關(guān)于我國的法律移植題目淺探

移植（legal transplant），是比較法學(xué)中一個(gè)值得的，在世界各國法律相互交叉融合的過程中，如何正確對待及研究法律移植，是我國法律能否與世界接軌的一個(gè)重要方面.關(guān)于法律移植，孟德斯鳩在他著作《論法的精神》中曾作過精辟論述，即“為一國人民而制定德法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的；所以假如一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事�！雹� 這番論述，曾了將近兩個(gè)世紀(jì)的比較法學(xué)家的思想。然而，在不斷進(jìn)步，孟德斯鳩在作出論斷時(shí)所依據(jù)的條件（“天氣、宗教、法律、施政的準(zhǔn)則、先例、風(fēng)俗、習(xí)慣”②）等已發(fā)生了重大的變化，在全球信息及學(xué)說充分交流的今天，法律移植已成為可能并已成為本國法律進(jìn)步的一個(gè)重要條件。

那么，作甚法律移植呢？通俗來說，是指一個(gè)國家法律制度的某些因素從另一個(gè)國家法律制度或很多國家的“法律團(tuán)體”中輸進(jìn)的一種行為。③ 我們知道，法律制度是相對獨(dú)立的，世界上不可能存在兩國完全相同的法律制度。而國家與國家之間的相互與鑒戒不但不會影響其本國法律制度的獨(dú)立性，反而會在一定程度起到促進(jìn)和完善的作用。主要的原因有如下幾點(diǎn)：

1、社會的不平衡性是其主要原因

人類在進(jìn)步過程中，是不平衡的，小到村落之間、縣或省相互之間的不平衡，大到國與國之間的不平衡，在這種狀況之下，落后的國家為了遇上發(fā)達(dá)國家，就有必要移植發(fā)達(dá)國家的制度，其中當(dāng)然包括了法律。這種狀況，在世界各國的發(fā)展史上已不為少見，舉近鄰日本為例，在中世紀(jì)，由于我國唐朝、、文化呈現(xiàn)繁榮之象，日本便全面引進(jìn)當(dāng)時(shí)唐朝的法律制度，引發(fā)了一場“文化革新”運(yùn)動(dòng)，大大促進(jìn)了日本經(jīng)濟(jì)及文化的發(fā)展，也使其成為中華法系的國家；而到了明治，由于西歐諸國經(jīng)濟(jì)文化迅猛發(fā)展，日本又出于自身需要而全面引進(jìn)了德國法和法國法，史稱“明治維新”，這次維新運(yùn)動(dòng)使日本緊跟潮流，捉住了社會進(jìn)步的機(jī)會，同時(shí)，日本也從中華法系轉(zhuǎn)變?yōu)榇箨懛ㄏ�；二�?zhàn)之后，日本又因原因而大量引進(jìn)美國法，從而又進(jìn)一步加速了其***與法制化進(jìn)程。由此，我們可以得出一個(gè)結(jié)論，日本在法律移植方面的成，充分說明了法律移植對一個(gè)國家發(fā)展的重要性。

2、是當(dāng)今國際社會一體化的要求

當(dāng)今世界各國在發(fā)展的過程中，都有一個(gè)趨勢就是求同存異，一方面要能在各個(gè)領(lǐng)域能多方位地接軌，以便能夠更好的交流，另一方面又要保持自己的特色。在求同過程中，便要求各國能夠相互學(xué)習(xí)及鑒戒，以便共同進(jìn)步，這種趨勢在法學(xué)領(lǐng)域也不例外。在鑒戒的過程中，共同的屬性，如對外開放及市場經(jīng)濟(jì)等因素，決定了在這些領(lǐng)域可以相互進(jìn)行移植，讓本國的法律國際化，從而使各國在大的環(huán)境中能公平競爭，同等互利。就我國而言，1993年實(shí)施的《海商法》就有90%以上的規(guī)定來自于各國法律或國際條約，這一法律，從頒布之日起便受到了世界各國的贊同及歡迎。

3、是法制化的需要

在世界各國之間，彼此的或技術(shù)也差別不大，但是，其法律理念及價(jià)值觀念相差可謂大矣。這種法律觀念或精神，并非一朝一夕便可形成，它需要幾十年乃至上百年的沉淀與積累，就落后國家而言，無論在技術(shù)上、方法上或是觀念上都與發(fā)達(dá)國家有差距，假如落后國家仍然是閉門造車，仍然要化上幾十年乃至上百年的時(shí)間往實(shí)踐發(fā)達(dá)國家早已形成的原則和觀念，那其代價(jià)及損失實(shí)在是太大了。因此，對落后國家而言，發(fā)達(dá)國家出來的符合社會發(fā)展一的法律概念和法律原則，就應(yīng)該大膽地吸收，從而迅速縮小與發(fā)達(dá)國家的差距，促進(jìn)本國法制的現(xiàn)代化。

