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論關(guān)于設(shè)立中公司法律地位的幾種主流觀點及評析
設(shè)立中公司指公司發(fā)起人（或稱設(shè)立人）訂立設(shè)立公司的合同或協(xié)議，根據(jù)《公司法》及相關(guān)公司法規(guī)的規(guī)定著手進行公司成立的各種準備工作過程中形成的特殊組織。以下是小編為大家整理的論設(shè)立中公司法律地位的幾種主流觀點及評析，僅供參考，希望能夠幫助大家。
論設(shè)立中公司法律地位的幾種主流觀點及評析 篇1
鑒于設(shè)立中公司與成立后公司的緊密關(guān)系，所以很多學(xué)者從二者的關(guān)系出發(fā)來論述設(shè)立中公司的私法地位。關(guān)于設(shè)立中公司的法律地位問題，大致有以下三種學(xué)說：
(一) 無權(quán)利能力說
這是傳統(tǒng)大陸法系學(xué)者對設(shè)立中公司法律地位的主要觀點。學(xué)者此論點據(jù)以探討的基礎(chǔ)是《德國民法典》第22條的規(guī)定，“以營利為目的的社團，在帝國法律為特別規(guī)定時，得因邦的許可取得權(quán)利能力。”依相反的解釋，設(shè)立中公司在取得權(quán)利能力之前為無權(quán)利能力社團。
無權(quán)利能力說的主要內(nèi)容是：設(shè)立中公司因還未在公司登記機關(guān)登記成立，所以不得享有法人權(quán)利能力。上面已經(jīng)提到過，一種社會實體是否為法律所承認不是由法律說了算，而是由社會需要所決定的。無權(quán)利能力社團說所具體體現(xiàn)的時代背景大致是這樣的：在資本主義成立的早期，人們強調(diào)人要獲得身心的自由就必須從宗教和家庭的束縛下解放出來，以至于反團體的思想極為強烈。但是對于僅對經(jīng)營風(fēng)險承擔(dān)有限責(zé)任的公司這種非自然人者，資本主義卻是非常歡迎的。為協(xié)調(diào)這種矛盾，就把法人視為團體，同時把它擬制為自然人以承認其特殊的人格，即法人人格。因此對于設(shè)立中公司這種尚未在公司登記機關(guān)登記成立的社團就把它歸結(jié)為一種無權(quán)利能力社團�！叭祟愒谏鐣钌享毥M織各種各樣的團體，然該結(jié)合體有二種類型——即合伙與社團”。[1]無權(quán)利能力社團在法律上的適用皆準用民法對于合伙的規(guī)定，依《德國民法典》第54條的規(guī)定，“對無權(quán)利能力的社團，適用關(guān)于合伙的規(guī)定。以這種社團的名義對第三人實施的法律行為，由行為人個人負責(zé)；行為人為多數(shù)人時，全體行為人作為連帶債務(wù)人負其責(zé)任�！� 其實這也體現(xiàn)了德國民法典在關(guān)于公司的本質(zhì)上的態(tài)度是“法律擬制說”。只是隨著資本主義的發(fā)展，在關(guān)于公司本質(zhì)的認識過渡到“法人實體說”，而在對待設(shè)立中公司的態(tài)度上的反應(yīng)就是：學(xué)者主張重個人色彩的合伙與重團體統(tǒng)一性的社團之間本質(zhì)上的差異，認為無權(quán)利能力社團者應(yīng)準據(jù)社團法人之規(guī)定。
那么設(shè)立中公司真的是一種無權(quán)利能力社團嗎？其實不然，無權(quán)利能力說從本質(zhì)上來看是一種以法人人格缺位為由全盤否定了設(shè)立中公司的權(quán)利能力，實際上無權(quán)利能力在民法上是指“社會上既非以營利為目的又非以公益為宗旨，而專以會員之間相互之精神及身心之發(fā)達為目的的團體，例如各種俱樂部，同鄉(xiāng)會，同業(yè)行會等�！盵1]這種無權(quán)利能力社團在我國民法上又叫“其他組織”，司法實務(wù)中一般把它定義為“合法成立、有一定的組織機構(gòu)和財產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織”（見最高人民法院民事訴訟法適用意見第40條）。由此可見無權(quán)利能力社團也與設(shè)立中公司一樣不具有法人人格，不享有法人所具有的權(quán)利與義務(wù)，同時它們的組成人員也不能象法人股東只承擔(dān)有限的民事責(zé)任。