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法律風(fēng)險(xiǎn)管理-風(fēng)險(xiǎn)信號(hào)和風(fēng)險(xiǎn)情景分析
在全球化的國(guó)際金融市場(chǎng)環(huán)境中，銀行業(yè)的風(fēng)險(xiǎn)狀況日益復(fù)雜，除了傳統(tǒng)的信用風(fēng)險(xiǎn)和市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)外，法律風(fēng)險(xiǎn)在商業(yè)銀行風(fēng)險(xiǎn)組合中的地位不斷上升，對(duì)其風(fēng)險(xiǎn)總量的影響也越來越大。為此，巴塞爾銀行監(jiān)管委員會(huì)不但反復(fù)強(qiáng)調(diào)商業(yè)銀行應(yīng)當(dāng)建立有效的法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，而且還將法律風(fēng)險(xiǎn)納入了國(guó)際銀行資本充足率監(jiān)管框架，對(duì)商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作提出了更高的要求。
然而，對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)涵、外延及其表現(xiàn)形式，國(guó)際銀行界尚未形成較為1致的意見，法律風(fēng)險(xiǎn)管理方法和技術(shù)基本上也處于初期的開發(fā)階段。依托國(guó)際律師聯(lián)合會(huì)下設(shè)的法律風(fēng)險(xiǎn)工作組和“法律與金融市場(chǎng)研究項(xiàng)目”，倫敦政治經(jīng)濟(jì)學(xué)院羅杰·麥克米克教授就上述問題展開了深入的研究，《法律風(fēng)險(xiǎn)管理——風(fēng)險(xiǎn)信號(hào)和風(fēng)險(xiǎn)情景分析》1文就是作者發(fā)表的系列研究成果之1。
在這篇論文中，作者介紹了英國(guó)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理的基本要求，概括了法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的重點(diǎn)和方法，并結(jié)合部分典型的法律風(fēng)險(xiǎn)情景，分析了1些實(shí)用的風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)。了解商業(yè)銀行法律風(fēng)險(xiǎn)管理方面的最新研究成果，借鑒英國(guó)金融機(jī)構(gòu)開展法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，將有助于推動(dòng)我國(guó)銀行監(jiān)管制度與國(guó)際銀行監(jiān)管慣例接軌，提高商業(yè)銀行的風(fēng)險(xiǎn)管理水平和綜合經(jīng)營(yíng)能力。
此前，我們已經(jīng)先后發(fā)表了1篇題為《論<巴塞爾新資本協(xié)議>中的法律風(fēng)險(xiǎn)》的論文和1篇題為《律師在法律風(fēng)險(xiǎn)管理程序中的角色》的譯文，及時(shí)介紹了法律風(fēng)險(xiǎn)工作組的研究成果。
“毋庸置疑，……從事商業(yè)活動(dòng)必然要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。管理者應(yīng)當(dāng)營(yíng)造1種環(huán)境，使員工能夠?qū)徤鞯貙?duì)待風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于任何商業(yè)活動(dòng)而言，管理都是1門藝術(shù)，而不是簡(jiǎn)單的理論；投資銀行的管理工作則更有其特殊性�！� [①] —— [英]菲利普·奧格（Philip Augar）
“……市場(chǎng)希望法律通俗易懂，能夠提升市場(chǎng)效率、維護(hù)市場(chǎng)穩(wěn)定性并降低系統(tǒng)性風(fēng)險(xiǎn)，能夠切實(shí)滿足投資者、中介機(jī)構(gòu)和抵押權(quán)人的需求，從而促使其選擇英國(guó)法律作為交易的準(zhǔn)據(jù)法，……英國(guó)法律不應(yīng)成為交易流程中的薄弱環(huán)節(jié)�！� [②]——英國(guó)金融市場(chǎng)法律委員會(huì)（FMLC） [③]
1、英國(guó)法律的成功經(jīng)驗(yàn)
