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試論證據(jù)上的推定
推定，是指由規(guī)定或由法院依照經(jīng)驗法則，從已知的條件事實推斷未知的結果事實存在，并答應當事人舉證推翻的一種證實。其中，已知的條件事實又稱基礎事實，而未知的結果事實則為推定事實。在訴訟中，最基本的證實方法當然是用證據(jù)來證實，它從實質(zhì)上排除了主觀性，因而能達到客觀真實的要求，無疑是最理想的，但是在訴訟實踐中，往往當事人所舉證據(jù)及法官所搜集的證據(jù)不能夠充分證實案件的事實情況。因此，這便產(chǎn)生了推定這種證實方法，它通常是在特證事實根本無法取得證據(jù)，但又必須得到證實時適用，以解脫司法權的困境。此外，從客觀性看，由于推定以事物之間客觀存在邏輯關系為基礎，體現(xiàn)了最可能存在的聯(lián)系。通過推定認定事實也基本上是正確的。在結論上，它往往與事實***相符合，具有高度的蓋然性上風。因此“適應實踐的要求，比滿足實踐之外的理想更接近真理——這正是推定的公道性基礎�！�
推定為大多數(shù)國家所采用，但從各國的規(guī)定來看，“有的雖使用了‘推定’二字但不具有推定的實質(zhì)，有的固然在外觀上酷似推定但并非真正的推定�！蹦敲�，推定究竟具有哪些本質(zhì)呢？筆者以為，應當包括以下幾點：
首先，在構造上，推定既須有基礎事實又須有推定事實。換而言之，推定必須有一個包含大條件，小條件和結論在內(nèi)的邏輯推定過程。其中基礎事實與推定事實之間的常態(tài)聯(lián)系是大條件，基礎事實的真實性是小條件，推定事實的真實性則為結論，推定既是基于兩事實之間客觀存在的常態(tài)聯(lián)系。在法律上確認推定事實是因基礎事實的真實而為真實的一種假定。因此，假如缺乏基礎事實或是推定事實，就不可能存在這一邏輯推理。因而也不可能有推定。
其次，推定應當答應當事人反駁。推定依據(jù)的是基礎事實與推定之間的常態(tài)聯(lián)系，這種聯(lián)系顯然在大部分情況下都是正確的，但又不可能盡對正確，依據(jù)這一大條件的結論也就有可能出現(xiàn)錯誤，因此，為了正確地認定案件事實，應當答應當事人提出證據(jù)加以反駁。
以上是推定的本質(zhì)特征，只有把握了這兩點，才能明確什么是“真正的推定”，并將其與其他類似的區(qū)分開，正確地界定推定及其范圍。
一、推定與舉證責任
在民事訴訟中，推定與舉證責任關系非常密切。而推定又分為法律推定與事實推定兩種，而不同的推定對舉證責任的又有所不同，具體情況如下：
（一）法律推定與舉證責任
法律推定對舉證責任的影響表現(xiàn)在以下兩方面：
1、減輕了主張推定事實的一方當事人的舉證責任。主張推定事實確當事人，本來需要對推定事實的存在負舉證責任，但由于適用推定，因而只需舉證證實那些相對來說易證實的基礎事實，實際上減輕了主張推定事實一方當事人的舉證責任。
2、將不存在推定事實的舉證責任轉移給對方當事人。當基礎事實已經(jīng)被證實為客觀存在時，法院將依法適用法律推定，推斷推定事實的存在。對方當事人欲排除其法律效果，難有將推定事實不可并立的其它事實作為證實的主題，負擔舉證責任，才能達到目的。需要夸大的是，為推翻推定事實，該當事人所負的舉證責任而非提供反證的責任，此時所提出的證據(jù)是以相反事實為基準的，性質(zhì)上屬于本證，是客觀舉證責任發(fā)揮作用的結果。當然該當事人還可以直接對基礎事實進行反駁。此時他只需負擔提供反證的責任。
（二）事實推定與舉證責任
事實推定也在一定程度上減輕了主張推定事實一方當事人的舉證責任，但它與法律推定不同，并無轉移舉證責任的作用，因此，對方當事人要推翻推定事實只需要提供反證，使推定事實再度處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)即可。這是由于，事實推定盡管是根據(jù)事物之間的常態(tài)聯(lián)系作出的，但內(nèi)容上具有相對性和不確定性，結論上亦帶有一定的必然性，假如事實上的推定能夠導致舉證責任轉移，這就在很大程度上本應負有舉證責任一方當事人在舉證不能或舉證尚不充分的條件下獲得勝訴。這未免會在證實程度與證據(jù)責任之間的關系上引起混亂。