但是無權(quán)利能力社團卻與設(shè)立中公司存在著明顯的不同，無權(quán)利能力社團只是不具有公司的權(quán)利能力，不過從法律對其他組織權(quán)利、義務(wù)的規(guī)定可以推導(dǎo)出它仍具有區(qū)別于自然人和法人的權(quán)利能力，只是在現(xiàn)行法律筐架只承認兩種權(quán)利能力的情況下，因其與公司都具有的組織性，而為了區(qū)分所以從公司的權(quán)利能力角度出發(fā)便把它叫做無權(quán)利能力社團，體現(xiàn)在民事主體方面其實就是主體二元制向多元制的演進。區(qū)別的顯著之處就在于無權(quán)利能力社團具有這樣幾個特征：經(jīng)合法登記而成立、有固定的組織機構(gòu)和場所、存在的恒久性、設(shè)立目的具有明確的非營利又非公益性。顯然結(jié)合設(shè)立中公司的特征，它不是一種無權(quán)利能力社團。
至于在資本主義早期所認為的設(shè)立中公司是一種合伙的觀點，早以被人們所拋棄，學(xué)者的論述也是非常充分的，[2]在此無重復(fù)咀嚼的必要。
(二) 同一體說
這種觀點也發(fā)端于德國，并直接導(dǎo)因于德國民法典第54條的規(guī)定。帝國時期，帝國法院為突破法典54條規(guī)定的限制，在其判決中曾認為：“籌備中的有限公司與登記成立后的公司具有同一形象，二者并非不同的團體，二者本質(zhì)相同”。[3]
同一體說的核心觀點是在承認設(shè)立中公司與成立后公司相同本質(zhì)的基礎(chǔ)上模糊設(shè)立中公司與成立后公司的界限，對設(shè)立中公司的行為不加選擇的認為其應(yīng)由成立后的公司來承擔(dān)。正如有的學(xué)者指出的那樣，同一體說實際上是在淡化公司法律人格的地位和價值。該說顯而易見的一個潛臺詞是否認公司登記制度的存在意義，但是這種認識忽視了公司的權(quán)利能力是由法律賦予的事實。如果將處于過渡階段的設(shè)立中公司與經(jīng)過登記的具有獨立財產(chǎn)和承擔(dān)獨立責(zé)任的公司混同的話，無疑這將會對現(xiàn)行的公司制度產(chǎn)生巨大的沖擊，而事實上這也是否認設(shè)立中公司存在的必要性的'觀點。因為設(shè)立中公司存在的原因就是公司生成的漸次性和公司登記制度的存在。這種完全不考慮設(shè)立中公司過渡性的觀點實際上是一種激進主義的體現(xiàn)，它認為公司乃突然間冒出來的，否認事物是經(jīng)過量的積累爾后才實現(xiàn)質(zhì)的轉(zhuǎn)變。而且由成立后的公司來承擔(dān)設(shè)立中公司行為的責(zé)任從而免除發(fā)起人的無限連帶責(zé)任雖對發(fā)起人的利益是最大的保護，但同時也完全沒顧及公司及其股東和公司債權(quán)人的利益。但是該說也有積極的一面，那就是它體現(xiàn)了一種把設(shè)立中公司作為組織體來看待的趨勢。
(三) 修正的同一體說
20世紀50年代，在認識到了“同一體”的各項缺點后，德國聯(lián)邦法院拋棄了該觀點，改采“修正的同一體說”。該說繼承了“同一體”說認為的設(shè)立中公司是與成立后的公司罩于同一目的之下的組織體觀點，但在對成立后公司對設(shè)立中的公司行為后果的繼受上卻采取了謹慎的態(tài)度，即認為它僅對公司設(shè)立所必要的行為的法律后果，才予以當(dāng)然接受，否則并不為成立后的公司所承受。[1]
“修正的同一體”說在明確了設(shè)立中公司與成立后的公司的共同組織性的同時，堅持設(shè)立中公司的行為只有在為設(shè)立所必要的范圍內(nèi)才為成立后的公司承受。在權(quán)利能力上的體現(xiàn)實際是前者承認了設(shè)立中公司與合伙的區(qū)別，而后者又合理劃定了它與成立后公司的界限，從本質(zhì)上來說這是一種承認設(shè)立中公司有限的權(quán)利能力的態(tài)度。因為認為設(shè)立中公司是一種合伙的觀點是實際上是否認它所具有的法人權(quán)利能力，是一個極端，而認為設(shè)立中公司是與成立后的公司沒有本質(zhì)區(qū)別的同一體的見解實際上又是認為它具有法人的一切權(quán)利能力，可以說這是與上面觀點相反的另一個極端。而認為設(shè)立中公司與成立后公司乃修正的同一體則是對上面兩個極端的折中。反映在民事權(quán)利能力方面就是它應(yīng)該具有有限的民事權(quán)利能力。這也可以說是在保護發(fā)起人的利益和保護公司、公司股東與債權(quán)人的利益之間的一種平衡。
