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國外民事訴訟目的論的發(fā)展演變
國外民事訴訟目的論的發(fā)展演變
民事訴訟目的學(xué)說在國外已有漫長的發(fā)展，并以專題的形式被國外學(xué)者研究和重視。關(guān)于民事訴訟目的理論的研究始于德國,最終形成了兩個(gè)影響較大的觀點(diǎn)即權(quán)利保護(hù)說和私法秩序維持說。到了二戰(zhàn)以后,日本對于民事訴訟目的的研究更為縱深，先后有兼子一教授的糾紛解決說,竹下守夫教授的權(quán)利保護(hù)說。日本法學(xué)界之所以有這些目的論學(xué)說，主要是因?yàn)槿毡痉ㄍ瑫r(shí)受到來自大陸法系和英美法系的雙重影響，一方面日本法是德國法的“再造”，另一方面又在二戰(zhàn)后受到美國法的巨大沖擊。在日本，來自兩大法系的許多法學(xué)思潮可以找到自己的立足之地。這些思潮不斷的碰撞、分化、組合，在民事訴訟法學(xué)上的一個(gè)體現(xiàn)就是導(dǎo)致了關(guān)于民事訴訟目的的眾多學(xué)說并存和紛爭的局面。因此，認(rèn)識國外民事訴訟目的理論的演變和時(shí)代背景，對于我國民事訴訟目的的研究是大有裨益的。
（一）權(quán)利保護(hù)說
權(quán)利保護(hù)說的文化淵源始自古羅馬。在古羅馬原始公有向私有過渡的歷史進(jìn)程中，占有（Possessio）具有十分特別的意義。馬克思說，羅馬“私有財(cái)產(chǎn)的真正基礎(chǔ)，即占有是一個(gè)事實(shí)，是不可解釋的事實(shí)，而不是權(quán)利。”但這種占有帶有原始公有的痕跡，隨時(shí)有可能被別的強(qiáng)力者剝奪。為使占有者的占有具備“私人財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)”，羅馬社會以占有訴權(quán)（Action Possesio）的方式“賦予實(shí)際占有以法律上的規(guī)定，實(shí)際占有才具有合法占有的性質(zhì)” ；因而，在羅馬，獲得占有訴權(quán)者即可提起訴訟強(qiáng)制排除他人侵害，使占有合法化。在這里，訴訟與實(shí)體權(quán)利幾乎是同一個(gè)概念。此外，古羅馬對實(shí)體權(quán)利還規(guī)定了具有嚴(yán)格形式化特征的轉(zhuǎn)讓程序，甚至以擬制訴訟的方式確認(rèn)權(quán)利轉(zhuǎn)讓的效力，進(jìn)一步強(qiáng)化了訴訟是實(shí)體權(quán)利保護(hù)手段的觀念。近代資本主義的緣起和發(fā)展是與私有權(quán)利觀念的提升同步而行的，特別是十九世紀(jì)后的資本主義各國，由于個(gè)人主義膨脹，當(dāng)事人在訴訟程序中的優(yōu)越地位十分突出。國家調(diào)動(dòng)一切手段，全力維護(hù)私有財(cái)產(chǎn)權(quán)，即民事權(quán)利。民事訴訟在許多人的眼里，它就是保護(hù)實(shí)體權(quán)利的工具。在法學(xué)理論界，自然法學(xué)衰微，實(shí)證主義勃興，在法、德、日等大陸法國家，權(quán)利保護(hù)說均一度占據(jù)統(tǒng)治地位，對英美普通法國家亦有影響。