如今，令人耳目1新的2101世紀(jì)前10年已經(jīng)過去了1大半，法律風(fēng)險(xiǎn)還是個(gè)重要問題嗎？經(jīng)歷了“大爆炸”（Big Bang） [④]之后、“黑色星期3”（Black Wednesday） [⑤]之前那段蹉跎歲月的人們會(huì)問道：“法律風(fēng)險(xiǎn)？哪里有法律風(fēng)險(xiǎn)？”英國(guó)是主要國(guó)際金融中心，英國(guó)法律既適宜調(diào)整國(guó)內(nèi)金融交易活動(dòng)，也適宜作為跨境金融交易的準(zhǔn)據(jù)法，其成功經(jīng)驗(yàn)有目共睹。Hammersmith案 [⑥]發(fā)生在上個(gè)世紀(jì)910年代初。那時(shí)，英國(guó)法律在某些方面出現(xiàn)了1些問題，市場(chǎng)反響強(qiáng)烈。 [⑦] 現(xiàn)在，我們似乎可以放心地在倫敦開展業(yè)務(wù)活動(dòng)，不再擔(dān)心“法律黑洞”（legal black holes）等類似的問題了。法律并非也不可能10全10美，但卻滿足了我們的需求。當(dāng)然，我們也不應(yīng)該沾沾自喜。1直以來，金融市場(chǎng)法律委員會(huì)（Financial Markets Law Committee， FLMC）的工作卓有成效。這表明，英國(guó)法律仍然存在1些不足，以后也不例外。并且，許多新的法律以及立法議案不斷出臺(tái)，其中絕大部分是在歐盟有關(guān)機(jī)構(gòu)、消費(fèi)者團(tuán)體或者英國(guó)內(nèi)政部的推動(dòng)下制定的。
作為金融法律師，我們偏愛法律的“確定性”（certainty）。由此，我們對(duì)法律變革有著或多或少的抵觸情緒，大都希望法律制度能夠保持穩(wěn)定。金融市場(chǎng)對(duì)于英國(guó)實(shí)現(xiàn)國(guó)際收支平衡發(fā)揮了重要的作用，原因之1就是英國(guó)法律能夠滿足市場(chǎng)的需求，前引金融市場(chǎng)法律委員會(huì)的報(bào)告也確認(rèn)了這1點(diǎn)�；蛟S，其他國(guó)家同樣希望擁有競(jìng)爭(zhēng)力強(qiáng)的國(guó)際金融市場(chǎng)。然而，我們走在了前列。我們堅(jiān)信，保持法律的實(shí)用性有助于我們始終保持領(lǐng)先地位。
盡管如此，我們也并非高枕無憂。如果說上個(gè)世紀(jì)910年代曾經(jīng)困擾金融市場(chǎng)的技術(shù)性法律風(fēng)險(xiǎn)（technical legal risks）已經(jīng)銷聲匿跡了，那么其他類型的法律風(fēng)險(xiǎn)，主要是被提起訴訟或者受到處罰的風(fēng)險(xiǎn)似乎已經(jīng)初露端倪。并且，我們開始關(guān)注商業(yè)銀行面臨的各種風(fēng)險(xiǎn)，《巴塞爾新資本協(xié)議》則重點(diǎn)對(duì)操作風(fēng)險(xiǎn)管理問題作了規(guī)定。在這種情況下，如何管理法律風(fēng)險(xiǎn)成為了1個(gè)有些棘手的問題。
2、監(jiān)管機(jī)構(gòu)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理的基本要求
英國(guó)金融服務(wù)局（FSA）強(qiáng)調(diào)，其采用了1種“以風(fēng)險(xiǎn)為基礎(chǔ)的方法”（risk-based approach）來實(shí)施監(jiān)管。這種方法有效實(shí)施的前提條件是，被監(jiān)管金融機(jī)構(gòu)應(yīng)建立完善的風(fēng)險(xiǎn)管理程序。在金融機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)管等許多方面，金融服務(wù)局以及其他監(jiān)管機(jī)構(gòu)都特別強(qiáng)調(diào)原則，而不是僵化和細(xì)致入微的規(guī)則。 [⑧] 在此基礎(chǔ)上，金融服務(wù)局需要確保金融機(jī)構(gòu)不僅僅在形式上，更要在實(shí)質(zhì)上遵守這些原則，不允許它們采取“變通的做法”（creative compliance）來規(guī)避某項(xiàng)明確的監(jiān)管原則，這或許本身就是1項(xiàng)不成文的原則。有人可能會(huì)認(rèn)為，扼殺“創(chuàng)造性”會(huì)導(dǎo)致“監(jiān)管過度”（over-regulation），金融機(jī)構(gòu)開展業(yè)務(wù)活動(dòng)時(shí)也會(huì)縮手縮腳。但是，在現(xiàn)行體制下，這是1種現(xiàn)實(shí)需要。