此外，事實推定是法官依據(jù)其自由裁量權而為的一種職權行為，不以當事人舉證為條件。因而不產(chǎn)生舉證責任的轉移。
二、推定的訴訟價值
1、避免對于推定因證據(jù)缺乏而產(chǎn)生程序上的僵局。在訴訟實踐中，不乏事實的真假不明，有無不清，而又無法查到證據(jù)加以證實的情況，它使訴訟無法進行，其他的法律效果也無以發(fā)生，而訴訟受到訴訟期限和客觀存在，在此種情況下運用推定，可能保證及時結案，避免拖延。
2、變更了證實的主題，緩解了某些事實證實上的困難，減輕了當事人的舉證責任。實踐中，有些案件事實并非無法查清，但實際調(diào)查起來往往十分困難。而推定用對基礎事實的證實替換對推定事實的證實，實際上通過變更證實的主題緩解了推定事實證實上的困難，大大減輕了主張推定事實一方當事人的舉證責任。
3、有利于公正地分配舉證責任。法律推定將不存在推定事實的舉證責任轉移于對方當事人，實際上導致了舉證責任的重新分配。而法律推定又是立法者基于一定的政策和價值取向，為體現(xiàn)公平而設立的，因而客觀上為公正地分配舉證責任起到一定的作用。
4、有利于降低訴訟本錢，實現(xiàn)訴訟。訴訟經(jīng)濟是各國民事訴訟制度努力實現(xiàn)的目標。適當?shù)剡\用推定有助于這一目標的實現(xiàn)。推定可以使法院根據(jù)已查明的事實或明顯的事實直接對權利或事實作出認定，而不必再耗費時間進行證實，因而免往了當事人的舉證活動和法院對證據(jù)的審查活動，從而使證實過程大為簡化。
三、推定在我國刑法、民訴、行訴法的具體
（一）推定在我國刑事訴訟中的體現(xiàn)
1996年，全國人大常委會對《中華人民共和國刑事訴訟法》作了重要修訂。新的刑事訴訟法廢止了收留審查等不利于人權保障的措施，吸收了無罪推定等先進的思想，確立了疑罪從無的處理原則。從而結束了長期以來刑事司法活動中對涉案職員有罪推定的，它在我國刑事司法史上具有劃的重大意義。盡管我國尚未建立完整意義上的無罪推定原則，但卻在新的刑事訴訟法中確立了由其衍生的兩大訴訟規(guī)則，體現(xiàn)了我國現(xiàn)代法治的進步。
無罪推定原則的核心精神是：任何人未被法庭終極確定有罪之前，應被假定為無罪。無罪推定的價值選擇不是為了發(fā)現(xiàn)犯罪事實，而是為了保護被告人免受無故的刑事追究。它要求在刑事訴訟中把被告人視為訴訟主體，并在訴訟中享有相應的訴訟權利。它在刑事訴訟中最重要的適用體現(xiàn)在刑事證據(jù)制度中。，由該原則衍生出與刑事證占有關的兩大規(guī)則，對于從根本上確立無罪推定的原則和觀念將產(chǎn)生深遠的影響：
1、“疑罪從無”規(guī)則的確立。
所謂“疑罪”,是指證實被告人有罪的證據(jù)不足，即：既不能證實被告人有罪又不能證實被告人無罪的兩難情況。在96年我國刑事訴訟法修改之前，司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“疑罪從掛”的現(xiàn)象，即對于事出有因，又查無實據(jù)的疑難案件，先掛起來拖著，對已經(jīng)被逮捕的犯罪嫌疑人則實行長期關押不予開釋，造成了很壞的影響。刑事訴訟法修改后，正式確立了疑罪從無規(guī)則。新刑事訴訟法第一百四十條規(guī)定：“對于補充偵查的案件，人民***仍然以為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以做出不起訴的決定”，第一百六十二條第三款規(guī)定：“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當做出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。