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從一個再審案件淺談民事訴訟證據(jù)新規(guī)定
原審被告（再審申請人）肖某與原審原告（再審被申請人）陳某簽訂一購房協(xié)議，陳某依約付定金10萬元給了肖某，但肖某未依約將該房轉(zhuǎn)讓給陳某，陳某訴至法院，原審判決適用定金罰則，肖某不服，申請再審，并提供其在5月30日與陳某的談話錄音作為證據(jù)證實已退還陳某6.2萬元，從該談話錄音中可以清清楚楚地聽到這樣的：“你是否承認我退了6.2萬元給你？”“我承認�！备鶕�(jù)錄音的上下文可知該6.2萬元是待證事實無疑。在庭審中，陳某否認該錄音的真實性，但同時……談話錄音作為一種視聽資料，其證實效力在1982年頒布的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》和1991年的《民事訴訟法》中也未作出明確規(guī)定。只是在一般意義上講，證據(jù)必須正當。最早且最具體的規(guī)定出現(xiàn)在最高人民法院《關(guān)于未經(jīng)對方當事人同意私自錄制的談話錄音資料不能作為證據(jù)使用的批復》中，以為未經(jīng)對方當事人同意私自錄制的談話錄音資料，不具有正當性，不能作為證據(jù)使用，這就排除了未經(jīng)對方同意錄制的音像資料作為證據(jù)使用的可能性。在2002年4月1日《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱《若干規(guī)定》）施行之前，非法取證的效力，一直是眾說紛紜�！度舾梢�(guī)定》第六十八條規(guī)定：“以侵害他人正當利益或者違反禁止性規(guī)定的取得的證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)�！保�1）這一規(guī)定對“非法”的范圍進行了限定，必須是明確地侵犯了他人的某種權(quán)益，或者違反了法律上明令禁止的規(guī)定。至此，學術(shù)界雖仍有爭議，但分歧不大，普遍以為電視暗訪，私自錄音不一定就是非法證據(jù)。只有侵犯了隱私權(quán)，侵犯了國家秘密、貿(mào)易秘密等才成為非法證據(jù)。
在本案中，談話錄音沒有侵害他人正當權(quán)益，也沒有違反法律禁止性規(guī)定，是正當證據(jù)，但陳某對其真實性提出異議，說這是“對方捏造的證據(jù)”�！罢l主張，誰舉證”是民事訴訟法的經(jīng)典原則，證實責任的分擔著證據(jù)的證實力，從而影響案件的判決結(jié)果。證實責任的內(nèi)涵主要包括提供證據(jù)的責任，說服責任，不利后果的承擔責任。（2）《若干規(guī)定》第二條規(guī)定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證實。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證實當事人的事實主張的，由負有舉證責任當事人承擔不利后果。”陳某否認對方證據(jù)，根據(jù)舉證責任的分配，他有權(quán)舉證證實，即有權(quán)申請鑒定，但他在知道舉證權(quán)利和作偽證的后果之后又不申請鑒定，則應承擔不利后果。這也體現(xiàn)了民事主體地位同等和意思自治原則。
“神明裁判”制度早已輾在的滾滾車輪下，在***和法治日益健全的今天，現(xiàn)行的民事訴訟證據(jù)規(guī)則在世界上主要有：法官自由心證原則（也叫綜合判定證據(jù)原則）、“高度蓋然性占上風”證實標準和非法證據(jù)排除規(guī)則。（3）
自由心證制度是指一切證據(jù)的取舍和證實力大小以及案件事實的認定，均由法官根據(jù)自己的良心、理性進行自由判定，并根據(jù)其形成的內(nèi)心確信認定案件事實的一種證據(jù)制度。它是資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物，是資產(chǎn)階級國家司法制度的組成部分，其核心內(nèi)容是對于各種證據(jù)的真?zhèn)巍⒆C實力大小以及案件事實的如何認定，法律并不作規(guī)定，而完全聽憑法官根據(jù)理性和良心的指示自由判定。法官通過對證據(jù)的審查在思想中形成的信念叫做“心證”，“心證”達到無任何公道懷疑的程度則形成“確信”，法官通過自由判定證據(jù)所形成的“內(nèi)心確信”這樣一種理性狀態(tài)就是判決的依據(jù)�！度舾梢�(guī)定》中也有此例，它在第六十四條規(guī)定：“審判職員應當依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證占有無證實力和證實力大小獨立進行判定，并公然判定的理由和結(jié)果�！痹诘谄呤艞l又規(guī)定：“人民法院應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由”。本案陳某也承認其與肖某在原審判決執(zhí)行期間有過一次談話，與肖某所述錄音為5月30日吻合，且陳某一方面否認錄音的真實性，另一方面在知道自己的舉證權(quán)利和作偽證的后果之后又不敢申請進行錄音鑒定，處于一種矛盾心理。綜合這兩點，根據(jù)邏輯和常理可推定錄音的真實性。