論設(shè)立中公司法律地位的幾種主流觀點及評析 篇2
摘 要：目前，關(guān)于設(shè)立中公司的理論研究有待深入，實踐立法過于粗糙。設(shè)立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起，至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照（或設(shè)立失敗后進行設(shè)立清算時）時止的一種具有過渡性的非法人團體組織。其具有目的性、過渡性、非法人團體性等法律特征。通過對兩大法系的比較分析，發(fā)現(xiàn)設(shè)立中公司的法律地位宜認定為一種非法人團體組織，其法律責(zé)任基于發(fā)起人直接以設(shè)立中公司名義實施的行為、發(fā)起人以成立后公司名義實施的行為、發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實施的行為而有所差異。
關(guān)鍵詞：設(shè)立中公司；法律屬性；法律地位；法律責(zé)任
公司制度作為現(xiàn)代市場經(jīng)濟重要的企業(yè)形式，正如韓國學(xué)者李哲松所強調(diào)的那樣，“正是公司制度造就了當(dāng)今資本主義產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，公司制度為資本主義市場經(jīng)濟中的企業(yè)的規(guī)�；砷L提供了能夠最為合理且能夠保障其迅速、高效成長的企業(yè)形態(tài)”。在我國社會主義市場經(jīng)濟中發(fā)揮著重要的作用，然而公司從開始設(shè)立到公司成立，從動態(tài)的角度看來是需要一個設(shè)立過程的，并非一蹴而就，基于成立公司的目的，其在設(shè)立過程中就不可能不存在市場經(jīng)濟活動。而一旦進行經(jīng)濟活動，便不可避免地要發(fā)生交易行為，這時候的交易主體問題就凸現(xiàn)出來了，設(shè)立中公司便是在公司設(shè)立過程中客觀存在的“團體”，其直接維系著成立后公司的健康運行及持續(xù)發(fā)展。在大陸法系和英美法系，對于設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題的理論研究由來已久，且在立法、司法判例中都創(chuàng)設(shè)了相關(guān)的規(guī)則制度，對于實踐中解決設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題有著重要的指導(dǎo)作用。相比之下，我國當(dāng)下的公司立法對設(shè)立中公司僅規(guī)定了發(fā)起人的相關(guān)的權(quán)利義務(wù)設(shè)置，而對設(shè)立中公司的相關(guān)規(guī)定則相當(dāng)缺乏，由此產(chǎn)生的糾紛在司法實踐中也存在適用的問題，因此對設(shè)立中公司的相關(guān)法律問題，尤其是其法律地位與法律責(zé)任等重要問題加以研究是完全有必要而且是迫切的。
一、設(shè)立中公司的概念界定
要對設(shè)立中公司的法律地位與法律屬性等問題進行分析探討，首先要搞清楚的是設(shè)立中公司的法律屬性問題，具體言之包括設(shè)立中公司的概念與法律特征等方面，下面詳細論述之。
對于設(shè)立中公司這一概念，源于大陸法系的學(xué)者，在英美法系國家，學(xué)者們絕大多數(shù)將其稱之為“萌芽公司”或“胚胎公司”，并不存在“設(shè)立中公司”這一概念。即使在大陸法系國家和地區(qū)，對于設(shè)立中公司這一概念的界定，也是眾說紛紜，莫衷一是。