù)越少的政府是越好的政府”的信條，將政府對經(jīng)濟生活的干預(yù)納進了法制的軌道，在法律制度上，各國都出現(xiàn)了私法公法化的現(xiàn)象，私權(quán)盡對、契約自由等原則得到了限制，社會本位的立法思想的影響進一步擴大。20世紀(jì)的德國，為了預(yù)備和應(yīng)付戰(zhàn)爭，通過立法干預(yù)經(jīng)濟，限制個人的財產(chǎn)權(quán)利和契約自由，控制物資和價格，從而也引發(fā)了學(xué)者對這種法律現(xiàn)象的，“經(jīng)濟法”的概念也隨之產(chǎn)生。此后，經(jīng)濟法作為國家干預(yù)社會經(jīng)濟生活的形式，逐步得到各國的承認(rèn)，并成為法律體系中一個重要的法律部分。
彌補市場缺陷，需由政府在尊重市場經(jīng)濟規(guī)律的條件下對經(jīng)濟進行適度干預(yù)，經(jīng)濟法恰恰適應(yīng)了這―要求，它既突破了經(jīng)濟是市民的私事、國家不干預(yù)的觀念，又避免了計劃經(jīng)濟家無處不在的缺陷。經(jīng)濟法的體系包括市場治理法、宏觀調(diào)控法和社會保障法三大部分，而對競爭者競爭行為的治理，是國家對市場進行治理的重點之一，因此，競爭法是市場治理法的重要，是經(jīng)濟法的重要組成部分。
對于競爭是否應(yīng)納進經(jīng)濟法范疇的，有學(xué)者提出于不同的觀點。他們從對競爭法這一“核心規(guī)范”的“規(guī)范解剖”角度，對經(jīng)濟法進行新思維，并以我國《反不正當(dāng)競爭法》為例，提出了經(jīng)濟法的“非獨立性”觀點。以為，反不正當(dāng)競爭法具有民法和行政法的雙重立法目的、兩類調(diào)整對象、兩種制裁方式，“考慮主旨調(diào)整原則，從整體上將該法回進民法范疇，視其為《民法通則》的具體化并無不當(dāng)”。我們以為，這種觀點值得商榷。經(jīng)濟法并不是民法規(guī)范和行政法規(guī)范的簡單組合，它是適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟發(fā)展的需要，融公法與私法為一體以調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系的法律規(guī)范，其調(diào)整手段和調(diào)整與傳統(tǒng)的民法和行政法的單一調(diào)整手段和調(diào)整方法有著明顯的區(qū)別。同時，競爭法主要以義務(wù)性規(guī)范和禁止性規(guī)范的形式來規(guī)定競爭主體的各種相關(guān)義務(wù)，這和民法規(guī)范主要以授權(quán)性規(guī)范的形式規(guī)定民事主體的私權(quán)利及行政法規(guī)范主要規(guī)定國家行政機關(guān)的權(quán)力和義務(wù)（職權(quán)和職責(zé)）顯然不同。因此，經(jīng)濟法作為獨立的法律部分，有其存在的公道性和必要性，是市場經(jīng)濟發(fā)展的必然，而競爭法毫無疑問是其重要的組成部分。
作為調(diào)整競爭關(guān)系的基本法律規(guī)范，競爭法的內(nèi)容幾乎涉及所有的經(jīng)濟領(lǐng)域和經(jīng)濟活動，它從根本上維護了整個國家的市場結(jié)構(gòu)和市場秩序，使競爭機制的作用能得以正常的發(fā)揮，并由此帶來國家經(jīng)濟的繁榮和發(fā)展。正是如此，現(xiàn)代競爭法被一些國家的法學(xué)家們稱作國家的“經(jīng)濟憲法”或國家經(jīng)濟的“基石”。
競爭法在市場經(jīng)濟中所發(fā)揮的作用是多方面的，主要可以回納為以下幾點：