在監(jiān)管手冊(cè) [⑨]第1部分中，金融服務(wù)局闡明了實(shí)施金融監(jiān)管的11項(xiàng)核心原則。這些原則與風(fēng)險(xiǎn)管理，特別是法律風(fēng)險(xiǎn)管理有著密切的聯(lián)系。2005年2月8日，金融服務(wù)局批發(fā)市場(chǎng)部主任托馬斯？赫塔斯（Thomas Huertas）在“外國(guó)銀行協(xié)會(huì)與企業(yè)總會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)首屆聯(lián)席會(huì)議”的演講中，闡述了這些原則：
1. 銀行應(yīng)當(dāng)誠(chéng)實(shí)守信地開展業(yè)務(wù)活動(dòng)；
2. 銀行應(yīng)當(dāng)以應(yīng)有的技能以及合理的謹(jǐn)慎和勤勉來開展業(yè)務(wù)活動(dòng)；
3. 銀行應(yīng)當(dāng)充分和有效地組織和控制其業(yè)務(wù)活動(dòng)，并建立完善的風(fēng)險(xiǎn)管理體系；
4. 銀行應(yīng)當(dāng)保持良好的財(cái)務(wù)狀況；
5. 銀行應(yīng)當(dāng)遵守市場(chǎng)行為的合理標(biāo)準(zhǔn)；
6. 銀行應(yīng)當(dāng)充分維護(hù)客戶的利益并公平地對(duì)待客戶；
7. 銀行應(yīng)當(dāng)充分滿足客戶的信息需求，并明確、公平和實(shí)事求是地向客戶提供信息；
8. 銀行應(yīng)當(dāng)避免與客戶之間以及客戶相互之間形成利益沖突；
9. 如果銀行同意客戶根據(jù)其建議和意見做出決策，那么該銀行應(yīng)合理地確保上述意見是可行的；
10. 銀行應(yīng)當(dāng)在其職責(zé)范圍內(nèi)充分保護(hù)客戶的資產(chǎn)；
11. 銀行應(yīng)當(dāng)以開放和合作的態(tài)度處理與監(jiān)管機(jī)構(gòu)的關(guān)系，并應(yīng)充分滿足金融服務(wù)局關(guān)于提供相關(guān)信息的合理要求。
這些原則具有普遍的適用性。 [⑩] 其中，第3項(xiàng)以及第5項(xiàng)至第10項(xiàng)原則與法律風(fēng)險(xiǎn)管理有著密切聯(lián)系。雖然這些原則的措辭頗為寬泛，但仍然屬于具體的“規(guī)則”，金融機(jī)構(gòu)若有違反，將會(huì)受到嚴(yán)厲的處罰。
金融服務(wù)局還確立了另外1項(xiàng)規(guī)則，即“金融機(jī)構(gòu)必須合理審慎地建立和保持有效的管理體系和控制機(jī)制，確保監(jiān)管規(guī)定和標(biāo)準(zhǔn)得到遵守，防止被他人利用實(shí)施金融犯罪活動(dòng)�！焙翢o疑問，上述規(guī)則對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系有著重要意義。當(dāng)然，這1規(guī)則至少應(yīng)進(jìn)1步明確，如何判斷是否達(dá)到了合理審慎的程度，以及如何評(píng)價(jià)風(fēng)險(xiǎn)管理體系和控制機(jī)制的有效性。
在演講中，托馬斯？赫塔斯還就金融機(jī)構(gòu)風(fēng)險(xiǎn)管理的其他方面提出了1些具體的建議，簡(jiǎn)要說明如下：
1. 以人員為中心
金融服務(wù)局客觀地指出，管理風(fēng)險(xiǎn)是金融機(jī)構(gòu)高級(jí)管理層的職責(zé)，而不是金融服務(wù)局的責(zé)任。2004年9月17日，在致投資銀行高級(jí)管理人員的信 [11]中，金融服務(wù)局批發(fā)和國(guó)際市場(chǎng)部原執(zhí)行主任�？颂�？桑特（Hector Sants） [12]指出，金融服務(wù)局正在就與金融交易有關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)問題“開展進(jìn)1步的工作”（initiating further work），但也“提醒金融機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理層注意，在各自主管的業(yè)務(wù)領(lǐng)域中，他們有責(zé)任全面管理所有與金融交易有關(guān)的各種風(fēng)險(xiǎn)。高級(jí)管理層有責(zé)任確保所在金融機(jī)構(gòu)建立起了相應(yīng)的管理體系和控制機(jī)制，既能夠管理與上述交易有關(guān)的市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)和信用風(fēng)險(xiǎn)，也能夠使相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)受到應(yīng)有的重視。”并且，金融服務(wù)局將“越來越多地關(guān)注上述管理體系和控制機(jī)制”。 [13] 為了對(duì)金融機(jī)構(gòu)的高級(jí)管理層履行上述職責(zé)的情況進(jìn)行評(píng)價(jià)，金融服務(wù)局將密切關(guān)注以下幾個(gè)方面：