1、 法律職業(yè)的性質(zhì)所決定

英國蘇格蘭的法制史專家阿蘭·沃森（Alan Watson）就以為，西方法律制度的“移植偏好”是與法律職業(yè)的性質(zhì)有關(guān)聯(lián)的。法律職業(yè)者（包括立法者、法官以及法學(xué)家）在社會中形成了一個(gè)制定法律的群英群體，他們被賦予解釋、保存、發(fā)展法律的任務(wù)。對于這個(gè)群體，沃森指出：他們是習(xí)慣的創(chuàng)造物，傾向于把法律規(guī)則視為自己的終極目的。在改變法律的時(shí)候，他們尋求要么縮小改動(dòng)的范圍，要么從某些具有偉大威看和權(quán)威性的外國法律制度中借得規(guī)則。因此，法律是典型向后看的東西。④ 這種觀點(diǎn)，也是法律移植具有必然性的一個(gè) 因素。

就我國而言，法律移植也是促進(jìn)我國法律發(fā)展、推進(jìn)社會主義法制建設(shè)的一個(gè)重要方面。曾任最高院院長的任建新也曾說過，“屬于一般市場規(guī)則的先進(jìn)法律制度.，我們應(yīng)當(dāng)果斷移植過來，以使我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本法律制度極為先進(jìn)、有效�！雹� 80年代，我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的大移植，以及90年代對移植范圍的擴(kuò)大化，所取得的效果都充分說明了移植的有效性和可行性。當(dāng)然，在移植的過程中，并非是完全地照抄、照搬，而是有選擇地吸收和鑒戒。這種方式，與魯迅先生在《拿來主義》中所描述的態(tài)度有相識之處,即關(guān)鍵一點(diǎn)是能“為我所用”，而非非全盤照搬。因此，我們在移植的過程中應(yīng)留意以下幾點(diǎn)：

1、在、比較的基礎(chǔ)上進(jìn)行有選擇的移植

在移植之前，有必要對輸出國及輸進(jìn)國（本國）的進(jìn)行研究，首先研究本國的法律在該領(lǐng)域的現(xiàn)狀，是否需要移植，以及應(yīng)該移植何種類型的法律；其次是研究輸出國的法律形成過程及其環(huán)境及終極的社會效果；接著還要對輸出國與輸進(jìn)國的社會土壤進(jìn)行比較，看某法律規(guī)則的原產(chǎn)地與移植地、輸出國與輸進(jìn)國的社會土壤是否相似；最后才決定是否進(jìn)行移植。因此，在法律 移植上應(yīng)采取具體情況具體 的態(tài)度，經(jīng)驗(yàn)主義與教條主義都是不可取的。

1、 選擇適合的法律移植類型

法律移植回納起來有三類：第一類是水平相當(dāng)?shù)膰�家之間進(jìn)行移植；第二類是落后國家或家對發(fā)達(dá)國家的法律移植；第三類是區(qū)域性法律同一運(yùn)動(dòng)和世界性法律同一運(yùn)動(dòng)。⑥ 就其方式而言，第一類著重是“互補(bǔ)”，第二類著重于“完全采納”，第三類是“同化或合成”。在我國，不同的部分法需要法律移植，應(yīng)該采用不同的方式。比如，在已經(jīng)得到較大發(fā)展,而需要進(jìn)一步完善的法律部分，便應(yīng)采用第一種方式進(jìn)行互補(bǔ)；而對于涉及高領(lǐng)域，我國起步較晚，而發(fā)達(dá)國家已經(jīng)具有較完善體系的部分法時(shí)，就可以采用第二種方式進(jìn)行；而第三種，則是在我國簽訂有關(guān)法律公約時(shí)所采用。總之，法律移植是一項(xiàng)技術(shù)工程，應(yīng)針對不同的法律領(lǐng)域采用不同的方式。