第一，維持公道的市場結(jié)構(gòu)，創(chuàng)造公平公道的競爭環(huán)境。市場結(jié)構(gòu)是否公道，是決定競爭制度是否有效的一個重要因素。我國的市場結(jié)構(gòu)形式的特點是以壟斷性競爭市場為主、壟斷市場和自由競爭并存。壟斷性市場是指沒有競爭或競爭程度很弱的市場。壟斷性競爭市場是既包括壟斷因素，又包括競爭因素的市場。這類市場的特點是并非所有的市場主體都可以進進，而必須達(dá)到一定的規(guī)模經(jīng)濟水平，產(chǎn)品也存在著較大的差別，即客觀上存在進進市場的壁壘；但是，市場主體之間并不排斥競爭，相反，由于市場主體數(shù)目和規(guī)模的原因，相互之間的競爭強度更大，層次更高。自由競爭市場是指不存在進進市場限制、任何市場主體皆可參與競爭的市場。這類市場的大特點是參與競爭的市場主體數(shù)目多，競爭激烈。競爭法的任務(wù)就是要根據(jù)國家的產(chǎn)業(yè)政策和國民經(jīng)濟的發(fā)展需要，規(guī)定反壟斷的例外適用，維持一些與國計民生和***密切相關(guān)的行業(yè)的壟斷狀態(tài)；對其它部分和行業(yè)，則要規(guī)定吞并和控制的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格控制企業(yè)間的協(xié)調(diào)市場行為和其他限制競爭的策略，防止經(jīng)濟權(quán)力的過度集中。正是如此，競爭法的制訂和實施，有助于保持整個市場結(jié)構(gòu)的公道性，為所有的市場主體創(chuàng)造一個公平公道的競爭環(huán)境。
第二，保護和鼓勵正當(dāng)競爭，維護正常的競爭秩序。競爭制度的建立和完善，競爭作用的有效發(fā)揮，必須有相應(yīng)的法律制度作為保障。一個沒有法律保障、沒有秩序規(guī)則進行規(guī)范的競爭，只能是混亂的、低效的甚至是破壞性的競爭。競爭法正是這樣一種法律規(guī)范：通過規(guī)定市場主體在市場競爭是應(yīng)當(dāng)遵守的基本原則，為市場主體提供對自己行為性質(zhì)的價值并為其有效競爭指明方向；通過對不正當(dāng)競爭行為的禁止性規(guī)定，約束市場主體的競爭行為，避免市場競爭中可能出現(xiàn)的無序和混亂；通過對壟斷行為的禁止性規(guī)定，防止消除競爭現(xiàn)象的出現(xiàn)，保持經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的均衡和市場競爭的活力；通過追究壟斷和不正當(dāng)?shù)姆韶?zé)任，制裁違法行為人，保護其他經(jīng)營者的正當(dāng)利益和正當(dāng)競爭，維護社會正常的競爭秩序和經(jīng)濟秩序。
第三，規(guī)范政府行為，為政府對市場競爭治理提供依據(jù)。在市場經(jīng)濟條件下，國家集行政權(quán)力和國有財產(chǎn)所有權(quán)于一身，政府既以公權(quán)者的身份來治理經(jīng)濟活動，又以國有財產(chǎn)所有者的身份參與經(jīng)濟活動，造成政企不分。而在市場經(jīng)濟條件下，政府只能是公權(quán)利的代表，行使行政治理的權(quán)利，而不能以市場主體的身份直接參與競爭。政府對市場競爭的治理，必須以不妨礙市場競爭機制的正常發(fā)揮為條件，以彌補市場競爭的失敗為目的。因此，政府在對市場競爭行使治理職能的時候，只能由競爭法規(guī)定的職能機構(gòu)按照職權(quán)和程序來進行，留意在彌補“市場失敗”的同時，避免治理行為的主觀性和隨意性，防止因過度干預(yù)而釀成“政府失敗”。
第四，協(xié)調(diào)經(jīng)營者與消費者關(guān)系，維護消費者的正當(dāng)權(quán)益。市場競爭從一定意義上來說是經(jīng)營者在一定范圍內(nèi)為爭奪更多的消費者而進行的較量。因此，市場競爭與消費者的利益密切相關(guān)。市場競爭者的行為，無論是不正當(dāng)競爭還是壟斷，都會直接或間接地?fù)p害到消費者的正當(dāng)權(quán)益，而這些行為正是競爭法所禁止的行為，因此，競爭法在協(xié)調(diào)經(jīng)營者與消費者之間的相互關(guān)系，維護消費者正當(dāng)權(quán)益方面。同樣發(fā)揮著重要的作用。
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