這些規(guī)定，是我國確立疑罪從無規(guī)則的明顯標志，它不僅是無罪推定原則的重要派生規(guī)則，而且也是證據(jù)采信規(guī)則的重要法則，該規(guī)則夸大證實有罪的責任應由控訴機關來承擔，控訴機關必須收集到確實充分的證據(jù)以證實犯罪，假如不能證實犯罪或者依據(jù)收集到的證據(jù)定罪存在異議，則應作有利于犯罪嫌疑人的解釋和處理，罪輕罪重不能確定時，應定輕罪，有罪無罪不能確定時，應判定犯罪嫌疑人、被告人無罪。
2、“誰主張，誰舉證”原則。
該原則是刑事訴訟中對舉證責任分配的通俗說法。在刑事訴訟中，證實被告人有罪的只能是控訴機關，控訴機關必須用確實充分的證據(jù)來支持其對被告人的指控，而被告人不負有舉證證實自己無罪的義務，該原則的核心理念就是要求控訴機關證實被告人有罪而提供的證據(jù)必須超出公道懷疑的程度，控訴機關不能通過法定的犯罪推定降低證據(jù)的標準。
3、“無罪推定”給司法機關的工作提出了更高的要求
無罪推定原則是指任何人在沒有經(jīng)過法定的司法程序終極確以為有罪之前，在法律上把他看作是無罪的人。其基本含義有以下兩個方面：
（1）如何確定犯罪嫌疑人或者被告人有罪。提供證據(jù)并且證實犯罪嫌疑人或者被告人有罪的責任應由控訴機關或者職員承擔，犯罪嫌疑人或者被告人沒有協(xié)助控訴一方證實自己有罪或無罪的責任，對于控方的指控享有保持沉默的權利，對于偵查、起訴、審判官員的提問有拒盡回答的權利；控方履行證實責任必須達到確實、充分或者超出公道懷疑的程度，才能認定被告人有罪，若不能證實其有罪或者證實達不到法定的要求，則應判決宣告被告人無罪，即“疑罪從無”。終極認定被告人有罪的權力專屬于獨立公正的司法機關，即法院。法院必須經(jīng)過正當、公正的審判程序才能做出有罪判決，在這種程序中，受到刑事追究的人應當擁有對抗國家追訴權所必備的程序保障。如被告知罪狀的權利、獲得律師幫助的權利、與控方證人對質(zhì)的權利、傳喚有利于自己的證人的權利等等。
（2）在法律上無罪的人被定罪之前如何對待他。任何人在法院最后定罪之前在法律上是無罪的人。因此，政府假如懷疑某個人犯罪或者決定采取拘留、逮捕等措施時，必須有公道的根據(jù)，不得隨意決定追究個人的刑事責任；犯罪嫌疑人或被告人，既使是由于現(xiàn)行犯罪而被拘捕的，在依法審判確認有罪之前，也不能把他當作罪犯對待，特別是不能采取刑訊逼供等非法方法搜集證據(jù)，侵犯犯罪嫌疑人或被告人的人格尊嚴。一切限制或剝奪人身自由、損害財產(chǎn)權益的強制措施必須受到法律的嚴格限制，把可能造成的損害減少到最低限度。
（二）事實推定在民事審判中的運用
隨著社會經(jīng)濟的，大量的新型復雜民事案件被起訴到法院中來，在審理過程中，單單依靠當事人的舉證、質(zhì)證來認定案件事實是遠遠不夠的，面對大量的各類證據(jù)，法官大多運用的是經(jīng)驗法則，在邏輯上進行演繹，從而得出特證事實真?zhèn)蔚慕Y論。而這一過程就是事實推定，它是法官運用自由裁量權的具體體現(xiàn)，在民事審判中顯得尤為重要。我國民事訴訟法固然未明確規(guī)定推定制度，但《適用意見》第75條規(guī)定“根據(jù)法律規(guī)定或已知事實，能推定出的另一事實”當事人無須舉證。這一關于推定的規(guī)定，即包括了事實上的推定。