2、 做好法律 的“本土化”工作

比較法學(xué)家奧托·柯恩·弗龍德以為：法律制度可能是在不同程度上深深植根于一個(gè) 國家的生活之中，因而或多或少易從一個(gè) 法律制度移植于另一個(gè) 法律制度。然而，在這個(gè)范圍的另一端則是，法律扎根太深，移植實(shí)際上不可能。⑦ 這段話說明，在移植的過程中，還要考慮一個(gè) 法律 的扎根深淺的題目，這也就涉及到法律 的“本土化”的題目。我們知道，一項(xiàng)法律制度在形成及發(fā)展的過程中，必然需要與本地的、、文化等因素相結(jié)合，使其更加適合社會的需要，如要對該法律制度進(jìn)行移植，就必然要對該法律制度進(jìn)行“改造”，使其能在移植之后適合本國的環(huán)境。這就是法律“本土化”過程。因此，我們說，任何一個(gè)法律移植，它并不僅僅是外國法的直譯或再現(xiàn)，而是在研究其法律理念及規(guī)則基礎(chǔ)上的“再創(chuàng)造”。從而使移植成功并在本國發(fā)揮效能。

3、 法律移植應(yīng)遵循循序漸進(jìn)的原則

整個(gè)法律體系如同一座“金字塔”，其底層是法律理念、精神及原則，然后逐級向上是部分法及法律規(guī)范等等。在移植過程中，就應(yīng)該考慮此種情況，使植進(jìn)的法律能在“金字塔”中找到適當(dāng)?shù)奈恢�，并不至于整體的結(jié)構(gòu)。這就要求，在移植的時(shí)候應(yīng)該循序漸進(jìn)，不能急功進(jìn)利，急于求成，終極導(dǎo)致“金字塔”的基石松動(dòng)乃至于倒塌。這是我們所不愿看見的。

4、 克服兩種錯(cuò)誤的觀點(diǎn)

第一種觀點(diǎn)便是“法律移植”是否會改變社會主義性質(zhì)。對于此種觀點(diǎn)，我們可以從法的角度進(jìn)行分析。在法的社會作用與職能中有兩個(gè)部分：一是階級統(tǒng)治職能；一是社會公共職能。其中，前者主要目的是為了維護(hù)階級統(tǒng)治的需要，而后者，固然具有階級性，但是其作用顯然有利于社會，有利于民眾。資本主義社會中執(zhí)行社會公共職能的法，如環(huán)境保護(hù)、資源開發(fā)、婚姻關(guān)系、國際貿(mào)易等方面，顯然也是有利于廣大人民的。對于這種法律制度，我們完全是可以移植的。同樣，在移植之后為我所用，也不會改變我國的性質(zhì)。第二種觀點(diǎn)是“中體西用”，即要求總體上應(yīng)該是本國的資源，對國外的制度僅僅是進(jìn)行，這種觀點(diǎn)是一種盲目排外的表現(xiàn)，當(dāng)今世界融合一體的趨勢更加明顯，國與國的交流成為大勢所趨，仍然抱有這種觀點(diǎn)的人只能說明其思想的陳舊性。

法律移植，就我國現(xiàn)狀而言，是我國法律迅速遇上發(fā)達(dá)國家，建成社會主義法治國家的一條重要途徑。就其范圍而言，包括了外國的法律 及國際公約和慣例，就其而言，我以為大致可以包括以下幾個(gè)方面：一是法律規(guī)范，主要是執(zhí)行社會公共職能的法律規(guī)范，如、環(huán)保、資源、人口、水利等方面的法律規(guī)定，二是法律實(shí)踐中的制度，如庭審方式、審判方式及調(diào)查原則等等，三是法律意識、法律文化等方面，如法律技術(shù)、概念、術(shù)語等等，也可以適當(dāng)?shù)匾浦玻�四是高科技領(lǐng)域的規(guī)范，我國也較為欠缺需要大量地移植。

總而言之，移植是我國法律建設(shè)中的一個(gè)大，現(xiàn)在固然已經(jīng)起步，但其具體操縱還需要在實(shí)踐中進(jìn)一步。

注釋：

① 孟德斯鳩，《論法德精神》 （張雁深譯本，商務(wù)出版社1982年版）上冊第6頁

② 同⑴，第305頁

③ 孫國華，《法教程》，人民大學(xué)出版社1994年版，第121頁

④ 沃森，《進(jìn)化》，第110頁

⑤ 任建新主編，《主義法律建設(shè)基本知識》，法律出版社，1996年版，第108---109頁

⑥ 張文顯，《法理學(xué)》，法律出版社，1997年版，第213頁

⑦ 鄭強(qiáng)，《法律移植與法制變遷》，《外國法評譯》1997年第3期，第33頁

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