公司監(jiān)事代表制度初探

　　摘要：公司的權(quán)利義務(wù)必須通過公司代表的行為來實(shí)踐，因此公司的代表制度是公司制度的一項(xiàng)重要制度，但平時(shí)我們所談的均是董事層面的代表，本文稱為對(duì)外代表權(quán)，然而實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生這些享有對(duì)外代表權(quán)的公司高級(jí)治理職員侵害公司利益，卻無法被追究的現(xiàn)象，本文考察了公司代表制度的兩種主義，并提出在我國(guó)應(yīng)該廢棄原先的法定代表人唯一代表制，而引進(jìn)西方的監(jiān)事代表制度。

　　關(guān)鍵詞 公司代表 監(jiān)事制度 監(jiān)事代表

　　公司作為一個(gè)法人，有以自己的行為取得權(quán)利、負(fù)有義務(wù)的資格，然而作為一個(gè)組織體，其不具有如人一樣的生理特征可以自己行為。在公司法上就創(chuàng)設(shè)了公司代表制度，公司代表的行為視為公司的行為，其后果回屬于公司，由公司負(fù)責(zé)，使得公司可以現(xiàn)實(shí)的行為，以不負(fù)它的主體地位。然而在談到公司代表制度時(shí)，我們主要講的是公司的對(duì)外代表權(quán)，經(jīng)考察各國(guó)的公司法，大都是用了“董事會(huì)”、“董事”“總經(jīng)理”等詞來描述這種對(duì)外代表權(quán)的享有者，從法律條文看，享有這種代表權(quán)的人或機(jī)構(gòu)同時(shí)還享有經(jīng)營(yíng)、治理公司日常事務(wù)的職權(quán)，例如瑞士民法典第69條規(guī)定：“董事會(huì)依照章程授予其的權(quán)限有處理社團(tuán)事務(wù)和代表社團(tuán)的權(quán)利和義務(wù)。”德國(guó)股份公司法在規(guī)定“董事會(huì)在法院內(nèi)外代表公司”的同時(shí)，還規(guī)定“董事會(huì)本身負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)公司”（第76條）；在英美公司法中，董事得各自代表公司代表，同時(shí)還是處理公司日常事務(wù)的人1。從這些規(guī)定可以看出，這些代表權(quán)主要是基于經(jīng)營(yíng)者在日常經(jīng)營(yíng)活動(dòng)過程中與公司外第三者交易的需要而產(chǎn)生的，因此是一種對(duì)外的代表權(quán)，這種代表制度是公司法制度中的一項(xiàng)非常重要的制度設(shè)計(jì)，使得公司可以現(xiàn)實(shí)的行為，使公司這種組織體形式的法人在主體行為上掃清了法律上的障礙。

　　然而筆者關(guān)注的不僅僅是公司的這種對(duì)外代表權(quán)，更加關(guān)注這些享有對(duì)外代表權(quán)的董事們一旦濫用權(quán)利，法律上如何維護(hù)廣大的股東以及公司利益。當(dāng)然，從法律上講，董事會(huì)、董事長(zhǎng)、董事、總經(jīng)理等公司高級(jí)職員或機(jī)構(gòu)（以下簡(jiǎn)稱經(jīng)營(yíng)者）濫用權(quán)利，造成公司、股東利益損失而負(fù)有賠償責(zé)任的制度早已確立，而且其相當(dāng)豐富，例如董事的留意義務(wù)、忠實(shí)義務(wù)，公司的參與權(quán)等，我國(guó)公司法也作了相應(yīng)的規(guī)定，可以說，這種規(guī)則是相當(dāng)完備的。然而遺憾的是，我國(guó)公司法始終忽視了一個(gè)關(guān)鍵性的程序――由誰來代表公司向這些經(jīng)營(yíng)者行使請(qǐng)求權(quán)。在實(shí)踐中，雖有損失存在，法律上也有責(zé)任承擔(dān)者，但沒人出面代表公司行使請(qǐng)求權(quán)，致使股東利益和公司利益損失的現(xiàn)象大量存在，從上講，這時(shí)應(yīng)由監(jiān)視權(quán)的享有者――監(jiān)事會(huì)出面來行使這種請(qǐng)求權(quán)，但我國(guó)公司法中僅規(guī)定監(jiān)事有檢查財(cái)務(wù)權(quán)、違法行為監(jiān)視權(quán)、要求經(jīng)營(yíng)者糾正損害行為權(quán)、提議召開股東大會(huì)權(quán)以及章程規(guī)定的其他職權(quán)，卻無代表公司起訴權(quán)，這不能不說是我國(guó)公司立法的一大缺陷。