（1）控制和合規(guī)在多大程度上融入了銀行的企業(yè)文化？換言之，“不斷創(chuàng)造效益”的壓力與“處處遵章守紀(jì)”的義務(wù)是否相沖突？
（2）銀行是否合理地設(shè)置了審計(jì)部門和合規(guī)部門？
（3）在銀行的董事會(huì)中，是否有能夠?qū)芾韺訉?shí)施有效監(jiān)督的獨(dú)立非執(zhí)行董事？
�。�4）內(nèi)控部門就業(yè)務(wù)活動(dòng)發(fā)表的意見是否受到重視，或者上述意見是否被認(rèn)為無足輕重？
（5）如果發(fā)生違規(guī)行為，銀行將如何處理？銀行是否會(huì)認(rèn)為這無關(guān)緊要，甚至企圖掩蓋？
�。�6）在上述發(fā)生違規(guī)行為的情形下，銀行是否會(huì)向監(jiān)管機(jī)構(gòu)報(bào)告上述違規(guī)行為，處罰有關(guān)責(zé)任人員，并采取措施降低此類違規(guī)行為再次發(fā)生的可能性？
為金融服務(wù)局監(jiān)管的商業(yè)銀行設(shè)計(jì)風(fēng)險(xiǎn)管理程序的人員均應(yīng)關(guān)注上述問題。應(yīng)提請(qǐng)金融機(jī)構(gòu)的有關(guān)工作人員對(duì)這些問題做出回答，答復(fù)的內(nèi)容應(yīng)予記錄并進(jìn)行核查。
上述問題所蘊(yùn)含的原則可以普遍適用于各行各業(yè)。例如，《特倫布爾報(bào)告》（Turnbull Report） [14]的很多內(nèi)容都涉及了這些原則，倫敦證券交易所上市公司都應(yīng)遵守該報(bào)告的要求。根據(jù)該報(bào)告，董事會(huì)在評(píng)價(jià)本企業(yè)的“內(nèi)部控制”政策時(shí)應(yīng)考慮以下幾個(gè)方面的問題：
（1）公司面臨的風(fēng)險(xiǎn)的性質(zhì)和程度；
（2）公司可以承受的風(fēng)險(xiǎn)的程度和類型；
�。�3）風(fēng)險(xiǎn)事件發(fā)生的可能性；
（4）公司防范風(fēng)險(xiǎn)以及降低風(fēng)險(xiǎn)事件不利影響的能力；
�。�5）采取特定控制措施的成本與管理有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)所得收益之間的對(duì)比關(guān)系。
董事會(huì)還應(yīng)要求管理層定期提交報(bào)告，該報(bào)告應(yīng)“就有關(guān)業(yè)務(wù)領(lǐng)域，對(duì)重大風(fēng)險(xiǎn)以及用來管理上述風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)部控制體系的有效性做出客觀的評(píng)價(jià)”。上述方法完全可以適用于金融機(jī)構(gòu)，無論其是否為上市公司。
2. 重點(diǎn)關(guān)注的問題
托馬斯？赫塔斯介紹了金融服務(wù)局在2005-2006年期間重點(diǎn)關(guān)注的1些有代表性的問題。金融服務(wù)局將會(huì)就這些方面開展跨機(jī)構(gòu)檢查（cross-firm reviews）。金融服務(wù)局將重點(diǎn)關(guān)注以下問題：
�。�1）利益沖突：“金融業(yè)普遍存在利益沖突問題。顯然，銀行沒有必要徹底消除利益沖突，但應(yīng)當(dāng)有效地管理且不得濫用利益沖突。如果1家公司代理其客戶從另1家公司購買產(chǎn)品或者接受服務(wù)，往往會(huì)產(chǎn)生利益沖突。那么，哪些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由客戶負(fù)擔(dān)，哪些費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由代理人負(fù)擔(dān)？如果客戶未能嚴(yán)格地進(jìn)行監(jiān)督，代理人就有可能將某些費(fèi)用歸其客戶承擔(dān)……。我們正在檢查部分金融機(jī)構(gòu)如何在整個(gè)企業(yè)或者企業(yè)集團(tuán)范圍內(nèi)識(shí)別和管理其所面臨的利益沖突，以及高級(jí)管理層如何了解利益沖突問題的處理情況？”