權(quán)利保護(hù)說又稱私權(quán)保護(hù)說，該學(xué)說認(rèn)為民事爭議原本是可以通過當(dāng)事人自力救濟(jì)方式解決，但國家禁止自力救濟(jì)，而由國家自身承擔(dān)起保護(hù)權(quán)利、強(qiáng)制實(shí)現(xiàn)權(quán)利的義務(wù)，其手段便是設(shè)立民事訴訟制度，并由法院依照客觀實(shí)體法通過訴訟對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利予以保護(hù)。權(quán)利保護(hù)說以實(shí)體法規(guī)范的實(shí)現(xiàn)為其著眼點(diǎn)，并且站在實(shí)體法規(guī)范的角度，強(qiáng)調(diào)國家實(shí)行民事訴訟的目的就在于保護(hù)實(shí)體權(quán)利，使受到侵害的實(shí)體權(quán)利在訴訟中獲得新的效力，認(rèn)為民事訴訟不允許裁判者在程序進(jìn)行中創(chuàng)造新的權(quán)利，唯有遵循實(shí)體法的規(guī)定并對既存權(quán)利加以保護(hù)，才是民事訴訟的目的。
（二）維護(hù)法律秩序說
維護(hù)法律秩序說的提出與二十世紀(jì)初期世界的動(dòng)蕩和變革是分不開的。隨著資本主義從自由時(shí)期向壟斷時(shí)期的過渡，隨著科學(xué)技術(shù)和資本主義經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，壟斷資產(chǎn)階級大大加強(qiáng)了國家對社會生活的干預(yù)。為了因應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活中出現(xiàn)的各種新情況、新問題，以切實(shí)維護(hù)新的法律秩序，這要求承認(rèn)制定法的局限，要求賦予法官較大的裁量權(quán)，要求承認(rèn)裁判者的創(chuàng)造性。在此背景下，通過對概念法學(xué)的批判，自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)悄然興起。代表人物如德國學(xué)者耶林公開嘲笑概念法學(xué)是法學(xué)游戲，并力主目的論法學(xué)。在耶林影響下，愛爾里希和康托羅維其倡導(dǎo)自由法學(xué)，認(rèn)為制定法因立法者的疏忽或情勢變更總會留下無法預(yù)見的漏洞，因而民事訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)自由地探求活的法律，而不必拘泥于僵死的法條；主張法官有法律變更權(quán)能，可以進(jìn)行法的自由發(fā)現(xiàn)。法國科學(xué)學(xué)派的代表人惹尼和撒萊認(rèn)為，人類創(chuàng)造的實(shí)證私法，無論怎么匠心獨(dú)具，也會有許多漏洞；流動(dòng)的社會生活需要“活生生的法律”，而這種法律僅靠概念法學(xué)式的邏輯推演是無法找到的；法律應(yīng)與社會并行發(fā)展，民事訴訟應(yīng)同時(shí)兼顧法的安定性與法的適應(yīng)性�？傊�，自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)的倡導(dǎo)者們主張，為了適應(yīng)國家干預(yù)的需要，達(dá)到私法秩序維護(hù)的目的，民事訴訟中的法官有權(quán)在制定法之外去發(fā)現(xiàn)活法，以完成立法者未能完成的法律秩序。（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)收集整理論文）
維護(hù)私法秩序說主張民事訴訟的本質(zhì)在法的創(chuàng)造，認(rèn)為在一個(gè)未完成的私法秩序中不能確定當(dāng)事人的權(quán)利存在與否，必須通過國家司法機(jī)關(guān)的活動(dòng),即民事訴訟對抽象的制定法加以具體化和個(gè)別化,并適用于具體民事案件以最終完成私法秩序的構(gòu)造。該學(xué)說認(rèn)為,民事訴訟是國家制度的組成部分,維護(hù)國家私法秩序才是民事訴訟的首要目的,只要有利于國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)生活,達(dá)到私法秩序維護(hù)之目的,法官有權(quán)于民事訴訟中在制定法之外去發(fā)現(xiàn)活法,以完成立法者未能完成的私法秩序之建構(gòu)。