其中比較有代表性的觀點包括柯芳枝認為：“設(shè)立中公司，謂自訂立章程起至設(shè)立登記完成前尚未取得法人資格之公司”；趙旭東認為：“設(shè)立中公司系指自訂立公司章程起至公司登記成立前進行公司設(shè)立事項的組織體”；童兆洪認為：“所謂設(shè)立中公司，是指從公司的設(shè)立合同的訂立生效開始，至在工商登記部門獲準登記成立時止，以取得法人資格為目的，但尚未取得法人資格的過渡性組織”；周友蘇認為：“從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議至設(shè)立登記完畢領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的期間，公司雖未正式成立，但它卻又是作為一個實體而存在的，在公司法理上稱之為設(shè)立中公司”�？v觀以上學(xué)者關(guān)于設(shè)立中公司概念的闡述，可以發(fā)現(xiàn)其不同點或爭議之處主要在于對設(shè)立中公司的法律屬性的認識分歧。
基于上述學(xué)者觀點的介紹與評析，筆者認為對設(shè)立中公司概念的厘清應(yīng)著眼于整個公司法體系乃至整個商法系統(tǒng)，對于其概念的界定應(yīng)與整個公司法體系相兼容，不能只顧一點而舍棄其他，即使對設(shè)立中公司概念的界定十分之精準與明確，但如果這種界定不能與整個公司法融為一體，退一步講至少能夠與公司法整體相兼容的話，那么這種界定也是沒有多少實踐價值的。因此，從整個公司法體系來看，著眼于設(shè)立中公司的法律屬性、地位與責(zé)任，設(shè)立中公司可認定為以取得法人資格為目的，從設(shè)立人訂立設(shè)立公司的協(xié)議時起，至公司登記完畢取得營業(yè)執(zhí)照（或設(shè)立失敗后進行設(shè)立清算時）時止的一種具有過渡性的非法人團體組織。
二、設(shè)立中公司的法律屬性特征
大多數(shù)學(xué)者認為設(shè)立中公司的根本特征在于它的過渡性，比如趙旭東、龍衛(wèi)球、施天濤等人就持此種觀點，都認為設(shè)立中公司是為達到公司成立目的之過渡階段的產(chǎn)物。毛健銘先生認為目的性特征也是設(shè)立中公司的一個根本性特征，因為設(shè)立中公司存在的基本目的即依法完成一系列的設(shè)立行為從而促成公司的有效成立。還有學(xué)者，如趙旭東先生，曾世雄先生認為設(shè)立中的公司具有依附性，是依附于未來經(jīng)登記成立的公司法人而存在的，只有未來的公司法人經(jīng)登記成立，設(shè)立中的公司在法律上才是有意義的。筆者認為設(shè)立中公司具有以下幾方面的特征。
第一，以取得法人資格為目的。設(shè)立中公司的根本目的是為了取得法人資格，即使其發(fā)生設(shè)立失敗，進行清算，但仍不能否定其作為根本特征的目的性。設(shè)立中公司所進行的一切行為與經(jīng)濟活動基本都是圍繞著取得法人資格展開的，因此以取得法人資格為目的是設(shè)立中公司的根本特征。
第二，設(shè)立中公司具有過渡性。如前所述，設(shè)立中公司是一個中間的過渡實體，屬于公司正式成立前的`預(yù)備狀態(tài)，其存續(xù)有一定的時間性，因此具有過渡性正是因為設(shè)立中公司屬于一個中間過渡實體，法律并未賦予其法人資格，但它卻在為爭取并最終獲得這種資格而進行著不懈的努力。
第三，設(shè)立中公司是一種非法人團體。設(shè)立中公司作為公司成立前的一種預(yù)備狀態(tài)，可以肯定其不能作為法人團體來活動，否則公司的成立便失去其意義，但設(shè)立中公司以取得法人資格為目的，因此對其宜認定為一種非法人團隊或者準法人團隊。有人主張賦予設(shè)立中公司以法人資格的地位，這斷然是不能成立的，這也是筆者一直強調(diào)的這種觀點與整個公司法的基本理念與制度相背離，無法兼容。另有人主張，可賦予法官以自由裁量權(quán)，根據(jù)司法實務(wù)中的具體情況，如果賦予設(shè)立中公司以法人資格能夠更好地解決糾紛則賦予其法人資格，反之，如果讓設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任能夠更好地滿足糾紛的解決，則由設(shè)立人承擔(dān)責(zé)任。這種想法有值得肯定的地方，其出發(fā)點是好的，但基于中國的現(xiàn)實在，這種觀點注定只能是一種美好的設(shè)想，在當(dāng)下中國缺乏可行性。 此外，設(shè)立中公司還具有動態(tài)性、依附性等法律特征，需要指出的是這些特征基本都是有其取得法人資格的目的性所生發(fā)的。