�。�2）結(jié)構(gòu)性交易（structured transaction）：“我們還關(guān)注銀行在參與結(jié)構(gòu)性交易時(shí)面臨的風(fēng)險(xiǎn)。備受關(guān)注的安然（Enron）、世通（Worldcom）和帕瑪拉特（Parmalat）等事件都凸顯了這1問題的重要性。如果客戶利用與金融機(jī)構(gòu)的交易活動(dòng)來規(guī)避監(jiān)管或者報(bào)告的義務(wù)、逃避納稅責(zé)任或者實(shí)施其他不正當(dāng)?shù)男袨�，那么該金融機(jī)構(gòu)將面臨重大風(fēng)險(xiǎn)，特別是聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。經(jīng)驗(yàn)表明，即使在技術(shù)層面上，交易活動(dòng)符合法律、會(huì)計(jì)和監(jiān)管規(guī)則，仍然可能存在聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)。我們將對(duì)部分金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢查，了解其如何評(píng)估與結(jié)構(gòu)性交易有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)，以及如何決定哪些結(jié)構(gòu)性交易應(yīng)當(dāng)放棄�！�
（3）公司治理：“……我們極為重視公司治理。……在這1方面，核心的問題實(shí)際上是金融機(jī)構(gòu)如何協(xié)調(diào)其全球化的業(yè)務(wù)體系與區(qū)域性的管理架構(gòu)以及法人有限責(zé)任之間的關(guān)系。”
�。�4）壓力測(cè)試（stress testing）：“在與金融機(jī)構(gòu)進(jìn)行溝通的過程中，金融服務(wù)局敦促其在風(fēng)險(xiǎn)管理程序中運(yùn)用壓力測(cè)試和情景分析（scenario analysis）的方法�！鲜龇椒ǖ膽�(yīng)用范圍廣泛，其中1個(gè)重要方面就是金融機(jī)構(gòu)如何識(shí)別和評(píng)估最為極端的情況。從影響程度來看，這種情況1旦發(fā)生，將會(huì)給金融體系的穩(wěn)定帶來潛在的威脅�！� [15]
上述前兩個(gè)方面的內(nèi)容明顯涉及法律風(fēng)險(xiǎn)問題。用“法律風(fēng)險(xiǎn)”1詞來概況這些問題未必準(zhǔn)確，且監(jiān)管機(jī)構(gòu)也很少正式使用這1概念。盡管如此，法律風(fēng)險(xiǎn)仍然值得關(guān)注。在風(fēng)險(xiǎn)管理，特別是法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作中應(yīng)當(dāng)重視以上4個(gè)方面的問題。
例如，作為1種風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)，壓力測(cè)試能夠有效地分析出“意外的”司法判決等典型風(fēng)險(xiǎn)事件的影響。靈活地運(yùn)用這種方法對(duì)風(fēng)險(xiǎn)管理工作的很多方面都大有裨益，包括提供“早期預(yù)警”（early warnings）、促進(jìn)有效的信息流動(dòng)，以及在某些情況下能夠提示那些與特定事件有關(guān)但又不易識(shí)別的風(fēng)險(xiǎn)敞口。利益沖突和結(jié)構(gòu)性交易理應(yīng)是風(fēng)險(xiǎn)管理體系需要關(guān)注的法律問題。
2005年11月10日，海克特？桑特致函各商業(yè)銀行首席執(zhí)行官 [16]，進(jìn)1步闡述了金融服務(wù)局關(guān)于利益沖突和“非標(biāo)準(zhǔn)化交易”（non-standard transactions）的態(tài)度。 [17] 對(duì)于法律風(fēng)險(xiǎn)管理人員而言，這份文件也值得1讀。值得注意的是，就非標(biāo)準(zhǔn)化交易而言，法律風(fēng)險(xiǎn)和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)管理工作往往結(jié)合在1起，實(shí)際上也無法孤立地進(jìn)行。例如，“最佳慣例”（best practices）是指，制定1系列政策和程序，“用來管理存在重大法律風(fēng)險(xiǎn)和聲譽(yù)風(fēng)險(xiǎn)的交易”。這些政策和程序包括金融機(jī)構(gòu)已經(jīng)認(rèn)可的、能夠反映可疑交易特點(diǎn)的預(yù)警信號(hào)（warning signals）或者“風(fēng)險(xiǎn)信號(hào)”（red flags），從而有助于識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)。這份文件的附錄列舉了1些實(shí)踐中常見的風(fēng)險(xiǎn)信號(hào)：