案例：張某與蓋某（已亡故）是好朋友，2002年1月3日，蓋某給張某打電話說借10000元錢。張某就和女朋友將10000元的活期存折送到蓋某處。中午，蓋某又約上郝某一起吃飯，吃飯時蓋某說等張某結婚時再還錢。此后張某多次向蓋某表示預備結婚用錢，在蓋某因故死亡前確當天，蓋某和張某幾人吃飯時還說到還錢的事。蓋某死亡后，張某多次向蓋某之妻劉某催要該款，劉某開始以傷心為由不談此事，后以不知此事為借口拒不還錢，為此張某將蓋某之妻劉某訴至法院，要求被告償還借款10000元；庭審中被告未到庭答辯。張某為支持其訴訟主張的成立，向法庭提交以下證據(jù)： 1、證人郝某的證言，郝某證言稱，其與原告是同班同學，、跟被告是校友。2002年1月3日（古歷）上午，蓋某與原告給其打電話叫其往吃飯。在吃飯的過程中，蓋某對張某 說：“我剛買了車，現(xiàn)在這筆錢還不了你，等你結婚我再還你”。蓋某向原告借款其不在場，只是在吃飯的時候聽他們談起過。2、證人王某的證言，證言稱，其與原告是同學，與被告的丈夫蓋某是同學。蓋某向原告借款其不在場，只是在吃飯的時候聽他們談起過。3、錄音帶一盤，證實2003年12月中旬，原告之妻與李某到被告處催要欠款10000元時，被告承認蓋某曾經(jīng)向原告張某（乳名海洋）借款10000元。
該案的關鍵是，借款人蓋某已死亡，原告張某無直接書面證據(jù)---欠條，僅有兩份證人證言、一盤錄音帶，其所陳述的事實是否就是案件事實本身，證人證言、錄音帶之間是否能形成完整的證據(jù)鏈條。
該案在審理中出現(xiàn)意見分歧：第一種意見以為，原告主張的借款事實不能成立。由于原告的證人均與原告有厲害關系，且真正的借款人蓋某已死亡，屬死無對證，兩證詞均為聽說，屬間接證據(jù)。錄音帶屬視聽資料，該錄音系未征得蓋某之妻同意下所錄，屬無效證據(jù)，此時上述言詞證據(jù)成為孤證，原告又無其他相關證據(jù)予以證實，故原告主張的借款事實不能成立。
第二種意見以為，原告主張的借款事實成立。由于原告的自帶的兩證人雖與原告有厲害關系，但證人郝某與被告系校友，證人王某與被告之夫系同學，兩證人在地位上與原被告所處的厲害關系幾乎相當，且所證實的事實相吻合。錄音帶系視聽資料，雖事先未征得蓋某之妻同意，但該證據(jù)的取得未違反我國有關禁止性規(guī)定，同時也未對蓋某之妻的正當利益造成侵犯，且該證據(jù)的形成是原告之妻與借款關系之外人李某共同往找被告索債而成，具有一定可信度。言詞證據(jù)與視聽資料能形成一完整的證據(jù)鏈，故原告主張的借款事實成立。
那么處理這一案件的關鍵就是民法中的事實推定原理在審判實踐中的運用。事實推定又稱裁判上的推定或訴訟上的推定，是與上的推定相對而言的，就其本質(zhì)而言，乃是一個由立法賦予司法者在一定情形下行使自由裁量權即自由心證，調(diào)節(jié)舉證責任的具體運作狀態(tài)，從而決定是否認定事實的司法原則。它體現(xiàn)的是一種具體題目具體、原則性與靈活性相結合之功效。具體到上述案件,該起案件的判決，完全是依靠訴訟程序上的債務鏈和法官的自由裁量權而認定案件事實。誠然有白紙黑字的借條，在洞察細微變化的法官事實推定眼前，也經(jīng)不起推敲變得一文不值。 特別是在民事案件中，事實推定經(jīng)常更為典型，自由程度更大，這使得在綜合認定證據(jù)上必須慎思慎斷，綜合整個證據(jù)鏈條使之能夠形成一個完整的證據(jù)體系，并且具有高度蓋然性的證據(jù)上風。對法官關于認定證據(jù)的自由裁量權，《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，僅在第64條、65條、66條、73條方面較原則作出規(guī)定，缺乏系統(tǒng)性，可指導性。在實事中，眾多案件在證據(jù)上呈現(xiàn)出復雜紛亂的聯(lián)系，有時使得證據(jù)規(guī)則無能為力，甚至成為一種誤導因素，必須使規(guī)則的一般理性與法官個體理性相結合，正確運用法官的自由裁量。