（三）糾紛解決說
糾紛解決說的提出與西方自由法學(xué)運(yùn)動(dòng)后出現(xiàn)的利益法學(xué)及其發(fā)展形態(tài)的價(jià)值法學(xué)對實(shí)務(wù)和理論產(chǎn)生的影響有密切聯(lián)系。利益法學(xué)為德國學(xué)者赫克（philipp Heck）所首倡，它同自由法學(xué)一樣，認(rèn)為再好的制定法也存在漏洞，訴訟中裁判者的工作不應(yīng)局限于理論的作業(yè)，似乎無法律規(guī)定的事項(xiàng)即是立法者不予保護(hù)的利益，從而使這些利益落入“法空虛的空間”，導(dǎo)致法律公正性的喪失，使本應(yīng)受到保護(hù)的權(quán)利得不到保護(hù)。赫克也反對任由法官自由發(fā)現(xiàn)法律。因?yàn)樽鳛槌Ｈ说姆ü�，囿于其�?jīng)驗(yàn)、人生觀及其他主、客觀因素的限制，任其自由裁量補(bǔ)充法律的漏洞，難以為社會生活所必需的安定性提供保障。按利益法學(xué)的觀點(diǎn)，訴訟中的裁判者有權(quán)補(bǔ)充法律的漏洞，但不能僅依據(jù)法官自己的利益衡量，而應(yīng)受立法者意思的制約。它進(jìn)一步認(rèn)為，獲得判決的過程絕對不只是文件復(fù)印般簡單而機(jī)械，訴訟中的法官應(yīng)當(dāng)是法律適用過程中的一個(gè)創(chuàng)造者，應(yīng)充當(dāng)立法者的助手。法官通過“從屬的命令補(bǔ)充”方式補(bǔ)充法律漏洞，通過解釋確定其妥當(dāng)界限，并在一定條件下對現(xiàn)存法律規(guī)定予以訂正。 受利益法學(xué)的影響，糾紛解決說認(rèn)為，即使不考慮實(shí)在法的存在，民事訴訟也可以被看做國家或社會對付自身矛盾的本能性反應(yīng)。訴訟從古到今都在發(fā)揮著同樣的作用，也應(yīng)該被作為發(fā)揮這種作用的制度。糾紛解決說并不一定完全忽視立法者的意圖，但它更傾向于為著糾紛解決的目的而支持和鼓勵(lì)法官在個(gè)案中靈活適用法律。糾紛解決說站在法律的妥當(dāng)性價(jià)值立場，充分肯定法官適用法律的創(chuàng)造性，是有一定積極意義的。
糾紛解決說認(rèn)為民事訴訟以解決糾紛為其目的而不以確認(rèn)原有的實(shí)體權(quán)利為出發(fā)點(diǎn)，認(rèn)為即使不考慮實(shí)在法的存在,民事訴訟也可以被看作國家或社會應(yīng)付自身矛盾的本能反應(yīng),其存在的必要性在于以國家強(qiáng)制力解決糾紛。同時(shí),糾紛解決說并不完全忽視立法者的意圖,但它更傾向于為糾紛解決之目的而支持和鼓勵(lì)法官造法和自由裁量，糾紛解決說于二戰(zhàn)后的日本為該國學(xué)者提出并在日本取得學(xué)界公認(rèn)的通說地位。（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)收集整理論文）
（四）程序保障說