�。�1）交易的真實(shí)目的是為了能夠適用某種會(huì)計(jì)處理方法或者財(cái)務(wù)披露標(biāo)準(zhǔn)，可能是該會(huì)計(jì)處理方法不明確，也可能是該種方法不能反映交易的經(jīng)濟(jì)實(shí)質(zhì)；
�。�2）交易的目的是為了能夠適用某些法律或者監(jiān)管規(guī)定，或者該金融機(jī)構(gòu)的法律顧問認(rèn)為，擬適用的法律或者監(jiān)管規(guī)定存在重大的不確定性；
�。�3）交易中存在重要的抵銷安排或者交易可能引起風(fēng)險(xiǎn)擴(kuò)散。
這些風(fēng)險(xiǎn)信號(hào)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)管理程序的重要性，以及律師能夠發(fā)揮的重要作用都是不言而喻的。
然而，我們不應(yīng)將法律風(fēng)險(xiǎn)管理視為1種獨(dú)立的風(fēng)險(xiǎn)事件類型。法律風(fēng)險(xiǎn)的確有著諸多特殊性，但法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系與操作風(fēng)險(xiǎn)管理體系應(yīng)當(dāng)是統(tǒng)1的，法律風(fēng)險(xiǎn)管理人員或者操作風(fēng)險(xiǎn)管理人員1般均應(yīng)掌握巴塞爾委員會(huì)（BCBS）于2003年1月公布的《操作風(fēng)險(xiǎn)管理和監(jiān)管的最佳慣例》（Sound Practices for the Management and Supervision of Operational Risk，以下簡(jiǎn)稱《操作風(fēng)險(xiǎn)慣例》）。
目前，眾多行為守則和1系列原則已經(jīng)覆蓋了風(fēng)險(xiǎn)管理工作的各個(gè)環(huán)節(jié)。從總體上講，這些規(guī)則和原則濃縮了關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)管理的良好慣例，得到了廣泛的認(rèn)可。有1些規(guī)則和原則可能已經(jīng)廣為人知。當(dāng)然，它們之間也不免會(huì)有所重復(fù)。為了使風(fēng)險(xiǎn)管理工作落到實(shí)處、受到應(yīng)有的重視并經(jīng)得起核查驗(yàn)證，就必須遵循上述原則。
在本刊2004年刊載的《<巴塞爾新資本協(xié)議>與金融機(jī)構(gòu)法律風(fēng)險(xiǎn)管理》1文已經(jīng)對(duì)巴塞爾委員會(huì)制定的《操作風(fēng)險(xiǎn)慣例》以及部分國(guó)家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)發(fā)布的相關(guān)文件作了研究，本文將重點(diǎn)分析在我們所熟悉的部分風(fēng)險(xiǎn)情景中，1些基本的法律風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)。
3、法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作的內(nèi)容
“事實(shí)上，銀行家的工作就是管理風(fēng)險(xiǎn)。這1看法似乎有些片面和武斷，但這的確就是銀行業(yè)務(wù)的本質(zhì)�！�
——沃爾特？瑞斯頓（Walter Wriston），前花旗銀行集團(tuán)總裁。
“風(fēng)險(xiǎn)管理”的內(nèi)涵是什么？風(fēng)險(xiǎn)管理并不意味著完全化解所有的風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)檫@是可望但不可及的事情。風(fēng)險(xiǎn)管理的目的也不是1味地降低風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)樵诤芏嗲闆r下，銀行有必要承擔(dān)1定程度的風(fēng)險(xiǎn)。商業(yè)銀行、保險(xiǎn)公司以及其他金融機(jī)構(gòu)在開展業(yè)務(wù)活動(dòng)的過程中都要承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，這些風(fēng)險(xiǎn)包括1些極為復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)和技術(shù)性風(fēng)險(xiǎn)。因而，金融機(jī)構(gòu)必須開展風(fēng)險(xiǎn)管理工作。