“蓋然性占上風”證實標準指的是假如證實責任的承擔者所提供的證據(jù)在總體比分量上高出對方當事人或更為可信，那么，證實責任的承擔者便完成了他的證實責任。相反，假如證實責任的承擔者所提供的證據(jù)在總體比分量上低于當事人或較不可信。則要承擔敗訴的后果�！度舾梢�(guī)定》第七十三條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判定一方提供證據(jù)的證實力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證實力，并對證實力較大的證據(jù)予以確認�！边@一規(guī)定體現(xiàn)了該標準。關(guān)于證實標準，我國1991年《民事訴訟法》沒有明確規(guī)定，只是在第一百五十三條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據(jù)不足，裁定撤消原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審�！痹撘�(guī)定只是在反面用概括性的“事實不清，證據(jù)不足”詞語，從側(cè)面我們可以看出，其標準是“事實清楚，證據(jù)充分”，這和刑事訴訟法上的證實標準實質(zhì)上是一樣的，都是“以事實為標準，以法律為準繩”�！度舾梢�(guī)定》施行后，在“事實清楚，證據(jù)充分”上補充了國際上通行的“高度蓋然性”標準，兩者相輔相成，共同構(gòu)成了我國的民事訴訟證據(jù)證實標準，是一個很大的進步。
同是《若干規(guī)定》七十三條又規(guī)定：“因證據(jù)的證實力無法判定導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據(jù)舉證責任分配的規(guī)則作出裁判�！钡谄邨l又對該條作了補充：“在法律沒有具體規(guī)定，依本規(guī)定的其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據(jù)公平原則和老實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”這就涉及到法官的自由裁量權(quán)。法律不是十全十美的，任何法律都有顧及不到的地方，原則的適用便彌補了這個漏洞，給予法官適量的自由裁量權(quán)符合司法體制改革的趨勢。本案根據(jù)舉證責任分配原則以及自由心證制度判決認定談話錄音的效力是公道正當?shù)�，值得效仿和推廣。
此外，《若干規(guī)定》還有諸如舉證責任顛倒的規(guī)定，庭前交換證據(jù)的規(guī)定此類，都是對以前證據(jù)制度乃至整個司法體制的改革。基礎(chǔ)決定上層建筑，證據(jù)制度的不是孤立自發(fā)地形成的，它不可避免地建筑于特定國家的文化和意識之上。固然有的學者對《若干規(guī)定》的出臺提出質(zhì)疑，以為有無窮擴大解釋之嫌，不利于海事訴訟等專業(yè)性強的案件云云，然而“良法”與“惡法”之分在于是否適應社會的發(fā)展和需要，不可否認，它的出臺符合我國現(xiàn)階段的實際情況，對完善我國加進世貿(mào)組織后的法制環(huán)境有著十分積極的意義。
通過以上，筆者得出幾點熟悉：
一、司法解釋的效力。從法的角度來說，司法解釋并不是法的形式之一（4），但界對司法解釋的效力題目存在兩種觀點，一種是以為司法解釋不具有法的效力，另一種是以為司法解釋具有法的效力。筆者同意后一種觀點。由于司法解釋是最高院對法律法規(guī)的含義、適用等作出的解釋，與立法有本質(zhì)區(qū)別。法律法規(guī)本身就具有某種含義，只不過很多人不理解或者不了解它自身的含義，所以需要作出解釋，解釋并沒有改變法律法規(guī)本來的意思，因此說它具有法的效力也是無可厚非的。
二、證實標準與自由心證的關(guān)系題目。從上面的分析我們了解到，我國民事訴訟證據(jù)的證實標準是由“事實清楚，證據(jù)確鑿”和“高度蓋然性”所共同構(gòu)成的，那么，怎么來確定“事實清楚，證據(jù)確鑿”，又怎么來看這個蓋然性呢？這就需要法官的自由心證了，需要法官“依照法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證占有無證實力和證實力大小獨立進行判定”，從而得出正確的結(jié)論，只有這樣才能確定具體案件的證實標準。
三、自由心證與法官的職業(yè)化的關(guān)系題目。法官進行“自由心證”，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗分析證據(jù)，這就對法官自身素質(zhì)提出了比較高的要求，法官要思辯力強，經(jīng)驗豐富方能有較公道較正確的“心證”，所以法官必須精英化，職業(yè)化，有更高的素質(zhì)，必須強化法官隊伍，使自由心證制度得到更好的實施。
四、訴訟模式的混合化題目。我們國家長期以來都是實行傳統(tǒng)的大陸法系的職權(quán)主義糾問式訴訟模式，近幾年來，我國在訴訟模式上也進行了一些改革，也吸收了一些當事人主義的對抗式訴訟模式，這兩種模式各有所長，兩者融合有利于取長補短，對實體的發(fā)展也大有裨益。
[資料]：
（1）
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