程序保障說是建立在以羅爾斯為代表的程序正義理論基礎(chǔ)之上的。有學(xué)者認(rèn)為，羅爾斯所例舉的關(guān)于純粹正義的例證在現(xiàn)實(shí)社會確實(shí)存在，但卻不能以此充分證明“公正的程序決定結(jié)果的正義性”這一結(jié)論。而羅爾斯的學(xué)說，特別是他對純粹的程序正義的分析，自始即受到一些學(xué)者的質(zhì)疑。 其實(shí)，羅爾斯所舉的例證也可以理解為人們有權(quán)參與某種活動(dòng)的過程，并自愿行使某種權(quán)利。這里可充分證明的僅僅是某種行為或者交互行為（interaction）具有道德上的可接受性，而不能證明某種活動(dòng)的全部程序在各個(gè)方面的公正性，因?yàn)閷τ谝粋�(gè)自愿參與程序且理智健全的人而言，在權(quán)利及其自愿行使之外，還可能受到其他方面的不公正待遇。再說人們有權(quán)參與某種活動(dòng)的過程，并自愿地行使這種權(quán)利，也不能證明這種程序本身的正義性，因?yàn)樽栽感灾皇浅绦蛘?dāng)?shù)谋匾獥l件之一。自愿同意或選擇一種程序不能保證某種程序因?yàn)槠渌蚨嬖谥渌矫娴牟还浴?br /> 還有些學(xué)者明確指出羅爾斯關(guān)于程序正義的分類是不科學(xué)的。因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)生活并非總能按羅爾斯的設(shè)想來劃分程序正義。比如賭博并不是完全沒有關(guān)于結(jié)果正當(dāng)性的標(biāo)準(zhǔn)，人們可以從輸贏機(jī)會分布的平均性或從是否膽量最大的人獲勝方面評價(jià)賭博結(jié)果的正當(dāng)性，并依此設(shè)計(jì)賭博的規(guī)則和程序，以保證賭博程序和賭博者現(xiàn)金分配結(jié)果都具有正當(dāng)性。再比如被羅爾斯描述為完善的程序正義的情形：為保證公平地分配蛋糕，最好的程序設(shè)計(jì)就是讓一個(gè)人劃分蛋糕并得到最后一份，依此程序人們即可假定結(jié)果是符合正義標(biāo)準(zhǔn)的并予自愿接受而無須以計(jì)量器具對所分各塊蛋糕加以精確衡量。這完全可視為純粹的程序正義。而不是什么完善的程序正義。還有被羅爾斯視為不完全的程序正義典型的民事審判活動(dòng)，其實(shí)也可適用純粹的程序正義。因?yàn)閷ΥC的案件事實(shí)而言，人類確實(shí)還不具備完全重現(xiàn)既往事實(shí)的能力。因此，在案件事實(shí)真?zhèn)尾幻鲿r(shí)，人們不得不運(yùn)用“證明責(zé)任”這樣的法律機(jī)制，推定案件事實(shí)即是對提出主張者不利，并以此為依據(jù)適用法律，判決證明責(zé)任承擔(dān)者敗訴。這種證明責(zé)任的適用其實(shí)是從方法和過程上已盡了最大努力但仍不能確定案件真實(shí)時(shí)，所作的結(jié)果合符正義的一種假定，這種假定也是立法所作的一種不得已的妥協(xié)。“在這里，理論上是不完全的程序正義在制度上卻作為純粹的程序正義而發(fā)揮了作用。”程序保障說強(qiáng)調(diào)以程序過程本身作為訴訟自己應(yīng)有的目的，強(qiáng)調(diào)程序自身的獨(dú)立價(jià)值，為我們認(rèn)識程序的地位和作用開拓了新的視野，也為衡量訴訟法的價(jià)值提供了新的標(biāo)準(zhǔn)。但該學(xué)說過于狹隘地固守于程序本位并將程序獨(dú)立價(jià)值推向了極值，因而使人不得不對該學(xué)說的科學(xué)性產(chǎn)生質(zhì)疑；程序保障說漠視民事訴訟制度目的與憲法所保障的基本權(quán)利間的直接關(guān)聯(lián)性，因而否定了依照憲法理念平衡追求實(shí)體利益與程序利益的可能性，難免受到與其他學(xué)說相類似的批判。程序保障說與糾紛解決說一樣，都追求程序中心的理論并提出了“訴訟法是實(shí)體法之母”及“權(quán)利先于實(shí)體法，判決創(chuàng)制了權(quán)利”兩個(gè)命題。如谷口安平說：“總之，無論是從現(xiàn)實(shí)中的意義來看，還是作為純粹的理論問題或者依據(jù)歷史的事實(shí)，我們都可以說訴訟法具有先行于實(shí)體法，或者說訴訟具有作為實(shí)體法形成母體的重要意義”。他還說：實(shí)體法上所規(guī)定的權(quán)利義務(wù)如果不經(jīng)過具體的判決就只不過是一種主張或“權(quán)利義務(wù)的假象”，只有在一定程序過程產(chǎn)生出來的確定性判決中，權(quán)利義務(wù)才得以實(shí)現(xiàn)真正意義上的實(shí)體化、實(shí)定化。上述兩個(gè)命題未必勿容質(zhì)疑，似有待商榷。