事實推定是法官基于職務上的需要而根據(jù)一定的經(jīng)驗規(guī)則，在已知事實的基礎上，推論與之相關的訴訟中需要證實的另一事實是否存在的方法，是法官認定事實的邏輯思維和推理過程。在進行事實推定的時候，法官必須基于知己和公正的理念要求，運用自己的知識能力理性的運用經(jīng)驗規(guī)則，對特證事實作出推論。利用事實推定認定案件事實，符合民事審判中對特證事實的證實要求--高度蓋然性。“蓋然”，是指既可能又非必然，法官通過對證據(jù)的審查、判定和分析，來推定案件事實，將面臨主客觀多方面因素的限制和制約，再現(xiàn)案件的客觀真實往往是不現(xiàn)實的，也是不必要的，我國《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第63條規(guī)定，法官認定的是證據(jù)能夠證實的案件事實而非客觀事實，并以此為依據(jù)依法作出裁判。因而只要達到了高度的蓋然性，從法官自由裁量角度而言，達到相當?shù)膬?nèi)心確信，即可認定事實為真實，即法律事實。我國《民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》對證據(jù)推定規(guī)則也有所規(guī)定，該《規(guī)則》第七十五條“有證據(jù)證實一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，假如對方當事人主張該證據(jù)的不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立�！币�(guī)定是一方有證據(jù)證實對方擁有某方面證據(jù)但無正當理由拒不提供的情形下，對提出證據(jù)主張一方相關主張的判定。這就是證據(jù)推定規(guī)則。即推定提出該證據(jù)內(nèi)容不利于證據(jù)持有人的主張成立。
事實推定在民事審判中的良好運用，對于判定認定案件事實，化解矛盾具有重要的現(xiàn)實意義。對于證據(jù)較多的復雜疑難案件，在認定案件事實上，在司法實踐中法官面對的是眾多的非理性和理性并存、非正當性與正當性并存的狀態(tài)，大膽運用事實推定，結正當官深厚的法學功底和豐富的審判經(jīng)驗法則，以盡可能避免不正確的證據(jù)信息妨礙法官正確評判，顯得尤為重要。
四、對完善我國推定制度的構想
推定做為證據(jù)上的一項重要制度，為大多數(shù)國家所采用。在我國地區(qū)，推定做為一種證實方法，不僅得到了適用，而且關于推定的理論也得較為成熟；而在我國大陸，民事訴訟法為將推定做為一種證實方法，相關理論也較為貧乏，但在法律法規(guī)，司法解釋以及司法實踐中，推定卻是實際存在的。推定有特定的作用和訴訟價值。因而有必要完善推定的理論，加強推定的適用，筆者以為，在我國對于推定的完善應從以下幾個方面著手：
1、正確地界定推定及其范圍
，在我國有關推定的論述中，對推定的界定不一而論，范圍也有所不同。例如《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定程序公證證實的法律行為法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證實的除外。”關于這一條，有學者以為應當屬于推定，筆者以為此條應是一種關于證據(jù)效力的規(guī)定，因而屬于法定的證據(jù)效力，并賦予公證文書較強的證實力，但并無推定的過程，因而并非推定，對推定的界定應當依據(jù)前述的兩個本質(zhì)特征，二者缺一不可。
2、應當規(guī)定適用推定應具備的條件
推定是作為證據(jù)這種最基本的證實方法的補充而存在的，但它并非在任何情況下都可以適用，只有在具備了相應的條件下才可以適用，具體應包括以下幾個方面的條件：第一、必須直接證實特征事實的存在，因而只能借助推定的方式，并且必須法律無明文規(guī)定應當適用法律推定。第二、基礎事實必須真實可靠。第三，基礎事實與推定事實之間須有必然的聯(lián)系。第四、應許可當事人反駁。
總之，在我國將要制定的證據(jù)法典中，推定應該是一個重要的部分，因此，應加快對推定的和完善，使推定發(fā)揮應有的作用。
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