舉證責(zé)任分配：一個價值衡量的方法

導(dǎo)言
　　舉證責(zé)任的分配是一道公認的困難。到為止，關(guān)于舉證責(zé)任的，大量的是梳理、評論各種學(xué)說，并試圖確立公道的舉證責(zé)任分配規(guī)則。然而，在形形色色的疑難案件眼前，人們發(fā)現(xiàn)，那些舉證責(zé)任分配規(guī)則經(jīng)常顯得捉襟見肘，眾說紛紜的在初學(xué)者眼里甚至被攪成一團漿糊。
　　本文的目的不是提出一種新的舉證責(zé)任分配規(guī)則，而是試圖提供一種新的思考路徑。這種思路試圖擺脫對制定法和各種理論所確立的舉證責(zé)任規(guī)則的迷信，轉(zhuǎn)而通過對相……
　　　　一、“依法認定”的困窘
　　我國《行政訴訟法》“一刀切”地規(guī)定由被告對其所作的具體行政行為的正當(dāng)性承擔(dān)舉證責(zé)任，并要求一律做到“證據(jù)確鑿”。在各種立法和司法文書、法律教科書中，“被告舉證”、“確鑿充分”一詞幾乎成了放之四海而皆準的套語。人們由于頻繁的使用而習(xí)慣于這種說法，幾乎已經(jīng)放棄了對它本來涵義的思考、對其正當(dāng)性的質(zhì)疑。
　　誠然，在多數(shù)情況下，由行政機關(guān)對自己的行政行為所依據(jù)的事實承擔(dān)舉證責(zé)任是公道的。在行政程序中，行政機關(guān)把握強大的調(diào)查取證的權(quán)力和能力，即使在某些情況下相對人也能舉出證據(jù)，但由行政機關(guān)舉證往往更有效率，更能節(jié)省資源。這樣的舉證責(zé)任分配規(guī)則也將指引和促使行政機關(guān)在作出行政決定前收集充分的證據(jù)，從而減少錯誤，有利于保護相對人的權(quán)利。尤其在我國行政法治初創(chuàng)時期，它對于促進行政機關(guān)“依證據(jù)行事”、防止行政機關(guān)濫用權(quán)力具有積極作用。但總體上，這樣規(guī)定在理論上過于粗糙，在實踐中過于“死板”。前述案例就是對《行政訴訟法》規(guī)定的一個挑戰(zhàn)。
　　在案例1中，***在訊問過程中是否使用了暴力，導(dǎo)致湯某死亡，是爭執(zhí)的焦點�！缎姓�訴訟法》對于此類“事實行為”沒有明確的舉證責(zé)任分配規(guī)則。假如按照“誰主張誰舉證”的一般原則，原告顯然很難對此舉出充分證據(jù)，其結(jié)果可能是不公平的。讀者自己可能會有種種意見，法律卻是沉默的。兩位法官在評論該案，進行事實推理之處，還指出了一個政策性考慮：湯某死因已無法查清，所以，判令公安機關(guān)對其死亡承擔(dān)全部賠償責(zé)任或者完全不承擔(dān)責(zé)任，“都是不利于保護公民的正當(dāng)權(quán)益，維持社會安定，調(diào)處好‘官’民關(guān)系的�！保ㄗⅲ簠⒁娖ぷ谔�、洪其亞：“違法行為能否推定：對一起公安行政賠償案件的”，《行政法學(xué)研究》，1998年第3期。仔細分析，這幾點理由似乎都是針對公安“安全不承擔(dān)賠償責(zé)任”來說的；至于為什么公安只需承擔(dān)部分賠償責(zé)任，真正的理由似乎被掩蓋了。鑒于該文作者的身份（重慶市高級法院行政庭法官），這兩位作者的觀點很可能代表、甚至事先了審理此案法院的態(tài)度。）這種態(tài)度不免令人有“和稀泥”的感覺，在實踐中可能是圓通的，但在理論上沒有提供一種堅定、清楚的態(tài)度，并且與侵權(quán)賠償法的精神不一致。（注：作為賠償要件的違法事實是否認定，司法必須給出一個“薪盡火滅”的答案。而假如作為賠償要件的違法事實得以認定，就全賠（在本案其它要件具備的情況下）；假如不能認定，就不賠。除了混合過錯，以及在行政不作為賠償中可能出現(xiàn)的例外，也沒有“酌情賠償”一說。）
　　對于案例2涉及的舉證責(zé)任以及相關(guān)的證實標(biāo)準，我國法律似乎已經(jīng)提供了明確答案：依照《行政訴訟法》第32條的規(guī)定，被告應(yīng)當(dāng)對所作的行政處罰決定承擔(dān)舉證責(zé)任；又依《行政訴訟法》第54條規(guī)定，一個正當(dāng)?shù)木唧w行政行為應(yīng)當(dāng)是“證據(jù)確鑿”的，（注：《行政訴訟法》第54條還規(guī)定“主要證據(jù)不足”構(gòu)成撤銷具體行政行為的法定理由。假如考慮到法院在撤銷和不撤銷具體行政行為之間只有一種可能性，“證據(jù)確鑿”與“主要證據(jù)不足”之間客觀上存在協(xié)調(diào)和連貫關(guān)系，把兩者合二為一，可以說仍然是以“證據(jù)確鑿”為標(biāo)準。高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政***叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁466。）《治安治理處罰條例》、《行政處罰法》等相關(guān)法律同樣規(guī)定了“證據(jù)確鑿”的標(biāo)準。（注：《治安治理處罰條例》第34條規(guī)定：“經(jīng)訊問查證，違反治安治理行為事實清楚，證據(jù)確鑿，依法應(yīng)受處罰的，應(yīng)當(dāng)作出處罰決定�！薄缎姓�處罰法》適用于簡易程序的第33條規(guī)定：“違法事實確鑿……可以當(dāng)場作出行政處罰決定�！保┘偃缫勒赵摌�(biāo)準的字面含義（注：《漢語詞典》（商務(wù)印書館1998年修訂版）對“確鑿”的解釋是“非常確實”。）來衡量，本案被告的處罰決定很難說是達到了的，行政處罰決定是應(yīng)當(dāng)被撤銷的。然而，法官沒有因此判決被告敗訴。也許法官在判決中考慮了各種因素、權(quán)衡了各種價值，但也許法官來不及細細揣摩其中奧妙，僅僅憑借一種直覺，以委曲的條文援引輕巧地滑過理論上的困窘。