這并不是其經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的某個(gè)方面，而是其核心內(nèi)容。風(fēng)險(xiǎn)管理工作的內(nèi)容可以根據(jù)其目標(biāo)來確定，例如避免承擔(dān)過高水平的風(fēng)險(xiǎn)，無論是各種風(fēng)險(xiǎn)作為1個(gè)整體，還是針對(duì)特定類型的風(fēng)險(xiǎn)；有效的風(fēng)險(xiǎn)定價(jià)；消除“意外的”（surprise）風(fēng)險(xiǎn)；防范極為嚴(yán)重的風(fēng)險(xiǎn)等；或者根據(jù)識(shí)別、評(píng)估、分析等風(fēng)險(xiǎn)管理程序來確定；當(dāng)然，也可以根據(jù)其他標(biāo)準(zhǔn)確定。幾年前，金融服務(wù)局原執(zhí)行局長(zhǎng)約翰？泰納（John Tiner）曾為本刊撰文，從實(shí)務(wù)的角度將風(fēng)險(xiǎn)管理定義為：“1個(gè)行為體系，在其框架下，1個(gè)組織來規(guī)劃、評(píng)估、應(yīng)對(duì)和監(jiān)控風(fēng)險(xiǎn)，以實(shí)現(xiàn)其戰(zhàn)略目標(biāo)和意圖�！� [18]
風(fēng)險(xiǎn)管理工作的重點(diǎn)在于行為。因此，當(dāng)企業(yè)試圖“管理”風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，它實(shí)際上會(huì)開展哪些工作？通常，風(fēng)險(xiǎn)管理工作由許多環(huán)節(jié)組成：
�。�1）對(duì)于那些往往會(huì)引發(fā)重大風(fēng)險(xiǎn)的情況，盡可能地進(jìn)行控制，或者阻止上述情況的發(fā)生；
�。�2）控制風(fēng)險(xiǎn)事件造成的損失；
�。�3）對(duì)于那些可能導(dǎo)致實(shí)際損失的風(fēng)險(xiǎn)事件，采取措施阻止其發(fā)生，即使上述實(shí)際損失已經(jīng)存在；
�。�4）通過保險(xiǎn)或者衍生工具等轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)；
�。�5）在參與的談判或者結(jié)構(gòu)性交易中轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，或者避免承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)。
上述風(fēng)險(xiǎn)管理措施看似簡(jiǎn)單，實(shí)則不然。要使金融機(jī)構(gòu)采取恰當(dāng)?shù)拇胧�，并使其員工認(rèn)識(shí)到上述措施的重要性則尤為困難，而這正是風(fēng)險(xiǎn)管理工作的重中之重。
事實(shí)上，那種認(rèn)為單個(gè)金融機(jī)構(gòu)自身往往就能夠有效地管理風(fēng)險(xiǎn)的看法并不正確。在很多情況下，有必要與其他市場(chǎng)參與者采取1致行動(dòng)，來推動(dòng)法律的修正 [19]，提出立法建議，或者制定更為完備的商業(yè)文件等。通過行業(yè)協(xié)會(huì)或者金融市場(chǎng)法律委員會(huì)等類似機(jī)構(gòu)的工作或許可以達(dá)到更好的效果。風(fēng)險(xiǎn)管理工作的其他方面包括對(duì)那些無法避免或者自愿承擔(dān)進(jìn)行分析，并在適當(dāng)情況下，結(jié)合特定交易環(huán)境，對(duì)有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行估值。實(shí)際上，絕大部分法律風(fēng)險(xiǎn)管理工作是在交易談判以及設(shè)計(jì)更為復(fù)雜的交易結(jié)構(gòu)的過程中完成的。
4、部分法律風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)
我們無法窮盡列舉管理法律風(fēng)險(xiǎn)的所有技術(shù)。并且，正如金融服務(wù)局在2005年11月致商業(yè)銀行首席執(zhí)行官的信中指出的那樣，管理法律風(fēng)險(xiǎn)的最佳慣例將不斷發(fā)展和演進(jìn)。與法律風(fēng)險(xiǎn)有關(guān)的事實(shí)情景不勝枚舉。然而，對(duì)不同類型的風(fēng)險(xiǎn)管理技術(shù)做出詳盡的說明還是有可能的。
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