三、關(guān)于我國設(shè)立中公司法律責(zé)任的理論分析
上文所討論的設(shè)立中公司的概念界定、法律性質(zhì)、法律地位等相關(guān)問題都直接關(guān)系著設(shè)立中公司的民事責(zé)任體系，可以說探討上述設(shè)立中公司的法律性質(zhì)、法律地位的相關(guān)問題，就是為了解決設(shè)立中公司的民事責(zé)任承擔(dān)問題。由于公司成功設(shè)立是公司設(shè)立的常態(tài)，而公司設(shè)立失敗為非常態(tài)，所以實踐中產(chǎn)生的法律糾紛大多是涉及在公司設(shè)立階段簽訂的合同對成立后公司的效力及責(zé)任歸屬問題。因此下文將在公司成功設(shè)立這一常態(tài)下討論設(shè)立中公司的民事責(zé)任問題。
發(fā)起人為了設(shè)立中公司的的利益而從事民事行為可能采取以下三種方式：一是發(fā)起人直接以設(shè)立中公司的名義實施行為；二是發(fā)起人以成立后公司的名義實施行為；三是發(fā)起人為了設(shè)立中公司的利益或者成立后公司的利益以自己名義實施行為。筆者將在下文就上述三種情況下設(shè)立中公司的民事責(zé)任的歸屬問題進行探討。對這一問題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個人名義實施行為是為了設(shè)立中公司的利益，但是第三人無從得知設(shè)立中公司的存在，更無從得知發(fā)起人是為設(shè)立中公司的利益從事（下轉(zhuǎn)第58頁）（上接第55頁）該行為，同時發(fā)起人以個人名義對外實施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔(dān)該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)該行為的責(zé)任。然而，因為發(fā)起人以個人名義實施行為確實是為了設(shè)立中公司的利益，若是成立后的公司實際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責(zé)任負連帶責(zé)任；當(dāng)然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進行確認，也就是說公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原理，公司即當(dāng)然要為該行為負責(zé)任。
對這一問題，筆者認為，雖然發(fā)起人以個人名義實施行為是為了設(shè)立中公司的利益，但是第三人無從得知設(shè)立中公司的存在，更無從得知發(fā)起人是為設(shè)立中公司的利益從事該行為，同時發(fā)起人以個人名義對外實施行為產(chǎn)生的公示效力即是由發(fā)起人承擔(dān)該行為的后果，因此，一般情況下，原則上應(yīng)由發(fā)起人承擔(dān)該行為的責(zé)任。然而，因為發(fā)起人以個人名義實施行為確實是為了設(shè)立中公司的利益，若是成立后的公司實際上也享受了發(fā)起人該行為所產(chǎn)生的利益，那么根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致的原理，公司也得為該行為產(chǎn)生的責(zé)任負連帶責(zé)任；當(dāng)然，若是公司在事后對發(fā)起人的該行為進行確認，也就是說公司愿意取代發(fā)起人的行為人地位，并享受行為產(chǎn)生的利益，那么依然根據(jù)權(quán)利義務(wù)一致性的原理，公司即當(dāng)然要為該行為負責(zé)任。
四、結(jié)語
目前，作為在市場經(jīng)濟活動中客觀存在的非法人團體——設(shè)立中公司的相關(guān)理論研究還有待深入，實踐立法還顯得比較粗糙，在中國特色社會主義法律體系基本形成之后，對立法也提出了更高的要求，社會發(fā)展需要更為精致、更為細膩的實踐立法。因此，對于設(shè)立中公司相關(guān)理論問題的研究要持續(xù)深入下去，以期能為實踐立法提供理論支持與立法參考。
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