　　無論如何，展現(xiàn)在我們眼前的是法律規(guī)定與現(xiàn)實的斷裂。而當(dāng)現(xiàn)實的行為在直覺上具有公道性的時候，我們就有必要對行政訴訟的舉證責(zé)任制度和學(xué)說進行反思�！霸谝粋�證據(jù)規(guī)則貧乏的制度內(nèi)，在一個其立法更多地代表立法者的善良規(guī)范意愿而非代表制度實踐經(jīng)驗的國度里，我們既應(yīng)承認確立被告負舉證責(zé)任原則的立法例之意義，也應(yīng)努力突破它顯在的或潛伏的束縛�！保ㄗⅲ荷驇h：“行政訴訟舉證責(zé)任個性化研究之初步”，《中外法學(xué)》，2000年第4期。）
　　　　二、尋求舉證責(zé)任分配規(guī)則的努力
　　鑒于制定法規(guī)定的缺陷，很多學(xué)者試圖通過尋求“的”舉證責(zé)任規(guī)則理論予以彌補。在法律史上曾有“當(dāng)事人地位說”（由原告舉證或者由被告舉證）、“待證事實分類說”（主張積極事實者負擔(dān)舉證義務(wù)，否認者不負擔(dān)舉證義務(wù)）、“法律要件分類說”（各當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)就對其有利的法律規(guī)范構(gòu)成要件的事實舉證）等學(xué)說，試圖確立普適的舉證責(zé)任規(guī)則，使得通過演繹推理得出具體案件應(yīng)當(dāng)適用的舉證責(zé)任。（注：可參見葉自強：“舉證責(zé)任及其分配”，《民商***叢》，第7卷，法律出版社1997年，頁176-195；張衛(wèi)平：“證實責(zé)任分配的基本法理”，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》，第1卷，檢察出版社2000年。張衛(wèi)平教授在該文中主張，“確立一個抽象、但明確的證實責(zé)任原則仍然是有必要的”。）這些學(xué)說在一定范圍內(nèi)符合“效用最大化”的學(xué)原理，也符合人們從生活經(jīng)驗中得出的正義直覺，因而是有效的。但這些學(xué)說確立的形式標(biāo)準，在紛繁復(fù)雜的具體案件眼前，經(jīng)常顯得模棱兩可，或者背離普遍公認的正義準則。從根本上講，這種企圖用一、兩條規(guī)則或者幾條規(guī)則來規(guī)定舉證責(zé)任界線的想法，是“形式主義法學(xué)”思維方式的產(chǎn)物。（注：針對所謂區(qū)分權(quán)利根據(jù)規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范確定舉證責(zé)任的理論，德國學(xué)者萊昂哈德譏之為“法學(xué)形而上學(xué)”。轉(zhuǎn)引自張衛(wèi)平：“證實責(zé)任分配的基本法理”，載何家弘主編：《證據(jù)學(xué)論壇》，第1卷，中國檢察出版社2000年。張衛(wèi)平教授在該文中主張，“確立一個抽象、但明確的證實責(zé)任原則仍然是有必要的”。）我國《行政訴訟法》關(guān)于舉證責(zé)任的規(guī)定，明顯帶有同樣的痕跡。
　　一些學(xué)者和實務(wù)部分留意到，假如一味地要求由行政機關(guān)舉證，在某些情形下將導(dǎo)致不公正或者不效率。于是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移在行政訴訟理論和制度層面被引進。（注：最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干題目的解釋》（2000年3月8日）第27條規(guī)定：“原告對下列事項承擔(dān)舉證責(zé)任：（一）證實起訴符正當(dāng)定條件，但被告以為原告起訴超過起訴期限的除外；（二）在起訴被告不作為的案件中，證實其提出申請的事實；（三）在一并提起的行政賠償訴訟中，證實因受被訴行為侵害而造成損失的事實；（四）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項�！边@條規(guī)定可以以為確認了舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移。）證據(jù)法學(xué)者們留意到，在訴訟的對抗過程中經(jīng)常發(fā)生舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移的情況，有時甚至在原、被告之間往返轉(zhuǎn)移。一旦一方當(dāng)事人提供證據(jù)推翻了對方的證據(jù)，天平的指針就倒向這一方當(dāng)事人，除非對方當(dāng)事人提供更有力的證據(jù)推翻了他的證據(jù)。（注：高家偉：“論行政訴訟舉證責(zé)任”，《行政***叢》，第1卷，法律出版社1998年，頁439-443。）“舉證責(zé)任題目僅僅是一個決定由誰來承擔(dān)推進義務(wù)的規(guī)則”，（注：Abhor

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