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著作權(quán)法保護(hù)軟件的質(zhì)疑與對(duì)策研究
提要：軟件的內(nèi)在本質(zhì)是技術(shù)性的，外在表現(xiàn)形式是工具性的。本文論述了軟件不適合于著作權(quán)法保護(hù)之處，如軟件的工具性使用與著作權(quán)法的矛盾等，考察了用專利法、商標(biāo)法、貿(mào)易秘密法、公平競(jìng)爭(zhēng)法等保護(hù)軟件的可能性，并提出了我國(guó)對(duì)軟件保護(hù)的立法模式初步選擇。作為加進(jìn)WTO的重要司法措施之一，我國(guó)于2001年12月28日修訂了《機(jī)軟件保護(hù)條例》，并于2002年1月1日起施行。該新條例是2001年10月27日新修改的《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》的配套法規(guī)，有諸多先進(jìn)性，是我國(guó)保護(hù)軟件著作權(quán)的重要法規(guī)。但不可否認(rèn)，其中仍有一些帶根本性的值得探討，現(xiàn)述諸于文字，以期引起爭(zhēng)叫。一、軟件的特征
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第2條規(guī)定，軟件是指“計(jì)算機(jī)程序及其有關(guān)文檔”，第3條進(jìn)一步規(guī)定，計(jì)算機(jī)程序是指“為了得到某種結(jié)果而可以由計(jì)算機(jī)等具有信息處理能力的裝置執(zhí)行的代碼化指令序列，或者可以被自動(dòng)轉(zhuǎn)換成代碼化指令序列的符號(hào)化指令序列或者符號(hào)化語(yǔ)句序列。同一計(jì)算機(jī)程序的源程序和目標(biāo)程序?yàn)橥蛔髌�。”�?jì)算機(jī)文檔是指“用來(lái)描述程序的、組成、設(shè)計(jì)、功能規(guī)格、開(kāi)發(fā)情況、測(cè)試結(jié)果及使用的文字資料和圖表等，如程序設(shè)計(jì)說(shuō)明書(shū)、流程圖、用戶手冊(cè)等。”
我國(guó)《著作權(quán)法》第3條規(guī)定，軟件是作品的一種形式，受著作權(quán)法保護(hù)。這就意味著軟件具有作品的一般特征，即獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性和正當(dāng)性。同時(shí)，軟件又不同于傳統(tǒng)意義上的一般作品，它是高的產(chǎn)物，除具有作品的一般特征之外，還具有以下特征：
（一）軟件的開(kāi)發(fā)工作量大、開(kāi)發(fā)本錢高，但對(duì)其復(fù)制卻很輕易，且復(fù)制的本錢極低。開(kāi)發(fā)一個(gè)具有實(shí)用貿(mào)易價(jià)值的軟件，通常需要按照專業(yè)化分工、流水線作業(yè)的方式，由一大批人共同進(jìn)行，少數(shù)人幾乎是不可能進(jìn)行軟件開(kāi)發(fā)工作的。開(kāi)發(fā)軟件，必須具備相應(yīng)的物質(zhì)條件和技術(shù)條件，有充足的開(kāi)發(fā)資金和良好的開(kāi)發(fā)環(huán)境，否則，開(kāi)發(fā)工作將很難完成，甚至于根本不可能進(jìn)行。軟件的復(fù)制是指把軟件打印在紙上或穿孔在卡片上、把軟件轉(zhuǎn)存于磁盤、磁帶或ROM芯片中等等。在計(jì)算機(jī)上進(jìn)行軟件復(fù)制極其輕易，且所需本錢極為低廉。軟件的極易復(fù)制性和復(fù)制本錢的低廉性，使非法復(fù)制他人軟件牟取暴利成為可能，因而有必要嚴(yán)格保護(hù)軟件著作權(quán)，果斷打擊軟件的“海盜式”復(fù)制行為。
（二）軟件既是作品，又是工具，是作品性與工具性結(jié)合的智力成果。軟件包括程序和文檔兩個(gè)部分。文檔是用語(yǔ)言編寫(xiě)的文字資料和圖表，其作品性是顯而易見(jiàn)的。計(jì)算機(jī)程序包括源程序和目標(biāo)程序。源程序是用計(jì)算機(jī)高級(jí)語(yǔ)言編寫(xiě)的程序，如Basic、C、Algol、Cobol、Fortran等語(yǔ)言編寫(xiě)，表現(xiàn)為一些數(shù)字、文字和符號(hào)的組合，構(gòu)成符號(hào)化指令序列或符號(hào)化語(yǔ)句序列，這與傳統(tǒng)的文字作品沒(méi)有明顯的不同。目標(biāo)程序是使用機(jī)器語(yǔ)言編制的體現(xiàn)為電脈沖序列的一串二進(jìn)制數(shù)（0和1）指令編碼，直接用于驅(qū)動(dòng)計(jì)算機(jī)硬件工作，使計(jì)算機(jī)系統(tǒng)能發(fā)揮其各項(xiàng)功能，從而獲得一定的結(jié)果，因而目標(biāo)程序又具有工具性的特征。同一程序的源文本和目標(biāo)文本應(yīng)當(dāng)視為同一作品，源代碼和目標(biāo)代碼是同一作品的兩類不同表現(xiàn)形式，亦即計(jì)算機(jī)程序包括了源程序的作品性和目標(biāo)程序的工具性雙重特征。
（三）軟件具有無(wú)形性和實(shí)用性，可以反復(fù)無(wú)窮制地多次使用，但其貿(mào)易壽命較短。軟件是人類通過(guò)智力勞動(dòng)而創(chuàng)造的精神產(chǎn)品，不具有任何外形，這與傳統(tǒng)的人類精神產(chǎn)品無(wú)形性特征并無(wú)二致。這一特征決定了軟件在同一個(gè)時(shí)間可以同時(shí)為若干人分別使用，使用的人越多，其使用價(jià)值就越大，同時(shí)也意味著軟件一旦發(fā)表，權(quán)利人不通過(guò)法律手段很難進(jìn)行實(shí)際的控制，甚至根本不可能控制。軟件只要不受計(jì)算機(jī)病毒、操縱失誤等，便可無(wú)窮制地反復(fù)使用，其本身不會(huì)因使用而受到磨損或產(chǎn)生損耗。這里需要將軟件與軟件的載體磁盤、磁帶、內(nèi)存儲(chǔ)器等區(qū)別開(kāi)來(lái)。軟件的物質(zhì)載體當(dāng)然會(huì)因使用而受到磨損，但軟件是一種程序，是人通過(guò)智力勞動(dòng)而產(chǎn)生的精神產(chǎn)品，故而不可能有磨損或損耗的題目。但軟件又具有工具性的特點(diǎn)，主要是通過(guò)使用而發(fā)揮其功用的。既然是一種工具，則就是有使用壽命的，這種使用壽命在流通領(lǐng)域表現(xiàn)為貿(mào)易壽命，即從投放市場(chǎng)、暢銷、滯銷到退出市場(chǎng)的整個(gè)期間。在技術(shù)飛速發(fā)展、新軟件層出不窮的今天，軟件的貿(mào)易壽命正在日益縮短。一般而言，超過(guò)10年的軟件“已是老態(tài)龍鐘，過(guò)期而且效率差，實(shí)用價(jià)值不大”
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