　　論及此現(xiàn)象時(shí)，我們必須提到在公司立法上對(duì)代表制度的兩種態(tài)度。通常而言，以是否承認(rèn)在公司內(nèi)部存在代表題目，可將代表制度立法分為相對(duì)主義立法和盡對(duì)主義立法。相對(duì)主義立法即承認(rèn)公司內(nèi)部存在代表題目，不將公司代表權(quán)唯一的盡對(duì)的授予某一人，除經(jīng)營(yíng)者是公司對(duì)外代表權(quán)的享有者外，監(jiān)事享有相對(duì)于經(jīng)營(yíng)者的公司代表權(quán)，可以將其稱為對(duì)內(nèi)代表權(quán)；在經(jīng)營(yíng)者的行為同公司的利益發(fā)生沖突或?yàn)E用權(quán)利造成公司利益受到損害時(shí)，由監(jiān)事出面代表公司同其進(jìn)行交涉，維護(hù)公司及股東利益。國(guó)外很多公司立法都承認(rèn)這一制度，例如德國(guó)股份公司法第112條規(guī)定“相對(duì)于董事會(huì)成員來講，監(jiān)事會(huì)在法院內(nèi)外代表公司”，日本商法第二編公司中“公司對(duì)于董事、或者董事對(duì)于公司提起的訴訟時(shí)，對(duì)于訴訟，監(jiān)察人代表公司，收到公司依第267條第一款（即提起追究董事長(zhǎng)責(zé)任的訴訟）的請(qǐng)求時(shí)亦同”，（第275條第四款），公司法在第223條也規(guī)定“董事為自己或他人與公司有交涉時(shí)，由監(jiān)察人為公司之代表”。而盡對(duì)主義立法主張公司內(nèi)部代表不存在，以為在任何情況下，只有法律規(guī)定的代表人可以代表公司，這種代表權(quán)的回屬是唯一的，不可分享的2。由于法定代表人的唯一性、不可代替性，造成法定代表人的權(quán)限滲透到的全部活動(dòng)，從典當(dāng)公司資產(chǎn)、委托拍賣公司財(cái)產(chǎn)到轉(zhuǎn)讓一輛公司的舊汽車都必須提交法定代表人簽署的證實(shí)文件或者法定代表人的身份證實(shí)。法定代表人還是企業(yè)治安保衛(wèi)工作的負(fù)責(zé)人和企業(yè)雇員計(jì)劃生養(yǎng)工作的負(fù)責(zé)人，且在法人參加的民事訴訟中，法定代表人處于不可代替的位置，假如法定代表人消極抵制，法人無從啟動(dòng)或參加訴訟，假如法定代表人主動(dòng)參加，沒有任何理由可以阻止他代表公司行使訴權(quán)，假如公司想起訴它的法定代表人，該起訴在理論上需要法定代表人的同意，法定代表人在作為被告的同時(shí)，并沒有當(dāng)然喪失代表原告的權(quán)利3。我國(guó)公司法就采取了這種做法，即規(guī)定董事長(zhǎng)是公司的法定代表人，除其以外，任何人不具有公司的代表權(quán)，監(jiān)事當(dāng)然就不具有這種代表權(quán)了。因此在實(shí)踐中，就經(jīng)常發(fā)生有些公司法定代表人因過失導(dǎo)致公司損失后攜公司公章離開公司，公司想起訴而不得成功，法院也無法受理這種無法定代表人簽名和蓋章的訴訟案件4。在公司法上留下了權(quán)益保護(hù)的一個(gè)空缺。