程序保障說認(rèn)為民事訴訟是以程序保障的賦予為目的，換言之，國家設(shè)立訴訟制度，就是為了確保當(dāng)事人雙方在程序過程中法律地位的平等，并在訴訟構(gòu)造中平等使用攻防武器，各擁有主張、舉證的機(jī)會。該學(xué)說以程序保障論為起點(diǎn)，進(jìn)一步認(rèn)為，法院不應(yīng)該把訴訟的審理過程作為只是為了達(dá)到判決或者和解而必經(jīng)的準(zhǔn)備階段，而應(yīng)把這一過程本身作為訴訟自己應(yīng)有的目的來把握，只有正當(dāng)?shù)某绦虿攀鞘古袥Q或和解獲得正當(dāng)性的源泉，因此，法院應(yīng)從“以判決為中心”轉(zhuǎn)向“以訴訟的過程本身為中心”。（www.Lw61.com 畢業(yè)論文參考網(wǎng)收集整理論文）
（五）權(quán)利保障說
權(quán)利保障說是日本學(xué)者竹下守夫在1994年提出的，權(quán)利保障說的創(chuàng)始人是基于對日本國憲法中司法的核心作用的認(rèn)識來論證自己的訴訟目的論的。竹下教授認(rèn)為司法的核心作用應(yīng)是在有對審結(jié)構(gòu)的程序基礎(chǔ)上對以憲法為基礎(chǔ)的各實(shí)體法所認(rèn)可的權(quán)利，給予必要的救濟(jì)和司法保障。他指出應(yīng)該看到司法在與民事訴訟關(guān)系上的核心作用，如果是保障以憲法為基礎(chǔ)的法律規(guī)范所認(rèn)可的國民的權(quán)利，那么，作為國家機(jī)關(guān)的法院，行使憲法賦予的司法權(quán)，為實(shí)現(xiàn)這一作用的民事訴訟制度的目的就在于保障這樣的權(quán)利。這里所說的保障的權(quán)利實(shí)體，其內(nèi)容是經(jīng)濟(jì)貿(mào)易或社會生活以及各種政治活動(dòng)中的實(shí)質(zhì)性的利益和價(jià)值；訴訟保障的是實(shí)質(zhì)權(quán)而不是請求權(quán)�？梢�，權(quán)利保障說的實(shí)質(zhì)仍在于執(zhí)意堅(jiān)持對實(shí)體法實(shí)質(zhì)權(quán)的保障，即實(shí)體法規(guī)范的貫徹應(yīng)為民事訴訟的首要目的，而沒有將視野擴(kuò)展到訴訟法領(lǐng)域，其結(jié)果必然是無法認(rèn)同實(shí)體利益與程序利益的平衡追求，難免造成訴訟外各項(xiàng)權(quán)利保障不利或受無端損耗。因而權(quán)利保障說與權(quán)利保護(hù)說一樣尚缺乏周延性，有待商榷。權(quán)利保障說最令人質(zhì)疑的地方還在于學(xué)說創(chuàng)始人對請求權(quán)的界定。竹下教授認(rèn)為，請求權(quán)“等同于實(shí)質(zhì)權(quán)的救濟(jì)手段”，它本身無須“憑借訴訟的保護(hù)”，如果在民事訴訟制度的目的內(nèi)容中導(dǎo)入請求權(quán)，就等于把訴訟目的定義成了“救濟(jì)手段的救濟(jì)”，而這是沒有必要的。我們認(rèn)為此種認(rèn)識完全混淆了訴權(quán)與請求權(quán)，尤其是訴權(quán)與訴訟上請求權(quán)的關(guān)系。
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